一、家庭劳动的含义与变化

　　家庭劳动（homework）在不同国家立法中有不同的表述，这种不同首先体现在对于家庭劳动者的不同界定上。日本《家庭劳动法》第二条的规定：家庭劳动者是依据承揽，接受原材料从事物品的加工制造等行为并不使用同居亲人以外之人的人。德国《家庭劳动法》第一条规定：家庭劳动者是指于本人所选择之工作场所（自家或本人所选择之营业所）单独或与家庭一起以接受营业者或中间人的委托为业而由委托之营业者直接或间接利用劳动成果的人；劳动者不能自己准备原材料及其附属品的，其资格不受影响。依据国际劳工组织《家庭劳动建议书》对家庭劳动的规定，则是指由某个人（即家庭劳动者）于其家庭或其所选择之其他场所而不是雇主的工作地点为获得报酬而从事的劳动，该劳动提供雇主具体要求的产品或服务，不论由谁提供设备、原材料或其他投入，除非该人有某种程度的自制性或经济上的独立性而被国家法律法规或法院判决视为独立的劳动者。作为雇员的人不因偶然在家庭从事其作为雇员的工作而成为家庭劳动者。综上可知，家庭劳动的共同点是：家庭劳动者在自家或传统上工作场所以外的地方依据承揽人的委托独自或与家庭一起完成工作成果的行为。

　　近年来，随着计算机和互联网的普及，信息通讯便捷迅速，在家里等地方从事工作从而变得更加简便容易。在这样的背景条件下，为了满足个人对舒适而丰富的工作多样化与个性化的需求，为了推进成果型雇佣管理的方略，并广泛地网罗外部的人才，企业开始设计让其雇佣劳动者在家里、卫星办公室等地点从事工作；个人也得以在家里自我经营，自我工作。如今社会上出现了很多这样的职种，如翻译、文字录入员、图纸设计、DTP以及程序处理何系统设计等新型的劳动方式，就是这种趋势的反映。这种家庭劳动的新型工作形态，不仅能够削减办公成本、上下班成本、移动成本、人工成本等成本，提高工作效率，增加对工作的集中管理，而且能够提高职员的自我管理能力，与家人团聚实现精神上的放松；不仅是年轻商人、妇女还是残疾人，只要有实力就可以毫无差别地从事工作，从而可以提高就业，缓和社会就业压力；此外，家庭劳动还可以解决因人们聚集大城市而引起的交通拥挤、环境等问题。1这种就业方式满足了现在人对工作等方面的需求，可以预计以后将与传统的职场工作一样成为重要的工作形态。

　　二、美国家庭劳动的发展与法律调整

　　（一）、美国家庭劳动的发展

　　在美国，家庭劳动早就在1930年从家庭工业中产生，并得到持续发展。1970年以后家庭劳动者人数呈现增加的趋势。因此，美国的家庭劳动有两种：一种是1930年以来以历史上存在的家庭工业为发源的、以制造为中心的低薪家庭劳动，一种是高学历高技能人才为了平衡学习和业余空暇时间而产生的以服务业为中心的家庭劳动。这两种劳动形式在美国都存在医疗保险、养老和失业保险商的社会保险问题。美国经常使用家庭劳动、电传劳动、家庭工业和SOHO等概念，但对家庭劳动有正式的定义。所谓的homework、home-based work以及off-site work等称为就是指在家庭从事工作的意思。

　　20世纪80年代以后，美国的就业结构不仅发生巨大的变化，而且其就业形态也呈现多样化趋势。依据美国通讯劳动协会（CWA）的调查，由于企业分流，为减少业务成本，正式的雇佣劳动者数量减少，而以兼职和委派劳动等非典型劳动者2为主的、以代理和承揽形式而从事工作的劳动者受到积极地使用。这样，随着服务业的发展加入该行列的高学历、高技能的人才也越来越多，家庭劳动从而发展出了一种促进IT发展新的就业形态。但是，订立雇佣契约的劳动者和独立承揽工作的劳动者的待遇和责任是有所差别的，因此，企业必须从企业组织的运营、劳务管理等多重发面进行判断。而且，近年来，允许每周有几天可以把工作带回家以兼职的方式从事家庭劳动时，经常出现全天在家工作从而转换成为自营的情况。3美国人工作方式的变化，使得电传劳动（telework）20世纪80年代中期以来备受瞩目。William Atkinson认为，电传劳动肇始于1970年初期。此前，虽然存在在家庭内工作或以家为中心营业的人，但近年所谓的家庭劳动和SOHO（small office home office）有关的劳动方式增加的趋势越来越明显。4美国90年代的国情调查结果显示，1960年有470万家庭劳动者，而1980年减少到220万，90年代增加到了340万并有继续增加的趋势。

