原告：黎某某

被告：A公司

第三人：B公司

2002年10月，黎某某通过电子邮件与A公司就建立劳动关系的相关事宜进行协商，双方就劳动报酬、岗位职责等内容进行了磋商，同时双方在电子邮件中约定将签订“正式聘书”。2003年1月2日黎某某开始为A公司工作，担任宁夏项目的工程师，负责网络优化工作，但双方未签订“正式聘书”，也未签订保密协议。2003年1月31日A公司以转账方式存入黎某某个人账户14545元用以支付工资。A公司主张黎某某曾从公司借款，但对此未提交证据原件，且黎某某不予认可。黎某某从A公司领取了海尔1000手机一部、IBM-A31笔记本电脑一台。2003年3月11日，黎某某到公司签了一份出差报告后未再回公司，同年3月24日黎某某给A公司王兰睿发电子邮件表示由于个人原因，决定离开A公司。2003年1月31日后，A公司未发放黎某某工资。另查，A公司于2003年4月9日申请仲裁要求1、黎某某赔偿违法解除劳动关系给A公司造成的损失403 542元；2、黎某某遵守保密协议及竞业禁止协议；3、黎某某交还手机、笔记本电脑、借款，办理业务交接；4、B公司承担连带责任。仲裁裁决一、黎某某赔偿A公司经济损失273 542元；二、B公司就上述赔偿承担连带责任；三、A公司其他诉讼请求不予支持。

2003年7月28日，黎某某某诉至原审法院称，2003年7月18日，仲裁裁决要求我支付A公司经济损失273 542元，并由B公司承担连带责任，我对仲裁决不服。2002年12月我经他人介绍开始商谈回国与A公司合作事宜。2003年1月2日起，我开始为A公司工作，担任A公司宁夏联通网优项目的工程师。按事先和A公司谈妥的条件，在每个月底发放当月工资20 000元，另外还有5 000元奖金，可是A公司第一个月只发放了2003年1月2日至1月23日的工资，公司从1月24日至3月14日拒不支付工资，也不报销因公出差费用。2003年2月12日我向A公司助理总裁王某某提出终止合作，但直至3月14日完成工作交接后，才正式离开公司。我3月12日最后一次出差宁夏的标据，A公司主管副总已签字批准同意。A公司未与我签订劳动合同，基于A公司故意不与我签订劳动合同的事实，作为劳动者我可以随时辞职。我与B公司仅就应聘事宜进行了洽谈，但未建立劳动合同关系，仲裁委裁决B公司承担连带责任，缺少“招用尚未解除劳动合同的劳动者”这一前提。A公司在我履行劳动义务后拖欠工资不予支付，损害了劳动者的合法权益，现要求A公司支付拖欠2003年1月24日至2003年3月14日的工资34 285.7元，并加发补偿金8 571.4元（工资25%的赔偿金），另支付我一个月工资的经济补偿金20 000元，对A公司的仲裁请求不予支持。

A公司辩称，我方对黎某某所述事实基本认可，但黎某某提出的第一项诉讼请求，已经超过了诉讼时效。第二项诉讼请求，没有法律依据。同意劳动仲裁的结果。在仲裁时黎某某没有提出关于申诉请求的反诉，故黎某某无权在本案中提出该项诉讼清求。

B公司辩称，黎某某到我公司应聘过，但没有正式工作过，我方支持黎某某的诉讼请求。

[审理结果]

