产业观察34期：医疗纠纷诉讼案久不开庭的死穴何在
导读：
[主要观点] 医疗纠纷鉴定的“死穴”容易使诉讼陷入僵局。只要患方退一步，承认病历的真实性，或者医方退一步，患方不认可的病历部分不进行鉴定，或者法官向前迈一步，认定或不认定争议病历的真实性，鉴定程序都能继续进行。
北京同仁医院医生徐文被患者王宝洺砍伤事件发生后，医务人员通过祈福、捐款、院内游行、相约短时停工等方式，表达愤怒、不满和委屈。舆论一时间似乎忘记了王宝洺，忘记了去探究他与同仁医院医疗纠纷诉讼案为什么三年没有开庭？
医疗纠纷案件三年不开庭，那份对公正的期待和煎熬，想必只有当事人自己知道。《中国青年报》9月21日在《同仁医院医生被砍事件调查》一文中，以分标题“起诉三年官司还未开庭”，叙述其法律维权历程， 摘录主要事实如下：
1. 2008年7月，王宝洺于北京市朝阳区人民法院起诉同仁医院和肿瘤医院，索赔1700多万元。
2. 2008年9月，东城区医学会发函称，在未能明确病历真伪之前，不能组织鉴定，需要中止鉴定。
3. 2009年初，朝阳区法院认为，案件与肿瘤医院关系不大，在王同意对肿瘤医院撤诉之后，将案件移交东城区法院。
4. 2009年6月、8月和2010年11月，东城区法院曾就病历的真实性进行了庭前谈话，让双方表达质证意见。
5. 王宝洺认为同仁医院 “伪造病程记录、伪造医生签名、伪造手术记录、伪造手术现场”；同仁医院辩称，尽管徐文的部分签名是补签，但是这并不影响病历的真伪。
6. 王宝洺案代理律师说，“因医患双方提交的病历不一致，司法鉴定停滞了。”
基于以上事实，我们看到，王宝洺案起诉三年，尚未正式开庭，仅进行了数次的庭前谈话，其症结出在病历上，医患双方提交了不一致的病历，患方据此认为医方伪造病历，不认可医方病历的真实性，致使医学会无法鉴定，此案就这样一拖三年。
这里，由于不了解该案的细节，暂且不谈患方病历的来源和医患两份病历的具体差异，只讨论医疗纠纷诉讼案件中，如果患方因不认可医方提供病历的真实性而致使鉴定无法进行时，诉讼将走向何方？
按照我国法律规定，2010年7月1日前发生的医疗损害赔偿案件适用举证责任倒置，即，患者只要证明自己在医疗机构接受了相关医疗服务并有损害后果，那么，医疗机构应就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，否则，就要承担败诉的风险。
而病历作为医疗行为的记录，是医疗诉讼的重要证据，法官不是医学专家，于是，病历的鉴别和判定就交给了鉴定机构。而当医患双方当事人对病历的真实性和完整性存在异议时，鉴定机构一般是不接受鉴定委托的。具体实践中，由于病历掌握在医方手中，发生医疗纠纷后，患方往往不能立即获得病历，因此，患方考虑医方存在为逃避法律责任而伪造篡改病历的动机和操作行为实施时间的可能性，一般不情愿认可病历的真实性，倘若患方通过其他手段事前获得了部分病历，相比较恰好发现与医方后来提供的病历内容存在不同，则必将坚决拒绝认可医方病历的真实性，并坚定提出医方伪造病历。
此类问题，北京地区审判机关对2010年7月1日前发生的医疗损害案件的一般观点是：病历确有涂改但当事人主张该涂改并不影响病历实质内容的，应对涂改不影响病历实质内容承担举证责任，人民法院也可以通过采取咨询专家等方法加以认定。一方当事人对对方保存或控制的病历的真实性、完整性提出合理质疑的，由保存或控制病历的一方当事人承担举证责任。
即便这样，实践中有时程序仍然无法继续，例如本案的纠结，按规定同仁医院应就徐文补签名等病历不符之处不影响病历实质内容和王宝洺对病历其他的真实性和完整性的质疑承担举证责任。假设医方拿不出进一步的证据（医方可能仅有的证据就是病历）或者患方对医方的进一步证据的证明内容仍然不予认可，那么，鉴定还是无法进行，没有鉴定依据，法庭很难判决。调解在双方当事人立场悬殊的情势面前往往难有效果。
这时，法官如果按照举证之所在败诉之所在的原则，直接判决医方败诉，可能难以落笔，毕竟患者主张损害后果的全额赔偿常常不是小数目（例如本案是1700万）；如果草率判患方败诉又于心不忍，毕竟举证责任倒置嘛，患方已经完成了基本的举证义务。或许就是在这样的僵局和纠结中，循规蹈矩的法官只得把这个棘手的问题交给时间，大约隔几个月组织一次谈话，案件就这样被无限期地搁置了。
这是一种鉴定“死穴”造成的诉讼“僵局”，这时候，只要患方退一步，承认病历的真实性，或者医方退一步，患方不认可的病历部分不进行鉴定，再或者法官向前迈一步，认定或不认定争议病历的真实性，鉴定程序都能继续进行。这就是侵权责任法实施前医疗诉讼案件的死穴。然而，实际情况是谁都不肯让步，谁都不肯拿出积极的姿态，于是，大家就都被“死穴”困在“僵局”里。看起来谁都没有错，可是如果没有人率先逾规，大家就都走不出来了。当然，最终耗不起的一定是患者，于是，上演了北京同仁医院医生徐文被患者王宝洺砍伤的“同态复仇”。
综合以上，我们可以看到。司法作为化解社会矛盾、实现权利救济的最后一道防线，应使公平和正义及时得以实现。医务人员的人身安全需要保障，患者的生命健康权也需要维护。法律谚语道，没有救济就没有权利，迟到的正义不是正义。而如果医疗诉讼的死穴不打破，患者的权利就得不到及时的维护，公平和正义的实现就存在障碍。
所幸，《侵权责任法》已于2010年7月1日实施，其以独立章节十一个法条的篇幅，将医疗损害责任在法律的高度确定为一种特殊的侵权责任，至此，以过错责任原则为主、过错推定为补充、举证责任正置分配的合理安排结束了举证责任倒置的模糊和难以操作状态，而有关病历整体评估、笔迹鉴定、生成时间鉴定等病历真伪评价手段也已经在委托鉴定前陆续展开，死穴逐渐被打开。
相信随着《侵权责任法》实施前积压案件的逐年减少，由医疗诉讼鉴定死穴导致的案件迁延不决所引发的医患暴力事件一定会越来越少。而建立在法律基石之上的权责对等的理性医患关系，必将在道德与规则的约束中形成，并在医学的发展和公众健康事业中焕发出更为持久和谐的魅力。
[作者简介] 姚岚，北京市大成律师事务所合伙人。
[主要观点] 医疗纠纷鉴定的“死穴”容易使诉讼陷入僵局。只要患方退一步，承认病历的真实性，或者医方退一步，患方不认可的病历部分不进行鉴定，或者法官向前迈一步，认定或不认定争议病历的真实性，鉴定程序都能继续进行。[page]
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