四、德国家庭劳动的发展与法律调整

　　（一）、德国家庭劳动及其立法的发展

　　德国的《家庭劳动法》制定于1911年。该法以从事加工制造工作的劳动者为调整对象。后来为了适应信息和服务业发展的时代需要，于1974年作了修改：调整对象包含了办公劳动。这样，磁带录入、文书录入、数据录入等比较简单的办公劳动业成为家庭劳动的保护对象。

　　信息产业的发展使得1980-90年代中大量出现了拥有高技能的自营家庭劳动者，如何确定这种家庭劳动者法律上的地位成为德国劳动法上讨论的课题。当时，对利用信息通讯工具的家庭劳动的立法进行了摸索。但由于该种劳动具有复合的性质，没有能过得到立法。而且，在当时伴随着少子女、高龄化，劳资的社会保险负担额度逐年增加。这样，为了逃避社会保险负担，不仅是家庭劳动而且是自营者的人都在增加，这给社会保险制度带来了深刻的影响。为逃避社会保险的自营者的增加，经常发生契约上的纠纷。为了解决这样新的情况，德国采取了类似受雇人（Arbeitnehmer？hnliche Personen）和表见自营者（Scheinselbst？dige）的概念，同时通过修改法律将自营业者再次纳入社会保障制度范围内，以扩大对受雇人属性的概念解决纠纷。这种强化对自营业的保护和将自营业者包含在受雇人的范围的做法，使得发包人的订货热情减退的同时也抑制了自营家庭劳动细化的发展。

　　（二）受雇人的法律界定

　　在德国，受雇人（Arbeitnehmer）是指依据私法上的契约有义务为他人之目的处于从属关系下而给付他人决定之劳动的人。处于从属关系下而给付他人决定之劳动的判断标准为： = 1 \* GB3 ①受到指挥命令的约束， = 2 \* GB3 ②编入营业组织， = 3 \* GB3 ③劳动时间和场所由他人决定， = 4 \* GB3 ④受固定雇佣人的约束。但不论怎样都应综合上述条件进行判断。41

　　1、受到指挥命令的约束

　　由于指示可能采取电传形式，在企业早就规定了劳动者通过指定的硬盘或软盘按照工作的速度工作时，也承认是受到指挥命令的约束。关于这一点，Wedde认为，雇佣人对劳动者设定了内容和时间上的标准并用不允许劳动者产生积极性和个人形成的方法决定劳动的目标，在这一点上也承认是受到了指挥命令的约束。在电传工作情况下，由于信息技术使用的不可避免性和由此而产生的受到特是技术型标准和要求的约束，这种情况也会发生。例如，通过所利用的程序所规定的劳动速度使得劳动的内容得以成形，而且该程序时按照雇佣人先前的标准整合的。虽然劳动者可以自由选择程序，但在程序的内容方面却仍然受到雇佣人制作的格式和服务器标准的约束。这主要是因为劳动者缺少固有的决定范围。

　　相反，在劳动者可以光范围地自由决定所利用信息技术的方式时，就不存在受到指挥命令的约束情况。例如，无论是利用文件处理系统进行设计，还是用电子邮件或因特网向雇佣人传送劳动生产物，都有劳动者决定。此外，软件在仅仅是交付生产物的一种辅助手段情况也是如此。主要向委托人的IT系统上上线或下限的联络不能认为是对受指挥命令约束的一种准确的标准。在认定书否受到指挥命令的约束时，电子结合的形式和强度都不是那么重要的，而重要的是所利用软盘或IT基础设备的具体形成的史前劳动结构的强度。与此相反，Wank认为，劳动者在上网时工作时即与委托人保持了一种经常的电子联络时，应该属于编入了事业单位。42

　　2、编入营业组织

　　劳动者只有在利用营业所或在营业所内从业人员的协助之下才能劳动并交付时就认为存在编入营业组组织情况。家庭型电传劳动者，只要没有向营业所投入的EDV装置的反馈劳动在营业上火经济上是不可能的情况下，也承认编入了营业组织。编入是通过向劳动者提供硬盘或软盘而进行的。反之，不存在编入情况是指劳动者依据固有的手段而没有必要通过对处理营业所的数据处理且精心选择生产劳动产品。如果雇佣人指示从业人员采取备份措施时或在禁止从业人员在一定场所利用笔记本电脑从事工作时也认为存在编入情况。为了保护数据，与中央公司系统的连接只有通过特定的电话连接才能成功的情况也是如此。如果连接和联络在任何地方都可能被利用的IT系统形成了，且对一定场所的拉动者不存在指挥，那么就不存在受到场所的指挥命令的约束。