一审法院经审理确认，2002年10月A公司招聘黎某某为本公司工作人员，双方以电子邮件的方式，就劳动报酬、岗位职责、工作期限等劳动合同的条款达成协议。2003年1月2日黎某某开始为A公司工作，担任宁夏项目的工程师，负责网络优化。2003年1月31日A公司支付黎某某工资14 545元。2003年3月14日，黎某某在未办理离职手续的情况下到B公司工作。2003年1月至3月期间A公司共为黎某某参与负责的宁夏项目小组支出各种费用149，542元，黎某某离职后，A公司为购买新软件支出54，000元，短期聘用工程师支出60，000元，支出差旅费10，000元。原审法院认为，黎某某与A公司以电子邮件的方式，就劳动报酬、岗位职责、工作期限等劳动合同的条款达成协议，黎某某到A公司工作，并领取劳动报酬，表明双方已形成事实上的劳动关系，双方在劳动关系中的权利义务应参照协议的内容确定。黎某某要解除劳动关系，应提前以书面方式通知A公司。黎某某在未履行通知义务的情况下，离开工作岗位，到B公司工作，该行为不仅破坏了双方事实上的劳动关系，也违背了劳动关系中的诚实信用原则，由此给A公司造成的损失应负赔偿责任。A公司提交的黎某某离职给其造成损失的证据，可证明其支出相关费用的情况，但未能有效证明这些损失与黎某某离职之间的因果关系。依社会常识判断，黎某某的离职行为确给A公司造成了一定损失，黎某某应在合理范围内对A公司给予赔偿，赔偿的额度则应综合考虑A公司工作项目的规模及投入、黎某某在该项目中所处的地位及其收入等因素。B公司和尚未与原单位解除劳动关系的黎某某建立劳动关系，对因黎某某离职给A公司造成的损失亦应承担连带责任。黎某某要求A公司支付工资、经济赔偿金的请求，因未经劳动仲裁，不予处理。据此原审法院判决，一、黎某某给付A公司赔偿金四万元，B公司承担连带责任；二、驳回黎某某的诉讼请求。

判决后，黎某某不服，向本院提出上诉，要求改判，其上诉理由是一、黎某某与A公司之间未签订劳动合同，形成的是事实劳动关系；二、A公司拖欠工资，故黎某某可以随时辞职而不需承担法律责任；三、黎某某与B公司未建立劳动关系，原审判决要求B公司承担连带责任无事实依据；四、A公司所谓的经济损失与黎某某没有任何法律关系；五、仲裁委对黎某某的工资请求不予处理，原审法院以工资未经仲裁为由对黎某某的工资请求不予审理，实属不当。B公司亦不服原审判决，认为在本案中不应承担连带责任，其理由是一、B公司与黎某某只是在协商期间，而未建立劳动关系；二、黎某某与A公司之间是事实劳动关系，未签订劳动合同，因此B公司承担连带责任的前提即“招用尚未解除劳动合同的劳动者”，是不存在的。A公司虽然对原判决所确定的赔偿数额持有异议，但未提出上诉。

二审法院经审理认为，黎某某与A公司之间就建立劳动关系的相关事项通过电子邮件进行了协商，双方对黎某某到A公司从事网络优化，月薪20 000元达成了一致的意思表示，该意思表示对双方均有约束力。A公司与黎某某在电子邮件中约定将签订“书面聘书”即书面劳动合同，但双方均未在劳动合同文本上签字。作为用人单位A公司应按双方之间的约定向劳动者支付工资。依据《劳动法》关于“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”和《工资支付暂行规定》关于“工资至少每月支付一次”的规定，A公司自2月1日起至3月14日未向黎某某发放工资。鉴于A公司向黎某某及其他员工是以银行转账的方式支付工资，对于A公司主张曾多次以电话及电子邮件的方式通知黎某某领取工资的辩解意见，本院不予采纳。劳动法赋予了劳动者在用人单位未按约定支付劳动报酬的情况下可以随时通知用人单位解除劳动合同的权利，自2月1日至3月11日A公司未支付黎某某工资，在A公司拖欠工资的情况下，黎某某选择离开A公司，这是劳动法赋予劳动者的权利。A公司未能证明其所主张的损失与黎某某的离职之间有直接的因果关系，另外黎某某的离职主要是由于A公司未按时支付其工资造成的，黎某某不存在对A公司承担侵权责任的事实和法律依据，原审法院在A公司未提供有效证据其所主张的损失与黎某某离职之间因果关系的情况下，依据社会常识判断A公司的损失是由黎某某的离职造成的，有不妥之处，本院予以纠正。

