不享有先诉抗辩权的情形

更新时间：2009-07-14 16:21:32人浏览

问题描述：

我在朋友的借款合同上写了保证，保证我的朋友如果不履行还款义务我就代他履行，当时约定的是一般保证。后来朋友因公司发展的需要更改看公司的住所地，朋友也因此去了外地，后因朋友的公司经营不善在外地面临破产，而借款合同又要到期了，他的债权人找到我要我还钱。我以我有先诉抗辩权为由拒绝还款，但是对方说我的权利不在先诉抗辩权范围内。请问律师，不享有先诉抗辩权的情形有哪些？我真的不可以行使先诉抗辩权吗？谢谢！

1位律师解答

未面谈及查看证据材料，律师回答仅供参考。

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　先诉抗辩权亦称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果之前，可以拒绝债权人要求其履行保证债务的权利。先诉抗辩权是保证人依其地位可以享有的特殊权利，这种权利的行使可以达到延期履行保证债务的结果，因此其性质为一种延期履行的抗辩权。　　先诉抗辩权只适用于一般保证。根据我国担保法的规定，在下列三种情况下一般保证人不享有先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。　　债务人的住所发生变更，在地点上，这种变更包括国内的迁移，也包括由国内向国外的迁移；在时间上，这种变更发生在保证合同签订以后，如果债务人的住所在保证合同签订以前就已经变更，应当认为债权人愿意承担债务人住所变更可能引起的不利后果。债权人要求债务人履行债务发生重大困难，重大困难一词是一个不确定的概念，需要法官根据案件的具体情况利用其自由裁量权加以判断。最高人民法院关于担保法的司法解释中将债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行明确为重大困难，无财产可供执行是发生重大困难的必要条件，如果债务人虽远迁国外但其在国内有财产且容易执行，那么保证人仍享有先诉抗辩权。反之没有财产在国内就不能享有。笔者认为这一解释不排斥在实务中可能出现的其他重大困难情形，需要法官根据一般保证及先诉抗辩权的立法原意及具体情况作出判断。　（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。　　法院受理债务人破产案件，表明债务人不能清偿全部到期债务已成定局，如果允许保证人行使先诉抗辩权，则对债权人明显不公。同时根据我国破产法规定，破产案件受理后即进入破产程序，其他民事执行程序被中止，债权人无法就债务人的财产强制执行，不具备先诉抗辩权行使的必要条件。　（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。　先诉抗辩权是保证人的一项民事权利，因此，既可以行使也可以抛弃。抛弃可以在订立合同时载明放弃先诉抗辩权，也可以在订立合同后明确表示放弃先诉抗辩权。对于抛弃的方式，国外一些相关法律规定明示或默示都可以，我国法律只承认保证人以书面方式抛弃。保证人一旦以书面方式放弃先诉抗辩权，即不能再行使此项权利。如果债权人请求保证人履行保证义务，保证人未拒绝而为清偿义务，应视为放弃了先诉抗辩权，不能事后以抗辩权为由请求返还。

2009-07-14 16:21:32