核心内容：本案涉及的是有关未经保证人同意借款合同变更时的保证效力问题。但真正的主要争点在于新旧担保法律的适用关系问题。下面法律快车合同法栏目为您详细介绍。

　　一、基本案情

　　1995年3月14日，中国某某银行南昌市二七办事处(后改名为中国某某银行南昌市某某门支行，下称农行二七办)与江西省某某实业公司(下称某某公司)签订一份借款合同，约定自1995年4月25日至1996年4月25日，由农行二七办提供给某某公司流动资金借款700万元，并在具体借款、还款计划与借款用途中注明：借款日期1995年4月25日，金额700万元，利率10、98‰，还款日期1996年4月25日，借款用途饲料厂购买原材料。江西省绵麻集团公司(下称绵麻公司)作为借款担保人在借款合同中加盖了公章。之前的1995年3月11日，农行二七办、某某公司、绵麻公司还签订了一份补充合同，约定某某公司在归还700万元借款外尚应归还500万元旧借款，且某某公司和绵麻公司共同承担还款的连带责任。1995年4月24日农行二七办和某某公司在未通知绵麻公司参加的情况下，冒用绵麻公司法定代表人名义在南昌市东湖区公证处办理了借款合同公证书;在同年4月25日实际借款发放过程中，农行二七办和某某公司将原借款合同中的借款还款计划栏内容划去，将借款金额改为100万元，还款日期改为1995年6月30日，其余内容不变，并在100万元借款发放当天，扣收某某公司以前所欠借款利息610269、24元，实际发放借款389730、76元。以上情况绵麻公司均不知晓。1995年5月5日，绵麻公司单方以其系政策性资金受控单位，资金由某某发展银行一家封闭管理，其为他企业作担保应无效等为由，要求农行二七办为某某公司贷款补办其他担保手续，绵麻公司不再对其贷款承担担保责任。借款到期后，某某公司未按约归还借款本息。1996年5月7日，农行二七办函告绵麻公司半个月内归还某某公司100万贷款本息。农行二七办于1999年8月30日以借款合同纠纷提起诉讼，要求某某公司归还100万元借款本息，绵麻公司承担担保责任。

　　二、争议焦点

　　本案主要涉及两个诉点，一个是基于与被告某某公司之间的借款合同原告农行二七办要求某某公司依约归还拖欠100万元借款的本息，另一个是基于与被告绵麻公司之间的保证条款原告农行二七办要求绵麻公司承担对上述借款本息的保证责任。

　　对于前一诉点，本案并未发生实质争议，借款合同的有效认定问题较为简单，某某公司对此也未提出实质性的辩点，所以既然合同有效，某某公司的拖欠构成违约也就顺理成章。

　　然而，本案在后一诉点出现了复杂性。本案历经原审、二审和再审，主要便是围绕后一诉点中保证条款是否继续有效问题而展开。争议集中在两个方面：一是实际借款发放中借款双方在未经保证人同意甚至保证人并不知情下改变了原定金额和期限等，这种情况是否影响已经成立的保证条款的效力存有争议;二是在借款及保证合同有效订立后，借款双方在未通知保证人参加情况下冒用其法定代表人名义办理合同公证，该事实是否影响到保证效力亦有疑义。

　　三、争议焦点分析

　　1，关于借款双方擅自改变原借款合同内容时的保证效力问题

　　原告出借人农行二七办与被告借款人某某公司在1995年3月14日签订附有被告绵麻公司签署的保证条款的借款合同后，在同年4月25日实际借款发放过程中，在保证人被告绵麻公司并不知晓的情况下，双方将原借款合同中的借款，还款计划栏内容划去，将借款金额改为100万元，还款日期改为1995年6月30日，其余内容不变，并在100万元借款发放当天，扣收某某公司以前所欠借款利息610269、24元，实际发放借款389730、76元。这种事实，对保证条款的效力是否发生影响?

　　对于这一争点问题的回答，取决于处理好以下两个前提。

　　其一，如何理解借款实际发放中的合同修改的性质。即，是构成合同协议变更，还是发生原合同消灭。从一审开始，被告保证人绵麻公司就一直主张，“由于原借款合同主要条款已经变更，借款双方履行的不是原合同而是另一新合同，担保人不应再承担担保责任”(见一审和二审及再审判决书绵麻公司的辨称部分)。换言之，绵麻公司认为，这里发生的已经不是合同变更而是旧合同消灭新合同发生(又称合同更替或更改)，由于旧合同消灭，所以作为旧合同的从合同的保证合同也随之消灭。

　　无论是基于当时我国的合同法律和担保法律的规范体系，还是从比较法的角度看，合同变更和合同消灭确实是两个需要加以区分的不同法律事实。前者不影响原合同的继续存在，只是内容发生调整，因此旧债没有消灭;后者为以新合同取代旧合同，原合同已经不复存在，导致新债发生和旧债消灭。我国和各国法律一样并没有在立法中明确二者的具体区分标准，在实践中，从比较法的研究来看，存在两种区分模式：一种是法国的主观说，如果当事人没有明确标明为更改，那么推定为变更;另一种是日本的客观说，基于合同是否发生根本变化来判断，如果当事人协议修改涉及到合同根本目的(例如合同类型的变化)，则为对合同的根本修改，那么就属于更改，反之属于变更。

