【无故解雇】解雇保护制度研究（四）

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【无故解雇】解雇保护制度研究（四）

法律快车官方整理更新时间： 2020-06-06 23:36:45 人浏览

导读：

三、我国解雇权限制水平分析我国立法在解雇和劳动合同终止上所做的限制，在程度上并不平衡，总体表现为对终止的限制过松，而解雇的限制过紧。我国《劳动法》第21条规定劳动合同分为固定期限(也称定期)、无固定期限(也称不定期)和以完成一定工作为期限三种形式。我国

　　三、我国解雇权限制水平分析

　　我国立法在解雇和劳动合同终止上所做的限制，在程度上并不平衡，总体表现为对终止的限制过松，而解雇的限制过紧。

　　我国《劳动法》第21条规定“劳动合同分为固定期限(也称定期)、无固定期限(也称不定期)和以完成一定工作为期限三种形式。” 我国对劳动合同期限采取自由协商原则，国家对劳动合同期限一般不进行主动干预。我国在定期合同和不定期合同的立法上与国外的立法正好相反，世界上绝大多数国家严格限制签订定期劳动合同，一般劳动合同必须以不定期形式签订，劳动合同以不定期合同为主。如《法国劳动法典》规定，只有在三种情形下，才能订立定期劳动合同：(1)某一受薪雇员缺岗、其劳动合同暂行中止、工作岗位被取消之前雇员即已最终离开，且此事由已提交企业委员会处理，或者在没有企业委员会的情况下，已提交员工代表处理，或者依不定期劳动合同招聘的受薪雇员尚未到岗，需要人替代;(2)企业活动临时性增加;(3)具有季节性的工种，或者在法令或集体协议或协定确定的某些行业内，由于行业活动的性质以及这些工种的临时性特点，习惯上不订立不定期合同。该法还规定，如果劳动合同到期之后，该合同即成为不定期合同。德国的劳动促进法规定了定期劳动合同最多不能超过18个月，在司法实践中对签订定期合同作了更严格的规定，除非有明确的理由，否则不能签。能够订立不定期合同的范围比较广泛，除了一些临时性、季节性的工作以及一次性工作中的一般体力劳动者等，都可以订立不定期劳动合同。德国的劳动促进法规定，如果第一份合同为不定期劳动合同，续签时必须为不定期劳动合同。[xii]随着解雇权限制法的制定，解雇越来越难，因此也影响到签订的劳动合同期限。不定期的劳动合同越来越普遍，定期劳动合同的签订被认为是有意逃避解雇权限制。[xiii]

　　为防止劳动合同制下雇主任意解除劳动合同，我国《劳动法》对雇主解雇权的行使进行了极严地限制，以保护处于弱势地位的劳动者。对于违法解雇，雇主或者承担继续履行的义务，不能解除已经恶化的劳资关系，或者承担以惩罚性经济补偿和赔偿金为代价的不利后果，即使对合法解雇有时也必须承担支付经济补偿金的法律义务。“趋利弊害”是任何理性人和经济人的本性，立法上的过紧的解雇权限制使雇主选择避开“解除劳动合同”而选择“终止劳动合同”。我国大量存在的定期合同在合同终止上非常灵活，定期合同在期限届满时终止，不仅没有限制，雇主还可以不支付经济补偿金[xiv]。[page]

　　在目前我国劳动力市场供大于求的情况下，雇主掌握着确定合同期限的主动权，与劳动者大量签订一年的短期合同，通过合同到期终止避开解除劳动合同，导致合同短期化。劳动合同期限过短，造成劳动者心中无底、流动频繁，缺乏职业稳定感和归属感，影响其为企业长远利益服务的热情和职业规划，对企业发展不利，对经济发展和社会稳定不利。

　　我国将对劳动者保护的重点放在解除上，在劳动合同解除上，比较我国与英国、美国、法国、德国和日本法律规定，可以发现我国对雇主解雇权的限制水平相对较高。具体体现在解雇原因、解雇通知期和解雇经济补偿金三个方面。