　　（二）、家庭劳动的法律界定

　　1938年通过的《公平劳动标准法》（Fair Labor Standards Act）306条第一款规定：家庭工业劳动者是指从事妇女服装、珠宝生产、针织外套、手套、手帕制造、钮扣与皮带制造、生产刺绣等业种，在供居住的自有家庭、公寓、租赁的房子和房屋内进行的人。5

　　美国联邦国税局（IRS）并没有为家庭劳动者给出定义，而在其《雇主附加税指南》中区分了独立承揽人（independent contractor）和受雇人（employee）。而在后者情况下，又分为普通法上受雇人（common law employee）、法定受雇人（statutory employment）和法定非受雇人（statutory non-employee）。

　　独立承揽人，如律师、承揽人、分包人、速记员或竞买人等，其独立从事贸易、营业或职业，向公众提供服务。他们一般不是受雇人。但是，是否是受雇人取决于个案的事实。一般的判断规则是，如果接受服务的一方有权控制或指导工作的结果而不是完成工作的手段和方法，那么即为独立承揽人。

　　法定受雇人是指因某些雇佣税的原因，符合下列人一类别并满足社会保障和医疗护理税项目下所描述的三个条件并从普通法上讲属于独立承揽人的人：

　　A如果是代理人或以佣金获得报酬，分配饮料（而不是牛奶）或肉、蔬菜、水果或面包制品，或调运并送达洗物或干洗物的驾驶员；

　　B全职生命险销售代理人，其主要业务活动是主要为某一人保公司销售生命险或年金合同或二者兼售；

　　C依据详细说明规格在家加工原材料或货物并返还得人；

　　D代表他人工作并交付零售商、批发商、承揽人或饭店、宾馆或其他相似场所的营运人的订单的全职移动或城市销售人员。该工作必须是该销售人员的主要营业活动。

　　而三个条件是：

　　A服务合同明示或默示规定，基本上所有的服务都由上述人员完成；

　　B上述人员对用来完成服务的设备或财产（而不是交通设施）没有重大投资；

　　C服务为同一个付款者持续履行。

　　由上面可以知道，法定受雇人具有既是独立的承揽人同时又是被雇佣的双重属性。依据家庭劳动的定义，独立的承揽人可能是家庭劳动者，法定受雇人中也包含了一部分的家庭劳动者。属于家庭劳动者的法定受雇人与雇主享受同样的社会保障、医疗保险和失业保险。但依据该税收指南，直销小商贩和认可的不动产代理人即使是家庭劳动也被视为自营者。

　　（三）、家庭劳动者的法律调整

　　1、劳动立法的一般规定

　　美利坚合众国联邦法第530节第四项规定对家庭劳动者证明书，并对签发证明书的条件作了明示。即依据《公平劳动标准法》的规定，按照联邦劳工部制定的格式，根据家庭劳动者和雇主的申请，就特定的产业向雇主签发承认可以雇佣家庭劳动者的证明书。条件是： = 1 \* GB3 ①因年龄或身体及精神障碍之原因在工厂劳动不可能； = 2 \* GB3 ②为在家看护病人离开家不可能； = 3 \* GB3 ③公平劳动标准法规定的七种家庭工业劳动； = 4 \* GB3 ④从事处于社会复兴部监管下的家庭工业劳动等。

　　在家庭劳动的场所上，劳动者是否是在自家或附近从事工作的问题，由判例来判定。一般认为自己的房子、公寓、其他的居住场所以及庭院、车库、仓库或地下室等周边的地方均属于自家或其附近。修道院或孤儿院等设施也可视为“自家”。