　　3、劳动时间和场所由他人决定

　　Wedde认为，如果电传工人必须依据雇佣人规定的标准遵守劳动时间，就存在重要的时间约束。此外，存在只能在一定的时间进入营业所得IT系统、平均一周一次的劳动时间这样固定的劳动时间约束，都属于时间的约束。而且，如果契约上约定由在一定时间点或定期登录雇佣人的IT系统的义务或在固定的时间完成任务的时间标准，也认为是存在时间上的约束。相反，如果以受场所上的指挥命令的约束为电传劳动的特殊条件的话，意思就变弱了。

　　4、受固定雇佣人的约束

　　证明人的从属性存在的证据，就是与固定雇佣人的结合情况。如果劳动者被编入整体的概念当中，就认为与雇佣人存在密切的结合。

　　（三）、《家庭劳动法》对家庭电传劳动的界定

　　德国《家庭劳动法》（Heimarbeitsgesetz）（以下称HAG）适用于对其第2条第一款的家庭劳动者（Heimarbeiter）获第二款的家庭工业经营者（Hausgewerbetreibender）以及在一定范围内受该法第2条第二项保护的同格指定者（Gleichgestellte）。HAG规定的劳动者因缺乏人的从属性而被从受雇人区分开来。即使在属于电传劳动者的情况下也必须独立于委托人的指示并确定形成活动的场所及活动过程。委托人的指挥权在劳动法上没有意义。另一方面，依据雇佣契约和承揽契约而活动的其他劳动者和家庭劳动者及家庭工业营业者之间，由于后者不负担固有的商人风险而主要不对市场活动作出了区分。

　　1、作为家庭劳动者的电传劳动者

　　HAG第2条第一款规定的家庭劳动者是指在自己选定的工作场所一个人或与家庭一起接受委托人或中间人的委托而劳动的人。委托人不仅负担工作擦痕那个所得费用而且提供营业所也属于家庭劳动者所选定的场所。以前HAG只适用于单纯的劳动者。现在处于主导地位的意见是该法还适用于具有第2条第一款资格的职员，如速记员、乐队手和会计等。

　　2、作为家庭工业经营者的电传劳动者

　　HAG第2条第二款规定的家庭工业经营者是指在自己选定的工作场所以不超过2人的她认为辅助人以及家庭劳动者一起接受经营者或中间人的委托制造加工及包装商品的人。

　　3、作为HAG第1条第二款同格指定者的电传劳动者

　　家庭电传劳动者，即使是自营而不承认为HAG规定的家庭劳动者时，也可能依据同格指定的方式受到该法的保护。通常，单独或与家族一起在固有的居所或自己选定的场所定期从事他人委托的有偿劳动，如果不被承认为营业的或不是委托人或中间人时，改人可以接受HAG第1条第二款a号的同格指定。此外，使用2辅助人或家庭劳动者的家庭工业经营者也可受到同格指定。由于具有经济上的从属性而与家庭工业经营者具有相似地位依据他人委托而就业的工业经营者也可以接受同格指定。依据Ch号的同格指定，象电传劳动者这样的职员活动由于不属于a号的人也可以受到家庭劳动法的保护。因此，HAG适用于电传劳动者的只是第1条第二项a号和c号同格指定的人。

　　（四）、《家庭劳动法》对电传劳动者的保护

　　1、一般保护

　　委托人和中间人必须用单据证明其使用人家庭劳动者或中间人。单据必须公示在委托场所的可以看点的地方。州上一级劳动厅制作该单据的范本。单据上必须显示各劳动者的姓名、工种、出生年月日、劳动场所、最初工作时间及最后离开时间等。

