劳动关系界定标准探析

——以商业推销人员为例

内容摘要：我国劳动法对于劳动关系的界定缺乏确定标准，使商业推销人员的劳动法主体地位在司法实践中存在争议。本文通过考察英美法系以判例确立的区分雇员与独立订约人的标准以及大陆法系传统的劳动关系从属性理论，并以此为基础对我国商业推销人员的劳动法主体地位进行了探讨。

关键词：商业推销人员 劳动关系 代理关系 从属性

一、问题的提出

2003年12月4日，原保险代理人刘慧玲、杨宝珍向南昌市劳动仲裁委员会状告平安保险南昌分公司一案开庭。保险公司与代理人关系问题成了庭审的焦点。原告在仲裁庭陈述理由时表示，原告在平安保险公司从事个人寿险的推销、服务、增员、辅导和管理工作，她们的任免、考核、待遇、福利、工作规范及奖惩均由公司按有关规定执行，而且必须遵守公司的劳动纪律、接受公司的协调、监督和管理。当事人双方在具体的劳动过程中实际履行了劳动权利和劳动义务，是一种参加用人单位具体劳动过程而实现的既成事实的、客观存在的事实劳动关系。而保险公司坚持认为双方之间是《保险法》规定的委托代理关系，双方签订的《代理人合同书》明确规定“本合同书和其他文件的任何内容，均不直接或间接构成公司与代理人之间存在雇主和雇员关系”。保险公司每月付给代理人的佣金，与劳动者的工资报酬性质根本不同。在管理上代理人与公司员工也有差别。

近年来类似上述案件的纠纷屡见不鲜，争议的焦点在于与企业签订代理协议，或产生貌似代理关系的商业推销人员，特别是本案例中的保险营销人员，与企业之间是否存在劳动关系？他们能否被视为劳动法上的劳动者，从而得到劳动基准与社会保险等方面的利益？由于我国立法缺乏劳动者及构成劳动关系的法律界定，劳动仲裁员和法官们在处理这种案件时缺乏统一、具体的认定标准，使得性质相同的案件在不同的机构审理可能得到大相径庭的结果。法律的不确定性弱化了法律的保护作用，使劳动法无法达到保护劳动者的基本目标。因此，本文将探讨在此类案件劳动关系与代理关系的区别与联系、劳动关系的界定标准，并就商业推销人员的劳动者身份确定问题提出自己的看法。

二、劳动关系与委托代理关系

劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。代理，指代理人与代理权限内，以本人（被代理人）名义向第三人所为意思表示，而对本人直接发生效力的行为。委托代理又称为意定代理，其须具备的要件有五：（1）代理权的授予（2）法律行为上的意思表示（3）以本人名义为之（4）代理人不能为无权利能力人（5）代理行为为法律容许。

对于委托关系与劳动关系通常认为有以下几点区别标准：

1．劳动关系的客体为劳动力，由于劳动力与人身的不可分离性，强调劳动者将其人身在一定限度内交给用人单位，因而必须接受用人单位的管理与支配；而代理关系中的双方当事人不存在人身关系，代理人不属于被代理人的内部成员；

2．两者的时间过程不同，劳动合同具有继续性的特征，而代理关系不以继续性为要件；

3．报酬支付的方式，劳动者的工资是出卖劳动力的报酬，因此必须按月支付，称为工资，代理人的报酬由双方协商，不一定均为有偿契约，也不一定按月支付；

4．劳动者不承担商业经营的风险责任，而代理人则需自己承担商业风险责任；

5．危险责任的承担不同，前者由用人单位就危险承担无过错责任，即工伤的无过错责任原则。代理关系中代理人从事代理活动只有在不可归责于自己的事由受到损失时，才可以向被代理人要求赔偿损失。

然而，现实中劳动关系与代理关系并非如此泾渭分明。一方面，劳动者和用人单位之间往往会派生出代理关系，即当事人之间劳动关系与代理关系并存，从劳动法角度观之为劳动关系，从民法角度则存在代理关系。例如，商店营业员与商店之间存在劳动关系，但营业员又以商店的名义与顾客订立契约，成为商店的代理人。这就意味着两者之间可能会同时具备劳动关系与代理关系的特征。对此进行区分的意义在于，不能因代理关系的存在而断然排除劳动关系。另一方面，一些隐蔽的劳动关系，可能在表象上具有代理关系的特征，仅简单参照以上标准难以做出科学的界定。

