中华人民共和国担保法及相关司法解释在金融机构中具体涉及抵押质押相关问题研究
导读：
中华人民共和国担保法及相关司法解释在金融机构中具体涉及抵押质押相关问题研究
理论研究，谨供参考！请勿用于商业目的
根据《商业银行法》和有关法规，商业银行在从事信贷业务的过程中，为了保证贷款按期收回，一般都要求借款人提供担保。在实践中，银行贷款担保最常用的方式为抵押和质押，其中又以房地产抵押和权利质押最为典型。现从保护银行债权，防范金融风险的角度，对房地产抵押和权利质押贷款中的有关法律问题作一分析。 房地产抵押是银行办理抵押贷款业务中最常采用的担保方式之一。近年来，随着我国房地产业、金融服务业的快速发展，房地产抵押担保制度引入了房屋期权抵押、在建工程期权抵押等新概念，房地产抵押机制在金融贷款中发挥着越来越重要的作用。但与此同时，也出现了一系列与房地产抵押相关的实践上的问题。 １.抵押设立后，贷款合同发生变更，未重新办理抵押登记，导致抵押担保无效。根据《担保法》，房地产抵押必须登记。每一抵押登记都是针对特定的债权债务关系，即使债权人、债务人不变，如果债的内容不同，前债的担保不能替代后债的担保，除非当事人另有约定，如最高额抵押担保是一特例。在贷款抵押担保中，如果贷款合同发生变更，则须重新办理抵押登记，否则抵押合同不生效，银行债权得不到保障。有这样一个案例：某贸易公司向某银行贷款５００万元人民币，由第三方某房地产公司向银行提供房地产担保，并向登记机关作了抵押登记。半年后，贸易公司与银行将原借款合同中未结清的款项作为新的借款，签订金额为４００万元的借款合同，终止了原先的合同。原担保单位房地产公司虽与银行签订了格式的抵押合同，但未在该合同中约定具体物业，也未就该抵押合同办理登记。借款到期贸易公司不能还贷，银行起诉法院要求房地产公司承担抵押担保责任。本案中银行认为房地产公司为贸易公司还贷所作房地产抵押业经登记，尽管借款合同重新订立，但属同笔贷款，抵押人应继续承担抵押担保责任。但是，抵押权的重要特征之一是从属性，抵押权必须从属于特定的债权而存在。前一借款合同终止，与之对应的抵押权亦随之消灭。后一新设的借款关系（金额、还款期限均与前不同）的担保需另行依法设定，本案中抵押合同未经登记而不能生效，银行无从追究房地产公司的担保责任。另外，还应看到，本案中变更后的抵押合同未约定具体抵押物，因此即使进行了登记，抵押仍不能成立。对此，《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五十六条第一款明确规定：抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。 ３.重复抵押、重复登记，导致担保债权得不到保障。为使不动产尽量发挥其担保价值，以利于资金融通，法律允许抵押人就同一不动产设定数个抵押权。数个抵押权的受偿次序，依登记的先后次序确定。但再次抵押的前提是抵押财产的余值大于再次担保的债权，即有可抵押的价值，否则就违背了物权的排他效力的原则。然而现实中对财产估价没有现成的标准，价值和抵押率因市场变化而变化，而抵押权人亦无从完整了解前一抵押关系的债权情况及财产的余值，抵押登记机关通常也只是从纯粹的形式上审查抵押物的记载价值。在债权超过实际可抵押价值的情况下，多次抵押往往形成事实上的重复抵押，抵押权形同虚设，难以实现。 （三）抵押期限及抵押权的诉讼时效问题。银行在办理抵押贷款时，有时与当事人约定了抵押期限，也有的登记机关要求写明抵押期限，那么，这种约定或者要求登记的担保期间的效力如何呢?根据民法理论，在抵押贷款关系中，存在着两个合同，即贷款合同和抵押合同，其中贷款合同是主合同，抵押合同是从合同，抵押合同附属于贷款合同，贷款合同存在，则抵押合同也存在，贷款合同消灭，抵押合同也随之消灭。因此，抵押合同并不存在独立于贷款合同的期限，无论是当事人约定的还是登记机关要求登记的期限都不发生法律上的效力。对此，《担保法》没有明确的规定，但其五十二条规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”也能说明这一点。最高人民法院的《解释》则明确规定：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律上的约束力。关于抵押权的诉讼时效，《担保法》没有明确，《解释》规定：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。 （五）在建工程的抵押问题。关于在建工程的抵押，《担保法》未作规定，《解释》则予以明确：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。根据《城市房地产抵押管理办法》，在建工程抵押必须符合以下条件：抵押人为主债务人；债权人为具有贷款经营权的金融机构；主债权的种类为贷款；担保的贷款须用于在建工程继续建造；抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用权，且须将其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产一并抵押。 权利质押是银行贷款中常用的另一种担保方式。这里主要讨论两个问题： （二）禁转汇票能否设定质押的问题。根据《票据法》的规定，票据的禁止转让记载有两种情形，即出票人禁转记载和背书人的禁转记载。出票人的禁转记载，其意思表示是禁止票据转让，在票据的创设之初就切断了票据的流通，持票人是唯一的受款人，不得再将该票据上的权利依背书转移给他人行使。而背书人的禁转记载，其意思表示是禁止其后手再背书转让，进行禁转记载的背书人，仅对于其直接后手负责，法律并不认定被背书人以背书再行转让的行为无效。由此可见，出票人记载有“不得转让”字样的汇票不具有流通性，如果以这种汇票出质，一旦银行的债权得不到清偿需要实现质权时，所持票据就会遭到抗辩而不能兑付，其质权也就无法实现，因此银行不能接受这种禁转汇票作为质押的标的。而背书人有禁转记载的票据，背书人的禁转记载，并不能影响整个票据的流通性，仅发生对除其直接背书人之外的其他后手不承担票据的担保付款责任的效力，故背书人作了禁转记载的票据仍可转让，以其为质押物的权利质押是有效的。
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引用法条
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