　　初次在家工作的人应向州上一级劳动厅或指定的机关以书面形式报告。发包家庭劳动的人和中间人必须向接受方就工作前所实施的工作种类和样态以及工作过程中可能遭受的职业伤害和健康上的危险及防止该危险的措施和装置做出书面报告。委托人如有怠于履行上述义务，受托人可以依据BGB273条的规定拒绝给付。43

　　此外，德国《家庭劳动法》还规定了委托人的报酬目录的浏览义务、向受托人交付报酬帐簿义务等。

　　2、劳动时间

　　HAG并没有像《劳动法》一样从量上规定劳动时间，对劳动时间主要有以下两种保护方法。

　　A、对时间浪费的限制。家庭劳动的委托人或交易人应注意在委托或交易时不要产生不必要的时间浪费情况。州上一级的劳动厅以及其指定的机关可以与家庭劳动委员会协商确定在工作完成以前避免不必要的时间浪费而应采取的措施。

　　B、家庭劳动的分配。向数个家庭劳动者委托的发包人必须考虑到各工作者情况及其支付能力平均分配劳动量。家庭劳动委员会可以根据家庭劳动的种类确定可以确定的劳动量，以避免因分配不均而产生不合适的情况。

　　3、职业健康与劳动安全。

　　《家庭劳动法》第12条第一款规定，为使劳动者及其协助者的生命、健康以及风气和14条规定的公共健康不发生任何危险，家庭劳动者的工作场所包括工具器械在内的均应制备并维护，同时应如此实施家庭劳动的内容。

　　劳动保护分为社会的劳动保护和技术上的劳动保护两种。法律上对所利用的技术和原材料的各种后果均采取了非常明确的劳动保护措施。这些措施不仅涉及到防止因劳动职业伤害、职业病而产生的疾病，而且涉及卫生保护以及职场合工作方法的结构和技术上的形成。联邦政府经过参议院的同意可以根据一定的劳动或工作场所的状态发出命令以实施对家庭劳动者及委托人的劳动保护措施。联邦政府在经过参议院同意后可以禁止对劳动者的生命和健康以及道德产生重大危险的家庭劳动。《家庭劳动法》第14条第一款还规定，联邦政府在经过参议院的同意后就各个业种或工作或工作场所的样态可能对公众产生危险的或传染性的疾病或对药剂、治疗药品、麻醉剂、毒品以及依赖性药品等必需品交易时可能产生的危险发出保护公众的法规命令。警察局可以就上述的违法行为作出处分。

　　4、劳动报酬。

　　《家庭劳动法》第17条HAG确定了劳动协议、工资以及其他劳动条件的约束力，并确定了辅助劳动者的最近劳动条件的约束力。这里所指的劳动协议是指劳动团体和委托人或委托人团体之间以书面的形式制定的关于家庭劳动者及同格指定者与委托人之间的契约内容、缔结和终止的合意。

　　家庭劳动者与委托人之间的契约关系，由于不存在劳动契约关系，因此不受劳动协议规制的。但该条承认了劳动协议的合法性。家庭劳动委员会有促进缔结劳动协议、为解决当事人之间纠纷的避免和解决依据一方当事人的申请提案劳动协议的缔结和确定第19条约束力三项任务。在家庭劳动委员会管辖的范围内如果没有成立劳动团体和委托人团体，如果报酬支付不足额、其他的劳动条件和不充分，家庭劳动委员会可以确定该报酬或劳动条件并对其管辖下的委托人和劳动者产生约束力。

　　州的上级劳动厅必须考虑通过检查人员的检查对报酬和其他契约条件进行监督。如果委托人或中间人向家庭劳动者或同工者支付少于依据第17条和第19条确定的或依据第29条第五款及第六款确定的报酬数额时，州的上级劳动厅或其指定的机关可以要求提供不足数额追加和支付的证明。其他的契约条件在第17条和19条确定和以金钱为给付的情况下准用第一条。

　　5、解雇保护

　　家庭劳动者的劳动关系双方可以随时在解约的第二天终止。家庭劳动者在委托人或中间人要求下工作超过4周的，双方可以付2周期限来解约。解约后手托人享有报酬请求权。如果委托人没有及时向转托劳动的中间人报告要削减通常应该分配的工作量时，基于该行为而造成工作不能的，中间人可以向委托人请求因遵守解约预告期间而发生的费用。由此可见，家庭劳动中工作者的解雇保护限定在模仿BGB第622条的解约预告期间的规定和特殊的报酬归定上，而受雇人如果满足了解雇限制法第1条、23条的诸条件就可以受到真正的解雇保护。