在我国劳动法实践中，通常依据上述区分标准判定商业推销人员能否成为劳动法上的劳动者。以“保险代理人”为例，由于“保险代理人”与保险公司签订委托代理协议，因此根据委托代理合同双方在约定的报酬支付的方式、危险责任的承担、管理方式等方面均与常态的劳动关系存在差别。据此法律实务界与理论界许多人认为“保险代理人”与保险公司之间构成民事代理关系，并不存在劳动关系。司法实践中各地支持这种判断的劳动仲裁裁决与法院判决均不在少数。立法上，《上海市劳动合同条例实施细则》明确规定“家政服务人员、职业保险代理人、从事有收入劳动的在校学生、劳务人员等不属于建立劳动合同关系范围的，不适用《条例》。

从上述分析可知，完全依照以上标准判断是否构成劳动关系或代理关系，而缺乏根本性的判断标准，容易被表面关系所迷惑。从商业推销人员的众多案例看，劳动法实务界即犯了这种错误。因此，有必要梳理各国有关劳动关系的确定标准并吸取其中的合理因素，以此指导我国的司法实践。

三、劳动者界定之标准——比较研究的启示

首先，在确定劳动关系是否存在这一问题上，各国的司法系统都遵循所谓“事实优先原则”——法官通常都必须在事实的基础上判断是否构成劳动关系，无论有关各方如何解释或描述某一具体的契约关系。劳动关系是否存在，取决于是否符合若干客观条件（工人与雇主采取何种形式确定各自的地位、权利和义务及实际提供的服务是什么），而不在于各方或双方如何描述这种关系。法官也可以在缺少明确规定的情况运用这一原则。

在事实优先原则下，各国采用了一系列的指标、证据或因素来判断劳动关系。在这方面英美法系与大陆法系的判断标准有所不同。

在英美法系国家，劳动者与用人单位分别被称为雇员与雇主。关于“雇员”与“独立定约人”的区分是确立雇员身份的重要问题。“独立定约人”不是劳动法主体，所以不受多数劳动法律的调整。如果雇主安排一名工人为独立定约人而不是雇员时，该雇主就可以避免承担失业保险、社会保障救济金、工人赔偿金、国家残疾保险、最低工资和加班费等方面的责任。

英美法系国家的法院经过长期司法实践，归纳出了一些可资适用的区分标准：

（1）“控制标准”（the control test）。这是在劳动关系的分析中最为传统与重要的因素。如果雇主可以对工人完成工作的方式进行完全的控制（何时、何地及如何工作），该工人即为雇员。由于科技发展以及由此引发的现代工业结构的变化，仅依据传统控制模式不能总对正在变化的雇佣关系作出清楚地判定，法院发展出了另外的检验标准；

（2）“组织标准”（the organization test）。组织标准强调的是雇员的工作是作为雇主所经营的事业整体的、不可分割的一部分。而独立订约人是可分立的、独立的经营者。

（3）“复合标准”（the multiple test）。现代判定雇佣关系的方法已经抛弃了单一标准而改采复合标准。复合标准主要包括如雇员受控制的程度、工人自负盈亏的程度、生产资料由谁提供、是否受雇为雇主经营活动的一部分，且这部分工作是该经或活动不可分割的组成部分、工资支付的形式等等。可见，判断雇佣关系是否存在，需要综合考虑以上各个要素。

大陆法系国家对于劳动关系的认定多采从属性标准。德国劳动法通说以人格从属性作为判断劳动关系的最主要标准，其内涵为：劳工在雇主之指挥命令下，非独立地为他人提供劳务。而在立法上，德国商法典对于推销人员等商业受雇人保护的规定，被德国劳动法学界及实务界认为是德国法上界定劳动者与自营作业者的最重要立法依据。该法典表明界定商业代理人或商业受雇人的关键在于提供劳动的一方是否可以自主决定工作与工作时间。