　　(一)解雇原因的认定

　　在解雇原因的认定上，我国《劳动法》第25条和第26条规定了允许雇主解雇的七种情形，第29条又以反向立法的形式规定了禁止雇主行使解雇权的三种情形，是我国以成文法形式对解雇原因做出的具体规定。立法对雇主行使解雇权不仅划定了禁止范围，而且在禁止范围以外又划定了解雇权的可行范围，不违反禁止规定但又超出法律明确规定的可行范围的解雇即可能被认为不合法。我国在解雇原因上对雇主解雇权的限制远高于发达国家。

　　英国成文法对解雇原因进行了概括性规定。1996年《雇佣权利法》第98节规定解雇的公平原因包括：第一，与个人能力资格有关的原因。第二，与行为有关的原因。第三，继续雇佣将违法。第四，其他公平解雇的实质原因。

　　美国成文法对解雇原因没有进行概况性定义，联邦法律和州法律均规定雇员因某些原因不得被解雇，以禁止性立法规定雇主不得行使解雇权的情形。法无明文禁止，雇主可以在此之外自由行使解雇权。1964年《公民权利法》保护雇员免受种族、肤色、宗教信仰、性别或国籍歧视。联邦《雇佣年龄歧视法》禁止雇主对雇佣条款及条件进行不利调整，包括因雇员年龄解雇雇员。雇主不得对根据《公平劳动基准法》(规定涉及州际交易的企业的雇员的最低工资和加班工资的联邦法)向相关行政机关起诉的雇员进行报复。[xv]此外，作为一项总的原则，美国仲裁员认为寻找合理理由不得侵犯雇员的个人生活。

　　法国成文法规定解雇原因必须实际、严肃并非常重要。法国劳动法典对“实际的严肃的理由”并未做定义，而是通过一系列司法判决得出的。法国最高法院社会庭的判例认为，“实际的严肃的理由”既不同于“轻微过错”，也不同于“严重过错”、“重大过错”。“轻微过错”，即不具有使劳动关系不可能延续的特性的、较轻的过失行为，不构成解雇的合法理由;“严重过错”被视为“雇员严重违反劳动合同义务以至于劳动关系的维持立即成为不可能的一项或多项事实”;“重大过错”不仅是构成立即解雇的合法理由，而且后果更为严重。“实际的严肃的理由”要求雇主提出的解雇理由首先必须是“客观的，而非主观推测或先入之见，也不得与雇主的心情好坏有关”，其次必须是“具体的、现实存在的理由”，最后必须是“确切的，而不是把真实动机隐藏其后的一个借口”。例如，在某一个案件中，雇主提出的解雇的真实理由是雇员参加了罢工，而不是雇员所犯的轻微过错。对于“严肃的理由”，判例要求该理由首先必须是雇员所犯的错误“达到一定严重程度以至于劳动关系存续下去可能给企业带来持久损害的理由”。1973年7月13日的法律之前，雇员的轻微过错就可导致雇主的解雇。自该法实施以来，轻微过错不再构成合法解雇所要求的“严肃的理由”。同时，该过错还必须是“与职业相关的”，通常指在工作岗位上、工作时间内，与其工作有关的过错;但如果雇员在工作场所之外所犯的错误足以引起所在企业的混乱时，也得视为解雇的“严肃理由”成立。[page]

　　德国成文法给出了解雇原因的基本概念，将解雇原因定义为任何使雇主根据个案中的特定条件以及合同双方的利益，无法按照法律、集体协议或特定劳动合同规定的合同期或通知期继续雇佣雇员的事实。[xvi]雇员即时起诉，雇主必须举证证明解雇基于以下原因之一而合法：第一，“个人原因”。例如，雇员长时间生病或经常生病不能工作或今后将不能工作。第二，雇员的行为。即雇员违反合同但并未达到可以不经通知而合法解除合同的程度。例如，仅有一次拒绝工作，工作开始时几次迟到，工作中出现差错等。第三，“管理原因”。即雇主不再需要雇员，如整个工厂或部门关闭或新机器的使用减少了劳动力需求。如果解雇被认定为“社会不公正”，劳动法院主要宣布解雇不能解除双方的合同关系。但是雇员可以放弃要求继续履行合同的权利而要求支付经济补偿。如果法院认定解雇为“社会不公正”，雇主也可以主张支付经济补偿金解除合同。雇主则必须证明继续雇佣该雇员将不利于企业利益，但是劳动法院很少支持雇主的这一辩解。因此雇主提出的支付经济补偿金解除合同要求在实践中很少出现。[xvii]