　　联邦劳工部于2002年2月就家庭劳动的雇佣人的职场环境从安全与卫生的方面发出了可作为法令参照的指南。依据该指南，属于家庭劳动范围的，分为home-bases-worksite和home office两种。前者为在雇佣人支配下从事工作的受雇人的家，后者是指使用办公用具从事业务的场所。该法令的目的是为了调和电传工人的家庭和工作之间的平衡，以实现灵活而公平的就业方式。法令规定OHSA不检查从业人员的自家兼办公室，不要求雇佣人检查从业人员的自家，不科以雇佣人相关责任，劳工部只在特定的情况下检查作为办公室的“自家”。雇佣人有责任管理监督受雇人的职场安全，但该种责任达到多大的程度，包括判例在内都没有明确地说明。

　　2、税收立法的相关规定

　　税收立法依据课税的手续在营业者还是受雇人上就家庭劳动作了规定。如果不是受雇人而是独立承揽人必须按照规定的程序纳税。这种分类关乎如何支付联邦所得税、社会保障税、医疗护理税并如何申报问题。

　　雇佣人和独立承揽人的区别，以个案判断。一般可以从如下三个方面来分析。

　　A、行为控制（behavioral control）

　　依据是否拥有对劳动者工作的做法有指示控制的权利判断。如果企业享有对劳动者指示和控制的权利，则该劳动者属于受雇人。详言之，如果对何时何地如何工作、使用什么样的工具或设备、为辅助工作的完成应雇佣什么样的助手以及从何处购买消耗品和服务等方面接受指示的即为受雇人。当然，特别应优先考虑是否受到如何完成工作的指示。而且，如果企业为了工作就方法和程序提供相关的训练时，也应判断为劳动者。

　　B、财务控制（financial control）

　　这是指是否有权指示或控制是否持有部分工作业务。如果对业务进行了相当的投资即是为独立承揽人。不返还部分或全部营业活动费用的人，特别是未偿还部分比例达的人可称为独立承揽人。

　　C、当事人的关系（relationship of the parties）

　　这主要是从企业与劳动者的关系上来判断的标准。即如果作为受雇人领取报酬并接受保险、年金和带薪休假的，应认为是劳动者。相反地，如果没有上述的报酬、保险等情况的，可以考虑可能是受雇人或独立承揽人。此外，重要的是要考虑劳动者和企业双方于所订立契约中所表明的目的。

　　依据上述三个标准的判断，如果属于受雇人的，即可按照《公平劳动标准法》享受社会保障和医疗保险、并可作为劳动者而受到保护。企业应该为受雇人支付工资、社保费、医疗费和失业保险税。如果属于独立承揽人或自营者的，应有义务支付所得税和自营税。此时，企业不从支付给独立承揽人工资中收取征税。独立契约者须每年预交税款。

　　3、劳动立法的具体规定

　　A、对加班时间的规制

　　与在工厂工作的传统劳动方式相比，家庭劳动的加班时间的控制变得非常困难。有些情况下更是不可能。7因此，《公平劳动标准法》规定，在异地从事业务的受雇人，如果真是从事“经营性业务、管理业务或专门业务”8的，或一定计算机熟练的劳动者9，雇佣人对其不负有支付加班补贴的义务。这样，在异地工作情况下，大多数家庭劳动者没有处于雇佣人持续的监督之下，可以自由决定如何完成工作，一般就不能请求支付加班补贴。不过雇佣人可以与异地工作的劳动者进行谈判解决加班费用的支付问题。10公平劳动标准法规定了可以基于这样的交涉而缔结协议。依据该规定，在此情况下，由于很难正确地确定加班的时间，如果存在参照相关所有的事实而认定存在合理的协议时，应尊重该协议的内容。11

　　B、通信的权利与隐私的保护

　　制定法和判例法确认了雇佣人对受雇人的电子邮件有监控的权利。该权利由1986年电子通信隐私法（ECPA）所规定。该法作为一项原则禁止故意旁听或公开通信的内容。但该法还有例外规定，即如果提供的电子邮件使关于服务或关于业务过程的，雇佣人有权监控。依靠电子通讯在家工作的情况下，计算机的控制是在家进行的，雇佣人对通讯的监控从理论上讲很可能会侵害隐私的。但是几年来，由于不当解雇事件的产生，也出现了承认雇佣人监控的判例。