我国台湾学者黄越钦认为，从属性乃是劳动契约的最大特色，亦是劳动合同与民事合同的最基本区别。劳动契约当事人——劳动者的特征主要体现为人格上从属性及经济上之从属性。

人格上的从属性主要指劳动者对雇主的指示服从义务，人格从属性具体表为①劳工服从营业组织中之工作规则，②服从指示，③接受检查义务，④接受制裁义务等。人格上之从属性的内涵与英美法系通过判例所确定的“控制标准”实质是相同的。

经济上的从属性则强调受雇人并不是为自己之营业劳动，而是从属于他人，为他人之目的而劳动，因而不具有经济上的独立性。其表现为：①生产组织系属雇主所有，②生产工具或器械属于雇主所有，③原料由雇主供给，④雇主承担责任和风险。日本法上通说则认为，经济从属性内涵包括劳工的经济上、社会上地位，即劳工为维持现实生活，必须将劳动力充作商品贩卖于不特定的的雇主。而英美法通过判例确立的组织标准，强调雇员的工作是作为雇主所经营的事业整体的、不可分割的一部分，与经济性标准颇为相似。

另有学者持有“组织上之从属性”之见解，强调在现代企业组织形态之下，劳动者与雇主订立劳动契约时，其劳务的提供大多非独立提供即能达到劳动的契约目的。个别劳动力应编入生产组织之内以成为有用的劳动力。劳动者也将依据企业组织的编制，安排其职务成为企业从业人员之一，同时与其他同为从业人员的劳动者共同组成有机的组织。雇主之指挥监督以工作规则的方式表示，而成为劳动关系内容之主要依据，实为其例。

英美法系的“控制标准”与大陆法系的从属性理论都强调了雇主对于劳动者的管理与支配的权力。劳动关系的本质看，劳动力的所有者（劳动者）一方将自己的劳动力有偿交给另一方（用人单位）使用，由于“受雇人劳务的提供绝非等同于物的出卖者仅将其分离于人格者之外的具有经济价值的身外物交付，而是提供存在于体内的不能与人格分离的人格价值一部分的劳动力”。因而劳动者人身在一定程度上受到用人单位的控制，劳动关系呈现人身关系的特征，进而成为一种隶属主体间的以指挥和服从为特征的管理关系。以人格从属为主而以经济之从属、组织之从属为辅的判断标准揭示了劳动关系的本质，却不利于法官在实践中操作。因而在界定劳动关系时，有必要在坚持劳动关系“从属性”之同时，明确从属性的具体认定标准来分析被其他法律关系隐蔽的劳动关系，达到劳动法保护劳动者之目的。

四、商业推销人员的劳动法主体地位分析

如上文所析，劳动关系的最本质特征在于其从属性。因此在界定商业推销人员的劳动者地位时，应当遵循的主要是从属性的判别标准。前文提到的劳动关系与代理关系之区别的其余标准，可以作为参考，但不是决定性的区别。笔者认为界定可以遵循下列原则和规则：

首先，应当明确“事实优先的原则”，即尽管双方当事人订立民事合同，但仍应考察“劳务提供的形态及报酬之劳务对价性以及关联因素，并于观察后为综合之判断”，不能拘泥于合同形式。因此，尽管我国目前商业推销员，保险代理人与企业之间签订的往往是所谓代理协议，但根据事实优先的原则，合同的形式不应当成为辨别是否存在劳动关系的主要标准。不能一律认为推销人员特别是签订代理协议的推销员与企业之间存在的是代理关系。而应该依据从属性分析合同中约定的以及双方实际履行的权利义务。能够判断双方关系从属性之存在，则可以肯定双方劳动关系的成立。

从属性包括组织从属、人格从属、经济从属，以人格从属为主，组织从属在某种程度上可被包含于人格从属中。组织从属的主要判定标准是劳动者对于用人单位工作规则的遵守。例如如果推销人员被企业录用后，企业有固定的管理机构对其进行管理，推销员要遵守企业对其劳动纪律的要求，一段时间内不能从事推销活动必须履行请假手续。这表明，推销员必须服从企业对其设定的工作规则，企业对推销员存在事实上的管理，推销员已经被纳入企业的组织体系，成为企业组织中的一员，“组织上之从属性”就能够成立。