A公司与黎某某协商建立劳动关系的电子邮件中涉及到保密事项，但双方未协商保密事项的内容及双方的权利义务，事后也未签订保密协议，同时也未约定竞业禁止的内容，但是根据诚实信用原则，即使黎某某未与A公司签订保密协议，其离职后对于在A公司工作期间所掌握和知悉的A公司的商业秘密不能自己用于经营使用，也不能透露给与A公司有业务竞争关系的任何第三方使用，否则将承担侵权责任。黎某某与B公司无论在洽谈建立劳动关系还是已经建立劳动关系，他们共同承担侵权责任的前提是黎某某与B公司共同使用了黎某某所掌握或知悉的A公司的商业秘密进行了不正当竞争，侵害了A公司的合法权益，但在本案中A公司既未提交有效证据证明黎某某与B公司建立了劳动关系或劳务关系，亦未提交证据证明黎某某与B公司实施了使用A公司的商业秘密进行不正当竞争的侵权行为，因此原审法院关于黎某某与B公司构成共同侵权的认定不妥，本院予以更正。黎某某向原审法院起诉时所主张的工资、经济补偿金的请求，由于未经劳动仲裁处理，本院不予审理。黎某某从A公司领取的手机和笔记本电脑，是A公司配给黎某某用于工作的，在黎某某离职时应予返还。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销一审判决第一项。

二、维持判决第二项，即驳回黎某某的诉讼请求。

三、黎某某返还北京东方信联科技有限公司海尔1000手机一部、IBM—31A笔记本电脑一台。

评析

一、商业秘密的概念及特征

在我国对经营者商业秘密的法律保护，应当说是近二十年随着加强知识产权的法律保护而不断化和完善的。除了一些部门规章和条件外，在我国对商业秘密明确定义的是《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条的规定。该法规定“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”美国《统一商业秘密法》对商业秘密定义为：“商业秘密意为特定信息，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法技术或工艺等，其：（1）由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且未能用正当手段已经可以确定，因而具有实际或潜在的经济价值。同时，（2）是在特定情势下已尽合理保密努力的对象。西方其它国家关于商业秘密的定义与美国的定义基本一致。从上述中、美两国关于商业秘密的定义，可以明确商业秘密应当具有以下特点：

1、秘密性，秘密性是商业秘密最根本的特征

诉争的标的是否属于商业秘密，是法院首先应该审查的问题。1993年1月1日颁布实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息”。商业秘密包括技术水平、技术潜力、新技术前景预测等技术信息和新产品的市场占有情况及如何开拓市场、产品的区域性分布、经营战略等经营信息。由此可以看出，认定权利人所主张的权利是否属于法律所规定的“商业秘密”，首先要审查该权利是否符合两个要件：（一）秘密性和保密性。商业秘密的秘密性是指不为公众所知悉，即权利人拥有的商业秘密仅为特定的人所知悉，末进入公有领域。如果权利人的商业秘密失去了秘密性，则就失去了商业秘密的价值性，也就不再是商业秘密了；同时，权利人对自己拥有的商业秘密或经权利人许可使用的商业秘密必须采取保密措施，如果权利人不采取保密措施，说明他自己也末意识到其技术信息和经营信息是商业秘密，法律则更无法对其进行保护。因此，法院在审理有关涉及商业秘密的案件时，重点是要严格地审查权利人是否对其商业秘密的保护采取了一系列切实可行的保密措施，其商业秘密仅为特定的必须的人掌握和使用。企业对其商业秘密应限制非特定的人掌握和使用，对内同其聘用的人员特别是依据工作和研究方面需要掌握和使用企业商业秘密的人员在劳动协议中或单独的保密协议中明确规定企业的商业秘密的范围、企业和员工各自应当享有和遵守的权利义务以及违反规定应当承担的法律责任；对外，企业应当同其有经营往来的经营者签订有关保密的协议，要求这些经营者在接触和使用权利人的商业秘密时，不得披露或许可他人使用商业秘密权利人的商业秘密。在本案中，黎某某同A公司并未签订正式的书面合同，法院是以双方通过电子邮件的内容来认定双方具有劳动关系的。但在电子邮件的内容中并未涉及到商业秘密的保护问题，在以后的实际工作中双方亦未签订书面的保密协议，以明确A公司的商业秘密范围和双方各自的权利义务。因此，从案件的事实可以证实，A公司并未确定黎某某应当保守其商业秘密的义务和责任。