　　（五）、其他法律对家庭劳动的规定

　　1、疾病保险

　　《工资继续支付法》第10条第一款规定，家庭劳动者及同格指定者，在为委托人或中间人工作时有权要求委托人支付工资的额外津贴。额外津贴数额为不使用家庭劳动者或辅助人的家庭工业营业者及家庭劳动者和同格者是税前工资的3%和4%，使用不超过2人的辅助人的家庭工业经营者和同格者是税前工资的6%和4%.家庭劳动者不享有连续的工资请求权。因此，就不享有因疾病而致劳动不能时的工资连续支付请求权。不管是否是实际上的劳动不能，对工资的额外津贴有助于其经济上的稳定。在有疾病保险义务的工作情况下，原则上享有从劳动不能首日起疾病给付金的请求权。

　　2、节日工资

　　《工资继续支付法》第11条规定，家庭劳动者享有要求委托人和中间人支付2款至5款标准的节日工资请求权。HAG第1条第二项规定的同格指定者享有同一权利。节日工资的数额为法定节日6个月期间支付费用扣除津贴的纯gonzi的0.72%.节日津贴应该在工资支付时节日前支付。如果工作在节日前中断，节日津贴应在节日前3日支付。

　　3、休息休假

　　《联邦休假法》第12条规定，家庭劳动法和同格指定者适用联邦休假法。家庭劳动者和类似家庭劳动者的同格指定者在受委托人或中间人委托就业时从中间人处取得5月1日到4月30日期间或至劳动关系终止时其工资的百分之九和百分之一的休假津贴。享有年休的人没有常态就业时，在不损害其依据1号的休假津贴请求权时，可以在其通常取得的平均日工资包括在休假津贴的范围内给与休假期间。1号中所列举的个人年休津贴应在年休开始前直接支付工资后支付。家庭工业经营者以及同格指定者取得所支付工资（税前）的百分之九和百分之一，作为其固有的休假津贴和确保自己的休假权。

　　4、女工保护和生育休假

　　《妇女保护法》规定，女性家庭劳动者和同格指定者只要一起从事产品的制作就应适用该法律。委托人和中间人必须向家庭劳动者及同格指定者在其哺乳期内支付平均时间收入的75%的工资或每周至少0.38欧元。如果妇女是为多数委托人或中间人劳动的，必须在其哺乳期内提供均等的报酬。对处于妊娠中的妇女或生产没有达到4个月的妇女解雇，如果雇佣人从解雇日起算2周内被通知有该情况的，解雇为违法。

　　家庭劳动者和同格指定者只要是制造成品的，就享有声誉休假的权利。这表明劳动者可以中止现行的委托事务的处理和拒绝新的委托事项。经常出现有同时从事多种劳动的情况。不超过30周劳动时间的家庭劳动即时是在生育休假中也可以允许的。

　　5、社会保障

　　《社会法》规定：社会法上的家庭劳动者是指即使是自己调运原材料和辅助材料，在固有的劳动场所依据工业经营者和共同企业及公法上团体的委托并以此为业的劳动者。

　　家庭劳动者视为社会保险法上的劳动者，依据《社会法》第五篇第五条第一项第一款有法定的疾病保险义务。由于护理保险属于疾病保险，因此家庭劳动者负有保险义务。在养老保险上，由于家庭劳动者属于当然的劳动者从而负有保险义务，而家庭工业经营者对此也负有保险义务。对于职业伤害保险，家庭劳动者受到保险的保护。而对于失业保险，依据社会法第三篇第13条的规定，家庭劳动者属于受雇人，而其同格指定人不得视为受雇人。

　　6、税法

　　《所得税法》第一条规定，家庭劳动者、家庭工业经营者、中间人及其同格指定者作为自然人负有纳税的义务。特别是家庭劳动者及其同格指定者在税法上被视为受雇人。工资税准则46节特别规定了家庭劳动者及其同格指定者。除了对劳动所支付的工资外，为弥补费用而支付的工资津贴只要不超过基本工资的10%，免税。如果该扣除的数额超过10%的话，超过的数额应该纳税并同时应该支付社会保险费。