　　从本案事实来分析，无论我们采取哪种模式，都宜将借款双方的修改认定为变更。因为，借款双方既未明确标明其修改为“更改”，从其修改的内容来看，由于只涉及金额、期限等而未涉及合同根本性问题，也不构成更改。

　　本案一审从措辞上看，接受了借款双方的修改系主要内容的修改因此为“更改”而非“变更”的立场，其在判决中说“农行二七办和某某公司未经担保人绵麻公司同意，擅自更改借款金额、借款期限、借款用途等合同主要内容”，并由此认为“因此担保人绵麻公司对某某公司所借农行二七办的100万元借款，不承担保证责任”(见一审判决书“本院认为”部分)。二审完全没有讨论分析这一问题，但在诸处都明确使用“变更”的措辞，隐然将借款双方的合同修改系属“变更”视为不容争辩之法律问题。再审在此问题上明确做出分析，认为属于变更，“借款双方在合同实际履行前，未经担保人同意，改变合同的借款金额和借款期限，是对合同的变更”(见再审判决“本院再审认为”部分)。

　　其二，如何确定应被适用的法律。《中华人民共和国担保法》于1995年6月30日公布并于同年10月1日起开始施行，其在合同变更及于保证效力的规范基础上与以前明显不同，所以本案如何确定适用法律问题本身显得十分关键。本案当事人在此点上争议最为激烈，各审法院也在此点上做出了重点分析。

　　《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”而之前的司法政策，法发[1994]8号《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》则在第12条解释规定“I，债权人与被保证人未经保证人同意，变更主合同履行期限的，如保证合同中约定有保证责任期限，保证人仍在原保证责任期限内承担保证责任;如保证合同中未约定保证责任期限，保证人仍在被保证人原承担责任的期限内承担保证责任。II，债权人与被保证人未经保证人同意，在主合同履行期限内变更合同其他内容而使被保证人债务增加的，保证人对增加的债务不承担保证责任。”

　　最高人民法院对此已经在1995年8月30日出台并于同日实施法发〔1995〕19号《关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知》，这一通知对于各级法院都有重要指导意义。考虑到新旧担保法律适用关系问题的重要性和复杂性，该《通知》第3条提出了予以解决的司法政策。该条规定：“I，对在《票据法》、《担保法》施行前发生的票据行为、担保行为，应当适用该行为发生时的有关规定;如果行为发生时没有规定的，可参照《票据法》、《担保法》的规定。II，当事人对《票据法》、《担保法》施行前已经发生法律效力的裁决申请再审或者按照审判监督程序决定再审的票据纠纷案件、担保纠纷案件，仍应适用当时的有关规定。”根据本案情况，由于有关担保行为发生在《担保法》实施之前，所以本案当然应该以《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》的相关规定作为裁判的基础。即，基于《有关保证的若干问题的规定》第12条应做出以下认定：本案借款双方未经保证人同意而为借款合同协议变更，涉及的只是合同期限、借款金额等的变化，又由于实际是减少了债务而非增加，所以，保证人当然仍应在原承担责任的期限内承担保证责任。

　　本案二审法院以本案系在《担保法》生效后诉至法院为由，拒绝适用《有关保证的若干问题的规定》第12条，由此改采适用《担保法》第24条(见二审判决“本院认为”部分)，从而驳回了上诉人即一审原告的上诉。这显然是误读了《关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知》第3条有关文字，对于应适用《担保法》第24条还是《有关保证的若干问题的规定》第12条，《通知》第3条是“以行为发生时”为准而不是以提起诉讼的时间为准。再审做出了正确的纠正，认为二审适用法律不当，应以本案担保行为系发生在《担保法》实施前而适用《有关保证的若干问题的规定》;同时再审以出借人在发放的100万借款的当日，就扣划61余万元作为收取某某公司旧贷款利息为由，认定实际放贷为31万余，由此判决保证人在此数额承担借款本息的担保责任(见再审判决的“本院再审认为”部分)。

　　2，关于借款双方不经保证人同意并假冒其名义办理公证的后果问题

　　借款双方在订立借款及保证合同后，在未通知保证人参加情况下，冒用其法定代表人名义，办理合同公证，是否影响到保证效力呢?