2、价值性问题

构成商业秘密的技术信息和经营信息都应当具有一定的经济价值。能为权利人带来经济利益。如果权利人所称的商业秘密尚处于创意、原理概念的阶段，权利人正在进行研究使其成为具体可实用的方案，则不构成商业秘密。商业秘密的实用性就要求权利人对其所拥有的商业秘密在经营中使用并能给其带来竞争过程中拥有比竞争对手更大的优势，即权利人使用其拥有的商业秘密能为权利人的经营活动中药约材料、降低成本、提高产品质量、开拓产品市场、改变营销方式、减少经营风险等。

二、被告的行为是否侵犯了原告的商业秘密

违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用、或者允许他人使用其所掌握的商业秘密是一种不正当竞争行为。众所周知，商业秘密的权利人因为工作的需要，同样，对于企业营销人员，掌握并且熟练使用权利人的商业秘密是其工作的需要；同样，对于企业营销人员，掌握企业的客户名单并经常与之联系是企业生存和发展的需要，是在其职责范围之内应尽的义务。为避免商业秘密的泄露，权利人往往采取与雇员签订保密协议的方式在双方之间设立一种权利义务关系，对雇员进行约束，防止其对本公司商业秘密的泄露。而对雇员来说，无论是在职期间，还是调离到其他单位或者因某种原因离职以后，都受保密协议的约束，负有保守原单位的商业秘密的义务，如果这类人员对其所掌握的商业秘密进行披露，自己使用或者允许他人使用，都将被认定为侵犯原单位的商业秘密。

在实践中，违反劳动合同的规定，侵害商业秘密的行为主要有以下情形：（1）经营者的工作人员违反约定或者违反权利人有关保护商业秘密的要求，在任职期间向其他同业经营者披露经营者的商业秘密；（2）经营者的工作人员违反约定或违反权利人有关保护商业秘密的要求，利用其所掌握的经营者的商业秘密，在为商业秘密的权利人工作期间，自己设业或与他人设立与商业秘密的权利人有竞争关系的经营机构，利用商业秘密的权利人的商业秘密从事经营活动；（3）经营者的工作人员违反约定或者违反权利人有关保护商业秘密关于从原单位离、辞职、解聘等后，在一定期限内不得自行使用或与他人合作使用权利人商业秘密的约定或要求，使用或与他人合作使用或向第三人披露权利人的商业秘密的；（4）第三人明知或应当知道他人的违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的。

在本案中，第一是没有任何证据证明黎某某在A公司工作期间，其知悉和掌握了A公司的商业秘密，并违反约定或诚实信用的原则，为自身利益使用了A公司的商业秘密；第二是没有证据证明黎某某向与A公司有竞争关系的B公司披露了A公司的商业秘密，造成了对A公司权益的损害；第三是没有证据证明黎某某到B公司应聘后，在B公司工作期间使用或者披露了A公司的商业秘密；第四是没有证据证明黎某某在规定期限内自行成立或与他人共同成立与A公司有同业竞争的企业从事经营活动，或者黎某某在规定期限内到与A公司有竞争关系的企业工作。因此，一审法院判决黎某某侵权成立，并判决B公司承担连带侵权责任，没有法律和事实依据。

三、人才流动与竞争禁止问题

企业竞争，在某种程度上来说就是人才的竞争，是人才所掌握的技术知识、技术诀窍和技术经验的竞争。因此在当代社会经济活动中，企业间的竞争往往体现为对人才的争夺，但是当这种竞争一旦有悖于法律，就会演变成无约束、无节制的混战。近年来，诸如“挖墙脚”和自动“跳槽”的现象屡有发生，不但给企业的利益带来了很大损害，而且扰乱了公平竞争的环境，极大挫伤了企业进行技术革新、提高技术水平的积极性，破坏了正常的经济秩序、影响了社会生产力的发展。

众所周知，权利人的商业秘密是权利人投入大量的资金、人力、通过艰苦的努力而完成或形成的智力成果。权利人在长期开发和市场营销过程中积累和总结后逐渐形成的技术信息、经营信息，都是权利人取得市场竞争的优势。因此，企业对其商业秘密，都会采取严格的保密措施进行保护。同时，具有竞争优势的商业秘密也就成了企业职员离职后首选目标或盗版者逐利之地。其中最为严重的是如计算机软件的著作权人雇用的职员掌握或获取权利人所享有的计算机程序的秘密，或其他有关企业重大利益的商业秘密后，与原单位开展同业竞争。竞业禁止是指根据法律规定或单位通过劳动合同和保密协议禁止雇员在本单位任职期间同时兼职于与其所在单位有业务竞争的单位，或禁止他们在原单位离职后从业于与原单位有业务竞争的单位，包括创建与原单位业务范围相同的企业。竞业禁止的根本目的就是保护企业的商业秘密，避免知悉、掌握企业商业秘密的职员在职或离职后一定期间内成立与原单位有竞争关系的企业与原单位进行竞争。为此，多数国家都制定了商业秘密法来保护权利人的商业秘密。