　　在TBG Ins. Service Corp. v. Superior Court案件中，用从雇佣人处借来用于业务的电脑在家工作时，尽管受雇人与雇佣人事前约定， = 1 \* GB3 ①不得将该计算机用于毁谤、名誉毁损、淫秽或其他不适当目的， = 2 \* GB3 ②雇佣人可以监控， = 3 \* GB3 ③如果有上述不适当的使用受雇人服从于包括解雇在内的惩罚措施，受雇人在家里执行业务的过程总不断地用该电脑浏览淫秽网站而被解雇。受雇人主张并非故意浏览该网站而是该网站自动跳出的。而且雇佣人在返还该电脑时要求不要删除硬盘上所有的信息。受雇人却以该信息中有的涉及隐私的保护，拒绝了雇佣人的要求，并以不当解雇为由提出诉讼。法院以受雇人在事前同意公司对自家的电脑实行监控为由不承认基于隐私的主张。而且，受雇人在接到雇佣人监控的通知后仍在家使用该电脑，已经形成了默示雇用人监控的合意，法院从而驳回了原告的请求。

　　C、职业伤害

　　各州都规定对劳动者职业伤害进行补偿，但必须以起因于劳动为要件。家庭劳动是否也要满足该要件？受到职业伤害的劳动者以丧失劳动能力为由不请求金钱补偿而申请给予家庭劳动的机会该如何判定都存在争议。

　　大多数的判例都承认《职业伤害法》的适用于家庭劳动。例如在Tovish v. Gerber Electronics案件中，在自家没有严格的就业时间的控制从事工作而只有定期报告义务的销售员，为了访问客户而扫雪时心脏病发作。法院认为法律没有明确区分业务准备活动和业务的旅行活动的标准，故承认了职业伤害补偿。在Ae Clevite， Inc. v. Labor Commission案中，在家从事业务的地区业务经理，预想跟业务有关的文书已经送达在结冰的道路上摔伤，法官认为与业务有关文书的受领为目的行为是业务的附随行为，属于业务执行过程，应适用《职业伤害法》。

　　关于是否可以提出给与家庭劳动机会的问题。Medved v. Workers‘ Comp. App. Bd判例可作参考。即在业务执行过程中脊柱遭受重大劳动职业伤害的护士，以劳动能力完全丧失为由提出职业伤害补偿请求。雇佣人提出了提供家庭电传业务的请求。但原告以家庭劳动侵害隐私并对护理自己的丈夫增加负担等理由拒绝。州职业伤害补偿委员会承认了公司方面代替劳动机会的申请，原告向州法院提出上诉。法院受理认为，应适用判例法上综合判断各情况的标准来考虑该代替性劳动机会的可能性，从而肯定了州职业伤害补偿委员会的判定。

　　D、竞业禁止

　　反垄断法以保护营业自由对此做出了限制，州法对此也有限制。11当事人之间竞业禁止的合意是否满足上述法律的规定，判例一直是以该合意对营业地域限制的程度和独立后的期间的限制为判断标准。但是在通过电子通讯而从事的新的营业时，这种着眼于地理上的营业范围的限制是不妥当的了。尽管如此，如果扩大地域方面竞业规避义务的范围，依据反垄断法则可以认为存在违法问题。而且，判例上一直认为没有疑问的一年期间，从电子通讯存在的互联网技术急速发展的角度来看，其妥当性也是值得怀疑的。例如，在网络产业中心地之一的加利福利亚州，关于该领域竞业禁止的合意几乎都是违法的。12关于期间的限制在执行上也会出现问题。最近纽约州的一个判例13以技术革新的发展迅速为依据而认为1年的时间限制过长。

　　E、管辖权

　　互联网的出现，使得利用网络空间开展事业的设想成为可能。但是对这种情况下的营业，是否仍然适用对人管辖的判断标准不无疑问。这是因为进入网络空间是不存在地理上的限制的。

　　对此，法院的判决也分成两派。第一派认为，个人或企业在互联网上存放了与营业有关的信息，只要该信息可能被利用，这种被利用的地方无论在哪，该地方的法院就享有广泛的管辖权14.另一种观点认为，在奖励向有管辖地区的消费者发送数据的情况下法院应考虑与该法院存在某种接触的属人管辖15.

