商品房按揭在法律上的意义及地位
导读：
核心内容：下面，法律快车房地产小编为您分析房产按揭在法律上具有什么样的意义和具有什么样的地位。
按揭一词是英美法中mortgage在香港的译法，有学者提出，"按"有押的意义，按与押都有"压住不动"的含义，即将一定的物从其他物中分离出来，专门为特定的债权担保，"揭"是mortgage一词的后半部分(gage)的音译，故将mortgage译为按揭。按揭是英美法中物的担保的一项基本制度，系指债务人或第三人将特定财产权利转移于债权人而担保债权人的债权在约定的期限内得到清偿的担保形式，事先“让渡”特定财产权利是按揭的基本特征。 “按揭”一词在我国房地产业、金融机构中普遍使用，但实务中所称的"按揭"与香港、英美法系所称的"按揭"也有所不同，现行法律对商品房按揭的法律定性尚无明确的规定，中国人民银行1998年5月9日颁布《个人住房贷款管理办法》，对具有按揭性质的贷款管理办法进行了规定，未使用“按揭”一词。2003年4月28日最高法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》中也没有使用“按揭”一词，而是笼统地称为“商品房担保贷款”。
最高法院副院长黄松有就《解释》答记者问时谈到，“商品房担保贷款，也就是人们通常所说的商品房按揭”。最高法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”因此，我国的按揭贷款合同本质上仍为抵押贷款合同。那么按揭期房登记的效力以及对履行期限跨越婚前婚后的按揭房屋及其增值部分应如何分割?
商品房按揭是指房屋开发建设中由开发商、银行(按揭权人)、购房人(按揭人)共同参加的一种融资购楼方式，即房屋买卖合同中的购房人在向开发商支付首期购房款后，余款由其向银行申请贷款支付，购房人同时将所购房屋设定抵押，办理抵押登记，开发商则作为购房人不能按期还款付息的保证人，向银行承担回购保证义务。各方当事人对标的物都享有一定的权利，预购人对于预售商品房享有的是一种所有权的期待权。所谓期待权“自消极意义言，取得权利之过程尚未完成，权利尚未发生;自积极意义言，权利之取得，虽未完成，但已进入完成之过程，当事人已有所期待”，故期待权跨越物权和债权两个领域，兼具债权与物权二种因素之特殊权利，系一种“物权”，但其具有债权上之附从性;系一种“债权”，但具有物权之若干特性。[page]
所以，期待权不是完整意义上的物权，而对于物权来说，物权人对于自己的物享有直接的占有、使用、收益、处分的权利，是一种绝对权。但是作为期待权来说，属于接近于物权的权利，逐渐获得物权特征的权利。预购人对于预售商品房享有的权利真正实现，需要在商品房建成以后由开发商交付给预购人并办理相关的房屋权属登记手续，此时预购人的期待权才从债权转变为物权，期待权也就变成了既得权。在此过程中，因双方当事人就《商品房预售合同》的成立与物权变动的履行间尚有一定的时间差异，购房人除将首期购房款交付给房产商外，并从银行贷款已将其余款项支付给了开发商，购房人面临的风险是开发商一房数卖的风险。因此，有必要在法律上就此期间按揭期房登记的效力及对抗力作出规定。
在美国，《统一商法典》虽然宣称：在债务人未对担保物享有所有权时，担保权不能发生附着，但这只能被视为一般性规定，而对于将来财产上设定的抵押权，美国判例确立了如下规则：即使在债务人尚未取得将来财产的所有权时，债权人也可以通过登记对将来财产上的抵押权赋予对抗力，而无须在债务人取得所有权后再登记对抗;在德国，《德国民法典》有“预告登记”制度，我国台湾地区土地法第79条也使用了预告登记的概念。所谓预告登记是指为保全关于不动产的请求权而将此权利进行的登记。它将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。预告登记是不动产物权变动的一种特殊的公示方法，而登记的并不是“物权”，仅仅是买卖合同上的“债权”。因为办理了“预告登记”，使该债权具有了对抗其他买房人的债权的“物权效力”。
从大陆法系国家法律规定来看，将物权法的规则适用于债权法，赋予被登记的债权法的请求权以排他的物权的效力，主要是保护尚未成为物权的一切不动产请求权的保全措施。同时具有保全债之请求权、排斥后序登记权利以及在不动产物权人陷于破产时对抗其他债权人使合同目的得以实现的作用。
我国房地产法律法规对登记的法律属性尚不明确。1995年1月1日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。” 建设部1995年1月1日施行的《城市商品房预售管理办法》第10条第1款规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30月内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”这是我国房地产法律及行政规章对商品房预售登记的规定。实践中各地主要有两种形式的登记：一是开发商与购房人签定《商品房预售合同》，合同经房地产管理部门加盖合同监管印章，办理预售登记备案，二是合同加盖期房按揭印章，明确为预告登记。[page]
学界对上述规定主要有两种不同的观点：1、登记备案说，认为预售合同登记是一种行政管理手段，性质上属于备案登记。其理由为，从立法条文来看，根本没有表示预售合同登记备案有限制预售人再处分其预售房屋的规定，登记与否，本身并不影响预售合同的效力，亦不具有对抗第三人的效力;2、预告登记说，认为预售合同登记具有预告登记的性质。依据预售合同，购房人对享有的债之请求权可以进行登记，并通过登记使请求权具有物权的效力即排他的效力。其理由为：仅依靠政府通过“登记备案”对商品房预售进行调控，无法有效保护承购人的合法权益，经过登记的预售房屋，房地产管理部门不允许预售人再出卖给第三人，一房多卖的恶意行为并不多见，预售合同登记达到了预告登记的目的。无论是登记备案说还是预告登记说，上述法律法规对登记的规定绝非就是房屋权属登记却是明确的，预告登记与房屋权属登记有明显的差异。
从我国以《民法通则》、《合同法》为代表的债权形式主义的物权变动模式来分析，当事人的债权合同仅引起债权变动的法律效果。生效的债权合同结合登记，方能发生房屋权属登记即不动产变动的法律效果。倘若发生一物数卖的情形，先办理完登记手续的买受人取得标的物的所有权，其他买受人得向出卖人主张违约责任。预告登记系为解决一物数卖情况下标的物的所有权归属问题，它与一般的不动产登记区别在：一般的不动产登记都是指不动产物权在已经完成的状态下所进行的登记，而预告登记则是为了保全将来发生的不动产物权而进行的一种登记。预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。纳入预告登记的请求权，对后来发生与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排它效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果。
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