从“人格上之从属性”上看，首先，推销人员开展推销工作，若接受企业的培训，即表明在工作方法上要接受雇主的指示。其次，双方约定报酬的支付方式往往是按营销业绩提取，有的还可能会有底薪。如果销售业绩突出，企业往往会给予奖励。如没有完成企业下达的销售任务，则要接收经济上的惩罚。底薪制很明显体现了双方之间存在劳动力使用权的转让的从属关系。而企业根据销售绩效对于销售人员的奖惩，则体现了推销员接受企业的制裁义务。另外在具体的案例中，有些企业要求推销人员去外地推销商品，按公司制度报销差旅费，或者代表企业与客户签订代销合同，经常向企业汇报推销的情况，均体现了对于推销员的指示，管理的关系。

从“经济上之从属性”判断，如果推销员推销商品于其本身而言并不属于经营之事业，只是通过这种方式出卖自己的劳动力，而对于企业而言则是经济组织与企业结构之重要部分，则意味着，推销员是为企业的经济目的而工作，并不是为了自身的营业目的，不具有经济上的独立性。“经济上之从属性”判断完全可以成立。

因此，在具体案例中，应当依照以上标准判断商业推销人员的劳动者地位。而依照此标准，实践中大多数以代理合同为名或未与企业签订劳动合同的推销人员与企业之间都能够成立事实劳动关系，成为劳动法保护的劳动者。

根据上述原则与标准，下文将对司法实践中争议较大的“保险代理人”的地位问题进行探讨。众所周知，“保险代理人”与保险公司无一例外签订的是“代理合同”，一般认为双方之间存在民事代理关系。在合同中明确规定双方之间代理的权利义务关系，代理人无法享受劳动法上的利益，报酬的领取方式、公司的管理方式也与劳动者存在一定差异，保险公司从而不必承担劳动法上的义务。

但正如前述案例中所指出的，“保险代理人”正式上岗前通常必须经过保险公司的培训，培训合格者方能被录用为代理人，在工作方式上也接受保险公司的指示。他们须遵守公司的劳动纪律，接受公司对工作的指导，如果其行为违反公司内部劳动规则，则将接受保险公司的处罚。对于“代理人”的管理，各保险公司都有专门机构负责，“代理人”职位的升迁，工作绩效的考核，享受的有关福利保险公司都有相应规定。这些事实基本可以判断“人格上之从属性”及“组织上的从属性”存在；而且“代理人”从事的保险营销事业，属于保险公司业务之不可分割的部分，“代理人”的活动并非为了自身的独立营业，其目的于为保险公司之事业，并不具有经济上之独立性，从这点基本可以辨别“经济上之从属性”的存在。因此，“保险代理人”与保险公司之间存在劳动关系应当是明确的。

另外需要指出的是，我们日常所指称的“保险代理人”并不一定属于《保险法》上所称的“个人保险代理人”，按照《保险法》第一百三十二条规定，真正的保险代理人必须是取得经营保险代理业务许可证、向工商管理机关办理登记，领取营业执照，并缴存保证金或投保职业责任保险的单位和个人。个人保险代理人作为独立的商事主体，不隶属于任一保险公司，不接受保险公司对其工作的监督指导，也不纳入保险公司的内部管理，其保险销售的工作目的是出于自己营业事业的需要，人格上与经济上的独立性非常明显。而现实中大多数“保险代理人”真正身份仅仅是保险公司的营销人员，他们完全可以成为劳动法上的主体，受到劳动法的保护。

据悉，由于我国保险代理人与保险公司之间关系一直没有理顺，已成为中国保险业界健康发展的严重障碍。部分保险公司开始承认代理人的劳动者地位，并按照劳动关系模式构建保险营销人员与保险公司的关系。使保险营销人员在履行劳动者义务的同时享有的劳动者的权利，这正体现了劳动法通过保护劳动者，以保护劳动力资源，从而使劳动关系双方双赢的基本观念，亦是本文研究论题现关意义之所在。