　　目前，在就象电传工作一样使用因特网从事业务时，如何判断是否存在属人管辖问题上，判例对此还没有达成统一的意见。因此，如果电传工人没有在雇佣人场所办公的义务、并与雇佣人一直保持没有物理上的接触而从事家庭劳动，电传工人是否得以向其住宅所在地方的法院对处于别州且与之没有接触的雇佣人提起诉讼，个别州对此只有判例进行确认。

　　三、英国家庭劳动的发展与法律调整

　　（一）、英国家庭劳动的定义与现状

　　根据莱斯特大学的调查16，英国主要在家工作的人数从1981年的345，920人（占总就业人口的1.5%）增加到1998年的680，612人（占总就业人口的2.5%），大约增长了2倍。而据英国国家统计局发布的拉动力调查显示，2000年春主要在家工作的家庭劳动者已经达到70万人。

　　在英国，与家庭劳动相关的用语有“telework”， “homework”， “work at home”， “work from home”等。“telework”是指受雇人使用信息和通讯工具主要或一周数日不去公司而是在家从事工作的行为。这里要强调的是，英国的电传工人（teleworker）不包含使用信息、通讯工具从事自营工作的人。与此相对，“homework”基本上是指在自家从事加工制造作业、与企业缔结雇佣契约以外形式契约的就业形态，这与日本的家庭劳动的定义相同。“work at home”意义广泛，是指主要在家从事工作的行为，不论工作的内容是什么。“work from home”，是指由于工作的工具和文书都在家里而在一定时间内工作在自家进行，但是业务本身却是在家外进行的工作方式。如电器修理的自营业者

　　从上述的定义可以知道，在英国，homeworker是个范围广泛的概念。在EU的雇佣术语词典中，将之定义为接受将工作外放雇佣人之目的在居住的家里从事工作的人。17而且，有劳动法学者将之定义为伪雇佣人之目的接受工作并在家几乎完成所有工作的人。不仅包括传统上的homeworker（为制造业公司制目的而接受持续性工作的人）而且包括电传工人（拥有互联网连接的人）18.在两种情况下，雇用人不仅可以是雇佣契约上的雇佣人而且可以是更广泛契约上的当事人。因此，homeworker法律上的地位即可能是受雇人也可能是自营者。19

　　（二）、英国家庭劳动的法律调整

　　1、普通法对家庭劳动的调整

　　英国对homeworker法律上的保护问题历来受到争议。法律上，对家庭劳动的适用只限于1961年《工厂法》（factory act 1961）（该法要求要求第133和134条规定的雇佣人要制作家庭劳动者的住所姓名名单，并向工厂监督官及地区议会送达）和1909年贸易委员会法（trade boards act 1909）以及后来的1979年工资委员会法（wages council act 1979）关于最低工资的规定。前者法律已经于1974年被废止，后者法律在1998年全国最低工资法（national minimum wage act 1998）实施后，其适用范围扩大了。

　　即使在现在，家庭劳动者中不属于受雇人的，仍然得不到法律很好地保护。因为普通法上的各种权利义务和制定发上的各种权利和义务大多是由受雇人（employee）享有与承担。换句话来说，普通法上的权利义务区分了雇佣契约的当事人和服务契约的当事人，而且制定法上的多数权利仅适用于劳动契约中的受雇人。首先，普通法上的雇佣契约中特有一种雇佣人的默示义务，特别是要求雇佣人承担安全上的高度注意义务。20但是契约终了的通知义务同样适用于咨询契约（通知期间是指双方合意的或习惯上的或其他的期间）。21其次，英国1996年雇佣权利法（Employment Rights Act 1996）203条第一项给受雇人下了一个定义，即“缔结劳动契约并基于给契约劳动的个人。接下来同条第二项规定，雇用契约也包括服务契约，不论是明示的还是默示的。因此，该法就排除了对不属于受雇人的家庭劳动者的制定法上的权利保护，即不享有受雇人的不公平解雇的保护、过剩人员调整补贴的权利、雇佣条件明确化的权利、最低通知期间的权利、医疗退休补贴的权利、参加劳动组织的权利等等。这样，特定的家庭劳动者属否属于受雇人就成为一个重要的问题。特别在不公平解雇的诉讼当中，该问题非常突出。