　　日本成文法并未明确解雇原因，法院在判例中对1947年《劳动标准法》中规定的“归因于雇员的原因”做了解释。例如：1、对个人经历的虚假陈述;2、无合理原因旷工;3、拒绝服从雇主指令;4、挪用侵占和/或盗窃;5、犯罪或不当行为;6、工作中故意偷懒或故意迟到;7、对其他雇员有暴力行为或进行威胁;8、与雇主同业竞争或未经允许披露公司秘密;9、擅用职权牟取个人利益;10、轻微过错频繁并经多次处罚。法院通常要对雇主立即解雇雇员的利益和雇员寻找新工作得到充分通知的必要性进行比较考虑。雇员向法院起诉雇主的解雇行为，通常要求法院确认解雇是基于雇员的政治、宗教信仰、种族、参加工会活动或性别等原因，侵犯了其基本人权或者要求法院确认雇主的解雇属于滥用解雇权。为了抗辩雇员可能提出的任一诉请，雇主需向法院陈述能够证明解雇合法的合理原因。[xviii]

　　上述国家在解雇原因上，有的只是进行概括性、原则性规定，或给出基本概念，如英国、法国、德国：有的仅以反向立法的形式规定禁止解雇的情形如美国，有的只是在在判例中对解雇的合法原因进行例示性规定，如日本、法国。这样雇主可根据这些原则性的规定结合自身企业的情况较灵活自如地运用解雇权，同时法院对解雇原因的认定有较大空间的自由裁量权。

　　就过失性解除而言，我国《劳动法》第25条第二项和第三项规定的惩戒解雇情形下，雇主行使解雇权必须以雇员违纪、失职须达到“严重”为前提，对于失职，企业还必须同时证明营私舞弊、重大损害。德国规定雇员违反合同;日本对个人经历的虚假陈述、拒绝服从雇主指令、工作中故意偷懒或故意迟到等等均可招致解雇;法国要求实际、严肃的理由;英国是规定与行为有关的概括性原因;美国是只要不违反歧视等禁止性规定即可。相比较而言，我国更为严格。[page]

　　就非过失性解除而言，我国则规定的极为具体，如二次不能胜任(二次间还须培训或调岗)、患病医疗期规定、客观情况重大变化致使合同无法履行等等。大部分国家都只是概括地规定，如英国规定与个人能力资格有关的原因，德国规定的是个人原因或管理原因。相比较而言，我国也是更为严格。

　　(二)通知期的规定

　　在通知期规定方面，我国对通知期期限和通知期与解雇原因的关系的法律规定，也体现了对劳动者高水平的解雇保护。

　　大部分国家在通知期问题上存在着经通知不问原因及有原因不必通知两种形式。少数国家可以不需通知也不需原因。

　　1、经通知不问原因。在英国，1976年6月1日前雇主履行了合同中约定的提前通知期规定，可以不告知解雇原因。1975年《雇佣保护法》规定雇员有权要求雇主书面告知详细的解雇原因。[xix]法国通常允许雇主没有实际、严肃的原因也可解除合同。此时，雇主必须支付雇员经济赔偿不少于6个月的工资。法院可以判决要求恢复雇员职位，但是如果任何一方拒绝的，雇员有权获得赔偿。[xx]德国原则上允许通知解雇即可不问原因。但是一定条件下，雇员可以要求劳动法院宣布解雇为“社会不公正”，起诉必须在雇员得到解雇通知后3个月内提起。日本理论上允许，但是实际操作中较为困难。[xxi]

