银行在破产程序中行使抵销权的正当性权源
导读：
该问题的提出主要是为了解决，破产法中规定的法定破产抵销权的效力如何，其是否可以被援用来否定银行与客户之间关于抵销的相反约定。
根据《企业破产法》第40条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”此即承认商业银行具有法定的破产抵销权的根本法源。实践中，可能出现的情况是，商业银行与客户订立协议明确约定，在客户不同的往来帐户(currency account)之间不行使抵销权或放弃银行抵销权。根据一般的商业惯例或银行法律规定以及约定的法律效力，这种约定不行使或放弃银行抵销权的协议是有效的。在这种情况下，商业银行的抵销权受到了限制。但是问题在于，此类协议约定是否必然适用于破产程序，银行的法定破产抵销权是否因此受限?
对此，可以首先来考察一下国外银行业和破产立法上的做法。按照英国1914年《破产法》的规定，抵销是强制性的，不必经过协商。抵销要求一方应付的总金额应抵除另一方应付的总金额，仅仅追索两个总金额之间的差额，破产时的抵销不仅适用于到期的债权，而且适用于未到期的债权。 一旦银行与客户关系终止，此前双方订立的协议随之失效，包括有关不行使或放弃抵销权的协议，银行因此恢复享有抵销权。那么，一旦客户因为失去清偿能力而受清算、破产，在这种情况下，银行必须行使抵销权，而且破产抵销囊括银行与客户之间的一切相互债务和交易。
求诸破产法的立法原旨，应该可以这样认为：银行与客户之间关于排除或放弃行使银行抵销权的约定乃是基于正常交易往来状况下的期待所作出的允诺，如果认定这样的允诺可以延伸至破产程序之时仍然有效，从而排除银行所享有的法定破产抵销权的行使，将对银行明显不公，也有违破产立法最大限度地维护债权人利益的主旨。须知，银行并不可能期待客户在资金状况恶化，信用和偿债能力都严重下降的情况下也排除和放弃行使抵销权。此类约定应该看作是破产申请前，银行和客户之间基于一般信赖所订立的协议，而不是在破产程序中基于银行与破产财产、破产管理人之间的特殊信赖所订立的协议。根据合同相对性原理，客户无行为能力时，与银行所立协议失效，或者说其效力不及于破产程序中基于法律规定而产生的银行债权人对破产财产所享有的抵销权。这种理解符合破产法的一般原则，即一般情况下破产法的程序性规范应当尊重其他法律的实体性规范和当事人之间的约定，但是如果该实体规范或约定限制了破产法项下的权利行使，使得债权人地位明显不利于其在破产程序之内能获得的地位时，则应当尊重破产法的相关规定。
因此，可以认为，银行抵销权在破产程序下的行使具有正当性权源，其不受破产程序以外的当事人之间有关破产抵销权的相反协议约定的影响。
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