我国《促进科技成果转让法》第78条第2款规定：“企业、事业单位可以与参加科技成果转让的人员签订在职期间或者离职、离休、退休后一定期限内保守本单位技术秘密的协议；有关人员不得违反协议约定，泄露本单位的技术秘密和从事与原单位相同的科技成果转化活动。”国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条规定：“单位可以与有关行政人员、科技人员和其他相关人员约定竞业禁止。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定的补偿费。负有竞业禁止的有关人员有证据证明该单位末执行国家有关科技人员政策，受到显失公平待遇以及本单位违反竞业禁止条款，不支付或以不正当理由拖欠补偿费的竞业禁止条款自行终止。竞业禁止期限最多不得超过3年。”劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密的有关事项时，可以约定在劳动合同终止前，或职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过6个月），调整其工作单位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给职工一定数额的经济补偿。”我国深圳和珠海专门制订了关于竞业禁止的地方性规定。

从上述相关规定可以得出，竞业禁止一方面对商业秘密的保护有积极的作用；从另一方面讲，竞业禁止是对公民选择劳动权的一种限制。根据宪法规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。这与竞业禁止的规定是有矛盾的。因此，对设立竞业禁止的规定的合法性、合理性的认定应当注意以下3点：必须确定商业秘密的范围。有的企业对其商业秘密的范围不确定，或者企业的主管人员都不清楚企业的商业秘密，却在与其职工或前来求职的人员签订的劳动合同、保密协议时，笼统地规定职工要保守企业的商业秘密和竞业禁止规定。这种没有确定商业秘密范围而要求职工保守商业秘密，并禁止职工离职后一定期间内从事与原企业有竞争关系的职业不符合法律规定的，也是不公平的。1、应当确定涉密人员的范围。一般情况下，企业的商业秘密仅为企业的技术秘密开发人、经营信息的掌握者等企业的高级管理人员才知悉，企业应当与掌握企业商业秘密的人员订立相关的保密协议，而不能要求不掌握商业秘密的一般职工保守他们并不知悉的秘密。2、竞业禁止期限不能过长，一般不能超过掌握商业秘密的人员离职后三年。3、凡规定竞业禁止的单位，应当向有关人员支付一定数额的补偿费用，作为有关人员离开原单位后保守原单位商业秘密和不从事与原单位进行同业竞争的补偿。企业的商业秘密对企业的生存和发展，增强企业在市场经济中的竞争力具有积极的作用。企业在经营活动中积累的符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条规定的经营信息和技术信息，是企业的商业秘密，个人工作技能和工作经验不能认定为企业的商业秘密，企业不得依合同禁止他人在工作中使用。个人工作技能和工作经验是其择业谋生的基本条件，企业没有权利禁止他们从原公司辞职和解聘后，从事与其在原公司相同行业的工作，也无权禁止成立公司从事合法经营活动。

四、关于侵权责任的承担问题

侵权行为成立后，应当根据侵权行为人给商业秘密权利人所造成的侵权损害后果，判决其承担相应的法律责任。一般情况下，被告知悉、掌握原告的商业秘密，而且违反法律规定和合同的约定时，通常是其使用和披露原告的商业秘密，并以原告的名义进行经营活动，所生产的产品质量低劣，损害了原告技术秘密的商誉、企业的形象：另一方面，利用原告的技术和客户，非法谋取不当利益。因此，应当判决构成侵权的被告在相关的媒体上，向原告公开道歉，以消除影响，恢复名誉。同时，必须禁止被告继续使用原告的商业秘密从事经营活动。对因被告的侵权行为给原告造成的损失，应当根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条的规定，判决被告承担赔偿责任，并承担相应的诉讼费用。