　　第5章 日本新型家庭劳动的现状及法律规制

　　5．1日本新型家庭劳动的发展概况

　　依据日本2000年《家庭就业问题研究会报告》的划分，日本家庭劳动的工作形态可作如下之划分。首先可以分为存在雇佣关系的家庭劳动和不存在雇佣关系的自营劳动。而在后者情况下还可以划分为法定资格人员（如医生）、自家制品制造和买卖等独立进行的劳动以及依据承揽关系制造物品或提供服务的家庭劳动。而承揽关系制造物品或提供服务的家庭劳动又可以细分为有关物品制造加工的家庭劳动和有关提供服务的新型家庭劳动。因此，所谓新型的家庭劳动在日本就是指依据现代网络的通信手段为委托人提供受托的服务的一种家庭劳动形式。它属于电传劳动的一种形态，但也不同于电传劳动。

　　依据日本劳动省女性局女性劳动可担当的研究课题《家庭劳动就业问题研究会报告》44调查的结果，在日本，存在多种多样的新型家庭劳动形态。文章录入和磁带录入占43.7%，数据录入占25.2%，图纸设计等占10.4%，翻译占9.3%等。虽然总人数难以计算，但是可以看到上升的趋势。因此，日本也开始研究怎样保护这些新型的劳动关系。

　　五、日本家庭劳动的界定与法律调整

　　（一）、家庭劳动的界定标准

　　依据日本法律的规定，如果家庭劳动者能够被划归为受雇人时就可以受到《劳动基准法》等法律的保护。因此要适用《劳动基准法》等劳动法律法规就必须判断家庭劳动者是否属于被使用在营业上的人员并以此为对价的报酬。这种判断的难处在于提供劳务的形态和报酬与劳务之间是否存在对价等方面。日本劳动省劳动基准局2000年在判断家庭劳动和劳动关系上引用了劳动基准法研究会《关于劳动者判断基准》的报告，提出如下的判断标准。

　　1从属性判断标准。监督指挥下劳动： 如果对工作的委托、业务进行的指示存在许诺上的自由，那么就可以认为不存在监督指挥的关系；如果公司对业务的具体内容和工作方法作出指示，通过要求本人报告业务的进展情况来掌握和管理时，认为劳动者在工作过程中受到雇佣人的监督指挥，应认定其存在监督指挥作用；如果规定了劳动时间，雇佣人通过本人的自主管理和报告来实现管理，也认定指挥监督关系的存在。但如果认为可以让他人代替所从事的业务时，就不认为存在监督指挥的关系。 如果报酬是按照时间或日或月为单位计算的，可以认为符合从属性判断标准。

　　2劳动者属性判断标准。有无营业性：在自家设置机械、器具是社会上无偿借贷的话，就可认定淡化了营业性；报酬的数额与同公司从事同种业务的正式员工比显著增高，也淡化了劳动者属性。专属性的程度：在他公司从事业务受到制约而且事实上也会发生困难，认为专属性程度高；如果报酬中某固定部分是生活保障的要素时，也增强了劳动者的属性。

　　3其他判断标准。对报酬是否征收所得税、是否适用劳动保险、录用和委托工作的过程是否与正式员工相同都能够成为劳动者属性判断的标准。此外，《劳动基准法》研究会的上述报告还具体举了在家劳动部具有受雇人属性的事例，并在事例后给出了不具有使用从属性的标准。即在有时可以拒绝公司的稳妥、没有规定劳动时间且是依据本人的希望决定委托事务的量、报酬是根据本人的能力按照生产的产品决定以及业务的内容和方法没有受到特别指示时不认为具有使用的从属性。

　　（二）、家庭劳动的法律调整

　　日本家庭劳动法保护的对象是依据承揽关系从事物品的加工制造，接受原材料不使用同居亲族以外的人的人。在该法律中，规定委托人必须向家庭劳动者交付劳动账簿，并向都道府县劳动局长递交家庭劳动者的数量和业务的内容，而且委托人必须遵守照顾家庭劳动者工作时间、委托终止的预告、在美月内支付一次工作、工资支付场所、最低工资和安全卫生方面的义务等等。