　　2、有原因不必通知。英国规定解雇有原因，雇主有权立即解雇雇员。虽然法律对解雇原因并未作定义，但是实践中“原因”是指严重的过错行为，例如对雇主进行直接人身威胁;不诚实;傲慢行为;偷盗雇主财产等。过错行为是否严重由法院根据案件中雇主契约的性质和雇员的岗位衡量。法国规定雇员有严重过错使合同关系无法维系，雇主可以不经提前通知解除合同。例如，盗窃或故意损害雇主财物;斗殴、辱骂管理者;故意违反合同义务情节严重等。雇员有严重过错的无权要求提前通知期的经济补偿以及解雇经济补偿。此外，有重大过错的无权要求带薪假经济补偿。德国规定出于重要原因的提前解雇的非正常解雇中，合同各方均有提前解雇权利且勿需遵守一定期限。[xxii]

　　3、不必通知也不必有原因。美国规定除非集体谈判协议或个别劳动合同做出相反规定，通常允许未经提前通知的有因解雇或无因解雇，雇主可以不问原因解雇而不论其是否给予雇员提前解雇通知。[xxiii]联邦立法及州立法尚无条文明确规定有因解雇的提前通知期。部分州立法可以理解为对不定期合同中无因解雇规定了提前“合理通知”。例如，加利福尼亚劳动法第2922节对解雇在受雇期间做出特别贡献的雇员要求进行“合理通知”。[page]

　　在以上三种形式中，我国只有第二种，即“有原因不必通知”。我国《劳动法》第25条规定了用人单位在劳动者有过失的情况下可以不经通知解雇的四种情形：试用期内被证明不符合录用条件的;严重违反用人单位纪律或者用人单位规章制度的;严重失职，营私舞弊对用人单位造成重大损害的;依法追究刑事责任的。同时，我国《劳动法》第26条还规定了用人单位在因劳动者个人原因解雇时，不仅要符合法定事由，而且还要符合法定的通知期。

　　在法定的通知期限上，我国在无过失解除的条件下，统一规定为30日，各国往往与年资相联系。英国规定年资在1个月以上2年以下的，通知期不少于1周。年资在2年以上12年以下的，每满1年通知期不少于1周(最长不超过12周)，年资在12年以上的，通知期不少于12周。双方可以在此基础上延长。法国提前通知期由法律规定，不论资格、年龄或年资，工作满6个月的通知期为1个月，工作满2年的，通知期至少2个月。但是对于某些职业，实践中通常将通知期减短为几天甚至几小时(受雇未超过6个月)。[xxiv]德国根据雇员年资长短规定通知期：年资满2年的为1个月;满5年的为2个月;满8年的为3个月;满10年的为4个月;满12年的为5个月;满15年的为6个月;满20年的为7个月;集体合同可以约定延长成文法中规定的通知期。[xxv]这种与年资相联系的通知期与“经通知不问原因”给了企业一种选择，当着企业做出这种选择时，也保障了劳动者利益。

　　(三)解雇经济补偿金规定

　　我国经济补偿金是在劳动者无过失的情况下，用人单位解除劳动合同应支付给劳动者的金额。经济补偿的标准主要有三类：一是封顶标准，在当事人协商一致、劳动者不能胜任工作的情形下，用人单位依法解除合同时，根据劳动者在本单位工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，但最多不超过12个月。二是不封顶标准，在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行、经济性裁员的情形下，用人单位根据劳动者在本单位工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，不做最高限额的规定。三是双标准，劳动者患病或者非因工负伤，用人单位除支付经济补偿金外，还支付医疗补偿金。

　　英国有非法解雇赔偿和不公平解雇赔偿的区分，如果劳动合同是被雇主非法解除的，雇员有权主张赔偿金(基本上是经合理通知合同合法解除之日为止的工资);如果雇员被确认遭到不公平解雇，且符合不公平解雇赔偿中的年资要求的，可以主张不公平解雇赔偿。[page]

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引用法条

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