　　关于该问题的两个具体案例都承认了家庭劳动者为受雇人来看待。两个案件分别是Airfix Footwear Ltd v. Cope [1978]IRLR 396（EAT）和Nethermere（St Neots）Ltd v Taverna and Gardiner[1984]IRLR 240（CA）。前者是关于原告Cope家庭劳动，从事为被告公司生产鞋跟的工作达七年。工作期间，原告一开始接受了若干培训并从被告处获得了生产工具。她依据被告的指示工作，其工作与工厂中的工作是一样的。报酬按照生产数额来计算，没有扣除国民保险出纳金和所得税。原告也没有带薪休假和伤病补贴，也没有契约解除的通知条款。公司一方面解除了契约。原告以不当解雇为由提起诉讼。工业审判所22认定，当事人之间存在1974年劳动组织劳动关系法30条第一项规定的劳动能够契约，原告有权提起不公平解雇之诉。原因是，原告不象熟练的技术人员一样具有在公开市场上提供的技术，这种技术只是从被告公司处获得，因而不是自营者。依据经济现实性标准，原告只是受雇人，而且工作时在工厂内进行的。依据控制理论，原告不遵守雇佣人的指示将有失去工作的危险，被告决定了工作的内容、履行方式、手段、时间和场所。原告诉求得到了支持。第二个案例是关于两原告Taverna 和Gardiner受雇于被告服装公司成为homeworker因不当解雇而发生的纠纷。本案以2比1的多数驳回了被告公司的诉求，并承认了homeworker的受雇人属性。

　　2、家庭劳动中受雇人的标准

　　在家庭劳动中如何区分受雇人与自营者呢？依据上述的两典型判例和英国其他的学说和判例，一般认为可以有如下5个判断标准，具体适用依据法院的裁量，判例上并不统一。

　　A、控制标准（test of control）

　　这是最传统的一个标准，至少可以追溯到19世纪。时至1995年，上诉法院在认定个人是受雇人还是自营者的标准时采取的是“对做了什么、用什么方法做、使用什么工具做以及何时做的、发出指示的是谁”为标准。控制标准作为一种传统的判断方式，表明独立承揽人在工作的方法上要比受雇人有更大的裁量和自治。Deakin等人认为，虽然有人批判该标准仅将该标准解释为只服从于紧密监督和监视的人才是受雇人的观点是个时代性的错误，但只要可以理解控制的意思为指示和命令受雇人工作的一般内容的权利，即使在当代该标准也不失妥当。23

　　但是，还有人认为，控制权的存在由于和所有契约类型完全对立，并不能把雇佣同自营业者区分开来，24控制标准比以前存在的依据越来越少了。25

　　B、整体标准（test of integration）

　　1940年下半年以后的英国判例开始以整体标准来取代控制标准。该整体标准用来说明对工作的方法、时间等有很大自治就是熟练而专门的劳动者而在大规模的官僚组织内工作的就是受雇人的原因是什么。整体标准的理论依据为，在雇佣或劳动契约情况下，人是作为营业的一部分而受到雇佣，该工作是营业的整体一部分。而在服务契约的情况下，虽然是为了营业之目的，但并不是统一于营业当中而仅仅是附随与营业而已。26同样，这也暗示工作所需受雇人的技术越大控制理论的意义在决定该受雇人是否是出于雇佣契约之下将变得很微薄。27因此，整体标准并不过分强调受雇人对使用人的从属性，而是更加强调工作时如果组织的。整体标准在经营者的权限依据非个人的方法行使服从于官僚式的规则和程序情况下适用。由于就像在分包（sub-contract）和派遣劳动情况下一样，组织的分界线扩散化或不明确，该理论的利用价值便小了。28

　　C、经济现实性标准（test of economic reality）

　　该标准是指个人是否属于受雇人以是否以自己的计算和风险从事营业来判断。依据该标准，对工作方式由很大裁量权的劳动者如果对某人有经济上的依存关系，那么就可以此为由认定该劳动者就有受雇人的属性。29该标准还努力探求了金钱上的风险存在何处、劳动者职务的履行是否有从其良好经营中获得利益的机会、该机会有多大等等。30受雇人的地位是个人对其能力金钱上的利用而主要对特定报酬依存或独立的程度的结果，因而该标准包含有经济上依存的标准。31判例在安全卫生方面倾向于以该标准为依据为了让对安全负有主要责任的雇佣人无法回避法律上的义务而将受雇人的概念作广义上的解释。32而在不公平解雇方面，经济现实性对受雇人的地位作出有利判断是很少的。33