　　鉴于上述原因，日本劳动省在2000年制定了《正确实施新型家庭劳动的指南》，以向相关当事人作出通知。指南的内容包括委托人必须遵守的事项，包括劳动契约条件的正当化、劳动契约内容的文书化病保存。遗憾的是高指南并没有法律上的约束了。当事人的合法权益仍难以受到保护。

　　六、新型家庭劳动的法律思考

　　（一）、传统家庭劳动与新型家庭劳动的比较

　　新型的家庭劳动是随着计算机和互联网技术的发展而逐步发展起来的，它是在原有家庭劳动的基础上演变而来，既保留了原来家庭劳动的一些特征，又具有独特的性质。

　　一般来说，传统家庭劳动和新型的家庭劳动都是依据与委托人之间订立的承揽合同而从事的一种自营性工作，其劳动者都作为雇佣劳动者而受到保护。传统家庭劳动主要是从事物品的加工制造和包装等活动，而新型的家庭劳动主要的是以提供服务为核心。传统的家庭劳动强调委托人与家庭劳动者逐渐的从属性，受托人主要按照委托人指定的时间、方式和工具完成对标的物的加工制造等。新型的家庭劳动中的从属性由于其工作内容和与委托人之间的关系不同而其程度也有所不同。例如工作的内容主要依据受托人的自由选择和专业知识所决定而委托人无法控制工作的内容。在传统的家庭劳动情况下，主要从事的是定型化的工作，工种一般难以随便更换。而在新型的家庭劳动条件下，可以从事从简单的体力劳动型工作到具有高度能力的工作，为此，通过努力发展自己的能力可以实现向更专业、更高度的工作的升级，工资收入的增加和职业生活不断提高的可能性将变得非常之大。在传统的家庭劳动情况下，场地产业支持的情况比较多，由于受到加工制造等物品的搬运费用的制约，产业所在地比较集中。而在新型家庭劳动条件下，利用信息通讯技术的情况比较多，在这种条件下的劳动地点是不确定的，劳动者也比较随意择取劳动地域。

　　在传统家庭劳动中，中介人处于制造业者、批发商和家庭劳动者的中间，不仅进行原材料和制品的搬运到工资的决定和工作的分配，而且可以从批发商处承揽全部工作后自己负担风险并以自己的名义大规模地委托给家庭劳动者，形式多种多样。世界上各国家庭劳动法对此规定大致归纳如下：（a）以自己的计算从商贩处承揽完成工作并以自己的名义委托给家庭劳动者的宋承保或承揽的中介人，为委托人。（b）搬运原材料和制品，并代替委托人分割工作给付工资的代理性中介人，为委托人的代理人和其他从业者。而在新型家庭劳动情况下，有自愿进行中介的情况，中介人从发包方全部承揽所有工作并再发包的情况也有，工作的中介形态多种多样。而且与发包量相比，可能的新型家庭劳动者也很多，他们处于工作无法确保的现状，中介人需要大力挖掘他们的工作，这也是新型家庭劳动的一大特征。

　　从上可知：传统的家庭劳动和新型的家庭劳动之间存在相当多的不同之处。一方面，新型的家庭劳动也会发生与传统家庭劳动同样的诸如发包不合理、当事人一方中止合同与不支付报酬等情况，因此有必要在家庭劳动法以外探讨其他的法律措施。

　　（二）、新型家庭劳动的法律缺陷

　　作为一种新型的劳动方式，家庭劳动的法律调整还相对薄弱，实践中出现的问题主要在以下几个方面：

　　（1）、劳动合同条件不明确。在契约缔结时，当事人经常没有明确规定家庭劳动契约的报酬数额、支付期限和方法、交货期限、工作迟延和工作成果有瑕疵时的处理等最基本的内容。而且很多情况下契约时口头缔结完成的。在这些情况下对劳动者会产生很多不利。而且，劳动合同内容也不利于劳动者。例如，有的合同约定以以前的工作交付迟延或工作成果存在瑕疵为由要求劳动者无偿完成现在的工作；因工作迟延或存在瑕疵而产生损害时，规定家庭劳动者当然负有责任的条款；委托人一方终止继续性的契约关系；规定那种没有长时间工作就无法按时交付工作成果的交货期等等。上述这些条款都不适当地强加了家庭劳动者一方不适当的条件，很可能带来意想不到的损害而且还可能危害家庭劳动者的生活和健康。