　　就此事实，保证人绵麻公司一直坚持认为，这种冒用保证人名义办理公证手续，构成“采取欺诈手段骗取我方担保，因此该保证行为无效”(见一审、二审及再审判决绵麻公司的辩称部分)。

　　无论是基于《民法通则》关于法律行为欺诈的规定，还是当时我国其他有关法律、政策关于合同欺诈的规定，法律行为或合同欺诈的构成有一定的复杂性。1988年的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第68条提出的关于民事欺诈的司法认定标准是：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”根据这一标准，在本案，保证人提出的事实确实不足用以认定原告取得保证存在欺诈。一方面，当事人之间的借款及保证的合同已经生效，公证并非必经程序，因此之后进行的公证本身并不影响到合同效力本身;另一方面，仅仅就事后冒名取得公证的事实本身，只能证明公证的瑕疵，却远远不足以证明借款人构成骗保。

　　本案一审从措辞看隐然支持了保证人的主张，认为“且在绵麻公司未参加情况下办理借款合同的公证书，违反了担保人绵麻公司的真实意思表示”(见一审判决“本院认为”部分)。二审在判决理由部分，没有提及这一问题。再审虽然纠正二审的法律适用，但在判决理由中对此问题也未做出具体说明，但隐含的态度显然是未认可保证人辩称的骗保主张。

　　四、结论和延伸评论

　　本案涉及的是有关未经保证人同意借款合同变更时的保证效力问题。但真正的主要争点在于新旧担保法律的适用关系问题。当然，除了法律适用效力问题之外，本案也在如何区分合同变更和合同更改，如何认定涉及保证的合同欺诈等方面提供了一定的司法实践素材和经验。1995年《担保法》与以前的担保法律、政策在许多方面有重要差异，其中，对于被担保的主合同发生变更时，保证合同本身的效力命运如何，新旧担保法存在完全不同的规定，导致在实践中担保案件的法律适用问题显得尤为敏感。本案主合同和担保条款的签订都是发生在《担保法》施行前，但诉讼却在《担保法》施行之后，因此新旧法律适用关系问题成为本案诉争焦点之焦点。

　　这一焦点问题的法理指向，是担保法的时间效力问题。对于新旧担保法律的适用关系问题，从法治国原理出发，原则上应采取法不溯及既往的做法，如此方可维护法律的安定性和善良人民对于法律遵守的信任。我国担保法以此法理出发，在第96条规定，“本法自1995年10月1日起施行。”但是实践中仍然不免有所疑义，例如，所谓“不溯及既往”应理解为是以案件事实或行为发生为准还是诉讼提起时间为准呢?对于这一疑义，如果加以深思应该得出以前者为准的认识，这是因为惟有案件事实才是一个案件的实质所在。所以我国最高人民法院1995年8月30日发布了《关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知》的司法政策，该通知第3条便清楚地以行为发生时作为解决新旧担保法规范适用关系的标准。

　　对于本案涉及的未经保证同意主合同变更时保证条款的效力问题，本案经过一审、二审之外，又发生再审，主要原因之一就是在此问题上法院存在不同态度。最后，再审法院做出了正确的司法政策理解，以本案担保行为系发生在《担保法》施行前，认定二审法律适用不当，改采适用《担保法》施行前的担保法律及其政策，通过援引1994年的《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第12条，判决本案保证人仍应承担担保责任。当然，本案就有关担保法的法律适用效力问题的评析是在纯粹技术地意义上进行的。至于《担保法》第24条和《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第12条比较起来，何者较为合理并非本案评析重点，尽管这一问题本身在法理上仍然具有进一步探讨的价值，因为从比较法的研究结论来看，目前多数国家的立场，更近似于《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第12条，而不是我们现行有效的《担保法》的第24条。

　　另外，应该提及的是本案在程序上存在的一些不容忽视的问题。从本案再审判决提供的信息来看，本案在1999年8月30日提起一审诉讼之前，就同样的案件事实已经有另案审结在前。【1996年5月7日，原告农行二七办便申请了公证执行文书，并在6月20日向东湖区法院提出申请执行，同年8月8日，东湖区法院做出执行的民事裁定，扣划担保人绵麻公司款项。绵麻公司对执行证书提出复议，未果，提起行政诉讼，均被法院以超过诉讼时效为由驳回起诉。之后，绵麻公司以其为某某公司担保因借款双方改变原合同内容未经己方同意担保无效为由，向南昌中院起诉，要求农行二七办归还已经通过执行扣划的贷款本息计125万元。1998年，南昌中院裁定撤销东湖区法院为执行执行证书的裁定，裁定对前述执行文书不予执行，同时判定绵麻公司担保无效。农行二七办不服，提出上诉，二审最后做出了终审判决。】那么，基于“一事不再理”，何以在农行二七办以原告身份在南昌中院就完全相同的案件事实又提起诉讼时，一审法院又做出受理呢?这里的程序问题值得探讨。当然，本案幸好最后是由再审结案的。

　　归纳起来，本案提出的主要指导原则有三：

　　规则一：担保行为发生于《担保法》施行前的纠纷，不应适用《担保法》有关规定，而应适用担保行为发生当时的有关担保的法律或政策。即使提起诉讼的时间发生在《担保法》施行后，亦然。

　　规则二：借款合同双方在实际履行前，未经担保人同意，仅改变合同借款金额和借款期限等内容的为合同的变更，而不得视为原合同消灭、新合同发生。

　　规则三：主合同和保证合同生效后，主合同当事人未经担保人同意取得合同公证，并不影响既有合同效力;即使存在冒用保证人名义取得公证的事实，也不能仅凭此便认定此种情形构成骗保而使保证无效。