　　D、义务相互性标准（test of mutual obligation）

　　该标准是指雇佣人一方提供工作而劳动者一方接受所提供工作的相互义务的一种关系。该标准把存在不定期雇佣关系的劳动者排除在法律的保护之外。依据该标准，派遣劳动者34、零时间契约劳动者35以及受雇从事不定期义务36的劳动者都不受法律保护。义务相互性标准不要求存在经济上从属性的证据而要求雇佣条件本身包含从属性的形式上的证据。由于雇佣条件通常非经口头或文书明示，而是单个劳动者通过法律解释而推知其存在于效果的默示性条款，在法院以及雇佣审判庭作出判决之前确定其意思可能有困难。这种提供工作－接受工作义务的相互性，与单纯地继续接受工作的权利是不同的。因此，在O‘Kelly v Trusthouse Forte plc[1983]IRLR 369（CA）案中，“期待可能被提供某现存的工作而与公司发生关系”的临时酒吧侍者，“因公司不存在提供工作的义务，原告们更没有提供劳务的义务，而属于关于特定时间的服务提供和关于购买的纯粹商业交易”，因而被判定不属于受雇人。37

　　E、综合标准

　　可以说以上四个标准之任一个都不是决定性标准，这样便产生了全面考察构成当事人关系所有要素来解决问题的综合标准。38该标准认为，39在下列三个条件满足的情况下，存在雇佣关系：（1）劳动者以工资或其他对等的报酬同意为雇用人履行劳务时提供自己的劳动和技能；（2）劳动者在履行劳务时明示或默示地服从雇用人相当程度的管理；（3）该上述合意其他约定不违反雇佣契约。但是，在该3条件中，第三个条件几乎是没有任何意义的。不仅如此，骇有人批判什么样的要素做什么样的考虑是不明确的，没有预见的可能性。

　　（三）、制定法对家庭劳动的调整

　　1、单一劳动关系法的规定

　　1996年《雇佣权利法》230条第三项定义了该法保护对象的劳动者（worker）而不是受雇人：“缔结下列契约或基于该契约劳动的人。（a）劳动契约或（b）不论是否明示或默示，（明示时）不论是口头上还是书面上，该劳动者为不是任何职业或业务的顾客的契约对方提供劳动或服务而约定的其他契约”。

　　以与该法保护对象不同的法律还有1998年《最低工资法》（National Minimum Wage Act 1998），1998年《劳动时间法》（Working Time Regulation 1998）和2000年《兼职劳动者不公平待遇防止法》（Part-time Workers（prevention of Less Favourable Treatment） Regulation 2000）

　　2、集体劳动关系法的规定

　　规定集体劳动关系的1992年《工会和劳动关系统一法》（Trade Union and Labour Relations Consolidation Act1992）使用了劳动者而不是受雇人的用语，对劳动者的定义具体为：“基于下列契约劳动、经常劳动或将要劳动的人。（a）劳动契约，或（b） 不论是否明示或默示，（明示时）不论是口头上还是书面上，该劳动者为不是任何职业或顾客的契约对方提供劳动或服务而约定的其他契约”。该定义比1996年《雇佣权利法》的定义范围广泛。

　　3、具体法律制度的规定

　　A、禁止就业歧视

　　1970年《平等工资法》、1975年《反性别歧视法》、1976年《种族关系法》和1995年《反残疾歧视法》要进一步扩大了对劳动者的保护范围。虽然这些立法都使用了劳动者和受雇人的用语，但对雇佣却作广义上的定义：“所谓受雇于是指雇佣契约、学徒契约或基于契约受雇于提供劳动或劳务的意思。”（1970年《平等工资法》）。

　　B、职业健康与劳动安全

　　1994年《职业健康与劳动法》对雇用人的一般义务规定扩大至所有的营业者必须在可合理实现的范围内经营，使因其企业而受影响的雇佣外的人其健康和安全免遭危险。这种控制义务是对第三人危险的概括性控制义务，也包含雇用人对受雇人以外的人提供信息和指示的义务。40

　　注释：

　　1曹来京：《SOHO-21世纪的工作方式》，《中国劳动》pp33-34.