　　（2）、劳动报酬确定不合理。家庭劳动者的报酬并不必然要经过当事人的磋商才能决定，很多情况下是由发包人单方决定的。而且，社会上还不存在决定报酬各种要素的一般认同标准。这主要是委托人和家庭劳动者之间的信息部对称、家庭劳动者无法获得报酬行情的信息所致。此外，在文字录入等和自由性弱的家庭劳动情况下，由于信息通讯工具的普及、新工作的人员的增加，使得新型家庭劳动的报酬水平比以前更加低少。

　　（3）、劳动安全与健康无保障。家庭劳动者的健康管理措施是很重要的。由于远离委托人，基本上由家庭劳动者自己管理。在现实中，颇多的劳动者经常出现眼睛疲劳、肩膀酸痛以及腰痛等状况。一方面，委托人对如何正确从事VDT作业几乎没有任何指导，极为低调。而且家庭劳动的工作时间段经常是非常不正规的，有的劳动者经常工作至深夜。这主要是因为交货期非常短这些不合理的委托的存在缘故。实际上委托人几乎没有对劳动时间做出任何指示、指导和缺乏照顾。

　　（4）、隐私权保护不足。在新型居家工作情况下，通过因特网等手段提供委托的工作和家庭劳动者的信息等，尽管家庭劳动团体有的对信息的刊登做出了规定，但在多数情况下上述的内容还没有规则化，人们经常担心家庭劳动者的个人信息遭受不正当使用或隐私权受到侵害。

　　（5）、中介功能不健全。中介人员一揽子承揽下来工作再发包给个别的家庭劳动者，然后检查工作的进展和工作成果。这种中介人员的存在能够对家庭劳动量的扩大和圆满地实施和保证工作上发挥很大的作用，但却导致责任主体不明确，有中间榨取之虞。

　　（三）、健全新型家庭劳动的法律对策

　　1、劳动合同条款的明确化。契约条件的明确化是正确从事新型家庭劳动的基础，只有在实践中明确契约条件，新型家庭劳动才能够健康地发展，劳动者权益才能得到很好地保护。在现实生活中经常出现口头约定契约内容的情况，这使得家庭劳动者处于不安定的境地，极容易产生以上所描述的种种麻烦。因此，有必要明确委托人、中介人等在缔结契约时一定要明确契约条款，不得含糊其辞。契约条款必须就委托人的姓名、住址和联络方式、委托时间、委托的内容、报酬数额、报酬的支付期限、支付方法、委托工作有关费用的处理方法、工作成果的交货期、交货地点和交货方法，以及工作成果部完全时或交货迟延时的处理方法等内容。在具体的契约当中可以明确约定其他的条款。当事人的约定用电子邮件形式的，如果对方索取书面形式，另一方应迅速的交付书面形式的契约。

　　家庭劳动者处于经济上的弱势地位，没有足够的信息支持，从而缺乏与委托人交涉的能力，这很容易导致契约条款的单方性和不适当性。因此，对于契约最基本的条款如报酬的支付、交货期、继续行发包的终止等一定要设定一定的标准让双方当事人遵守，以期实现契约条款的正当性。

　　2、劳动报酬确定的正当化。像传统的家庭劳动规定有最低工资制度，在新型的家庭劳动情况下也应该强化劳动报酬的法律干预。照顾到新型家庭劳动内容的多样性，应该在规定决定报酬应该考虑的事项的同时，还要由当事人通过相关信息还决定合理而使得行的报酬数额。因此，有必要弥补一下委托人与信息量之间的差别，要求他们向家庭劳动者提供各种各样的信息，特别是跟报酬的市场行情有关的信息。逐步在以后市场和新型家庭劳动的发展过程中不断明确最低的报酬水平。比如可以规定，从事同一或相似职业的家庭劳动者的报酬可以参考当地最低的工资标准，并依据工作的难易程度、交货期的长短和家庭劳动者能力的大小决定，以确保劳动者的正当利益。

　　3、保障新型家庭劳动者的安全与健康。应该考虑到避免劳动者长时间工作和VDT工作，来保护劳动者的身体健康。对此，首先家庭劳动者因该实行自我管理，有必要提醒他们注意这一点。同时应向他们提供家庭劳动易发的疾病、防止方法等信息。其次，也有必要唤起委托人对家庭劳动者的健康给与必要的照顾和关照，督促委托人或中介人员不得要求劳动者长时间或通宵工作。

　　4、保护新型家庭劳动的个人隐私。为了确保家庭劳动的顺利进行，有必要保证对通过互联网所提供的家庭劳动者的个人信息实行保护，以防止被不正当使用，维护劳动者的个人隐私。比如可以规定，委托人不得把因业务上所得知的劳动者的个人信息未经本人的同意擅自用于非工作目的或提供给第三人或泄露给第三人，否则应承担相应的责任。

　　（四）、建立适合我国新型家庭劳动的法律制度

　　由于历史原因，我国劳动法律上没有家庭劳动的概念，也不能有效地从法律上对我国家庭劳动加以规制。我国《劳动法》所规定的劳动者仍然是传统意义上的劳动者概念，它不包括包括承揽在内的劳动者，也不包括发达国家所谓的家庭劳动者。承揽合同受到民法一般规定的调整，对于现在利用互联网在家工作的劳动类型的规制更是尚付阙如。

　　但是，随着网络在我国的普及，可以预计这种新型的家庭劳动形式的劳动一定会在我国越来越普遍。这种新型劳动也为我国的劳动法制的发展提供了课题。正如近几年不断出现的灵活就业和兼职工作的就业形式，已经为我国传统劳动关系的固有特征提出了挑战。45这些灵活就业包括在劳动标准和生产组织管理方面不同于一般企业的灵活就业者如季节工、小时工和派遣工等，包括因科技进步和新兴产业发展而产生的灵活就业形式如阶段就业、兼职就业等，还包括可以与不同用人单位建立劳动关系的自主就业者和自营业者如作家、律师等。特别是利用互联网在家工作的新型就业形态更是向传统劳动关系提出了挑战，在有的情况下模糊了劳动关系和承揽关系之间的界限，很难认定一种具体的工作状态时承揽关系还是劳动关系。因此，如何在法律上明确二者之间的关系或者如何设计二者调和的制度将是中国未来劳动法的主要课题之一。

　　通过以上对主要发达国家相关劳动法律制度的比较研究，可以发现随着社会的发展和新型劳动形态的出现，对劳动关系的特征将会有所震撼，传统劳动关系的特征将发生相应的变化。但是以新型家庭劳动形式出现的劳动形式必然会产生很多的纠纷，挑战中国相关的法律制度。尤其在西方劳动和社会保障制度都很发达的国家对该种新型劳动形式的规制和保护都不是完善的，在劳动法律制度还相对比较落后的我国更需要未雨绸缪，及时设计相关的制度措施。

　　鉴于我国劳动法律制度研究理论的薄弱性，希冀在劳动法律制度中加入相关新的内容或者说扩大劳动法的保护范围是个非常艰巨的任务。在现阶段不具有可行性。但是现实的需要迫切需要能够解决问题的制度，可以通过政府机关或者一些劳动团体就这种利用互联网的在家就业方式的劳动进行相关指导和规制，以维护就业市场的健康发展。如果劳动者和用人单位之间确实存在劳动合同关系的，可以直接适用于劳动法有关的法律法规解决相关的纠纷。但是如果劳动者和委托人之间不存在劳动合同关系而是承揽或服务关系，应分情况由相关部门做出指引性的纲领性文件，规范相互间实际存在的劳动关系。

　　注释：

　　41 Joerg Peter， Kernfragen der Telearbeit， DB 1998， S.573ff（S.574）。

　　42 Roff Wank， Telearbeit， NZA 1999，S.225ff.

　　43 Fenski， S.37， Rdn.131.

　　44 http://www2.mhlw.go.jp/kisya/josei/20000308_01_j/20000308_01_j_houkoku.html

　　45 黎建飞：《劳动法的理论与实践》，北京，中国公安大学出版社，2004年版，第78页。

　　黎建飞（中国人民大学法学院教授）
陈闯（中国人民大学法学院博士研究生）