　　2美国的非典型劳动者分类如下：独立订约人，指独自对顾客提供商品或服务的劳动者；随时听候召唤的劳动者，可能连续工作数日或数周，可在必要时按照要求随时工作的劳动者；委派劳动者，不论工作是否是临时的，由派遣公司支付报酬的劳动者；业务承包的企业劳动者，受雇于依据承揽合同项顾客提供自营业或服务的公司的劳动者，通常是被派遣到某顾客处在顾客营业场所工作的劳动者。

　　3 Daniel Pink：《自由代理人社会的到来》，珠宝社。P123-142

　　4 William Atkinson（1989）：homeworker，日经BP社。P23

　　5 参见“Employment of Homeworkers in Certain Industries； Record To Be Kept by Employers”， Employment Administration， Wage and Hour Division.

　　7 见Wirtz v. McClure， 333 F.2D 45，47（10th Cir.1993）

　　8 29U.S.C. 213（a）（1）（1999）

　　9 29C.F.R. 541（a）（2000）

　　10 见Rudolf v. Metro. Airport Comm‘n，103F.3d 677（8th Cir. 1996）

　　11 见Gaby v. Omaha Home for Boys，140 F .3d 1184，1187（8th Cir.1998）

　　11 Stephen L. Sheinfeld Jennifer M. Chow， Protecting Employer Secrets and the Doctrine of Inevitable Disclosure， 600 PRAC. L. INST./LITIG.367，392（1999）。

　　12 见Cal. Bus. Code 16600（West 1998）。

　　13 见Earth Web， Inc. v. Schlack， 71 F. Supp. 2d 299，313（S.D.N.Y.1999）。

　　14 见Inset System， Inc. v. Instruction Set， Inc.，937 F. Supp.161（D. Conn.1996）。

　　15 见Zippo Mfg. Co. v. Zippo Dot Com， Inc.，952 F. Supp.1119（W……D.Pa. 1997）。

　　16见 Felstead， Alan et al.（2000c）

　　17 EEIRG： United Kindom（Sweet maxwell，1991），p.102.

　　18 B. Willey， Employment Law in Context， 2nd （FT，203）， p.605.

　　19 EEIRG：op. cit.

　　20 Hepple Employment Law（4th ed） （Sweet Maxwell，1981），pp.64-65.

　　21 Tolley‘s Employment Handbook（16th ed） （Butterworth Tolley，2003），p.801.

　　22 现在为雇佣审判所，不服可以依次上诉到雇佣上诉审判所、上诉法院和上议院。

　　23 Deakin and Morris， Labor Law（3rd ed） （Butterworth，2001），0.158.

　　24 D.Brodie， “The contract for work，” Scottish Law and Practice Quarterly，No2，p.138.148（1998）。

　　25 Burchell et al，ibid.

　　26 Stevenson，Jordan Harrison v Macdonald Evans[1952]1 TRL 101（CA）（Denning LJ）

　　27 Beloff v Pressdram Ltd.[1973]1A11 ER 241，250.

　　28 Burchell et al，op.cit.，p.6.

　　29 Market Investgations v. Minister of Social Security[1969]2 QB 173.

　　30 Lane v. Shire Roofing Co.（Oxford）Ltd.[1995]IRLR 493，496（CA）（Henry LJ）。

　　31 Hall v. John Dawson Partners（Contractors）Ltd.[1976]irlr 376（CA）。

　　32 Wickens v.Champion Employment Agency Ltd.[1984]ICR 365（EAT）。

　　33 Ibid； Ironmonger v Movefield Ltd [1988]IRLR 461（EAT）。

　　34 Clark v Oxfordshire Health Authority [1998]IRLR125（CA）。

　　35 O‘Kelly v Trusthouse Forte plc[1983]IRLR 369（CA）

　　36 O‘Kelly v Trusthouse Forte plc[1983]IRLR 369（CA）

　　37 O‘Kelly v Trusthouse Forte plc[1983]IRLR 369（CA）

　　38 Montreal v Montreal Locomotive Works[1947]1 DLR 161，169（PC）。

　　39 Ready Mixed Concrete （Sough East） Ltd v Minister for Pensions and National Insurance[1968]2 QB 497，515.

　　40 R v Swan Hunter Shipbuilders Ltd[198201 ALL ER264（CA）。

　　黎建飞（中国人民大学法学院教授）
陈闯（中国人民大学法学院博士研究生）