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该房屋只有认购协议并不具有所有权，还是基于电话中的口头约定起诉。我和她电话中的口头约定“都不追究违约”有法律效力吗？

更新时间：2018-08-30 21:58:20人浏览

问题描述：

我于4月3日与一女士签订购房买卖合同，当时她老公在场，改房系该女士单位的职工分房。当时我问了她有购房合同和交清房款的收据没，他们都说有，于是我就签了合同，并于当时交付定金5万元，并约定在第二天再交5万，并于15日内付清余款。但是第二天，他们只出示了房屋认购协议和2万元的订金条子，且订金条子上的日期是4月4日。于是我就没继续付款，要求该女士写了书面承诺。她书面承诺该房子是她个人所有，是商品房性质。但是后来了解，该房屋只有认购协议并不具有所有权，同时应该是夫妻共同财产，夫妻双方必须签字，于是我就一直未付款，并要求她夫妻签字，单位出具证明，她一直未补充这些手续。后来又与她电话里商量，口头约定她把房子转卖出去，然后还我定金，大家都不算违约。现在她把房子卖出去了，但找借口拖延不还我定金。我现在有书面购房合同、定金收据和该女士书面承诺，同时有些电话记录证明她声称愿意退钱给我。我该怎么样维护自己合法权益，还能要求双倍返还定金吗？如果起诉，是基于合同，还是基于电话中的口头约定起诉。我和她电话中的口头约定“都不追究违约”有法律效力吗？她可以以此免责吗

3位律师解答

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首先，定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。在购房合同中，定金可以作为一种担保方式由买方向卖方预先支付。根据合同法的规定，定金不能超过合同价款的20%，如果支付定金方违约，将不能要求对方返还定金，如果定金接受方违约，应当向支付方双倍返还定金，如果双方都按约履行合同，定金将作为合同价款的一部分，在本案中，2万元定金如果不超过购房款20%是符合法律规定的，如果双方签订了购房合同，并按约履行合同，2万元定金可以作为购房款折抵。
另外需要注意的是，定金与订金不同，订金不属于法律概念，不像定金具有担保性质，可视为预付款，如果接受方违约不能要求其双倍返还。另外需要提示的是，并不是所有的“定金”都不能退还。
我国《商品房销售管理办法》第22条规定：不符合商品房销售条件的，开发商不得销售商品房也不得收取任何预订款性质的费用。因此，如果商品房不符合销售条件，而购房者已经交纳了“定金”，那么无论双方是否约定“定金”退还事项，开发商都应无条件退还定金给购房者。
此外，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，因不能归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖方也是应当返还定金的。
希望为你提供的法律服务给你带来帮助。

2018-08-30 21:46:59

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适用“双倍返还定金”罚则是有前提条件的，在我国担保法及其司法解释中对此作了专门的规定，明确了“双倍返还定金”罚则的4大适用条件。　　
1、定金合同合法、成立。　　所谓定金合同，是指依附于主合同，为担保债权实现而设定金钱权利义务关系的从合同。定金合同的成立，除应具备是当事人真实意思表示等合同成立的一般要件外，还应当具备以下特殊要件。　　
(1)定金合同以主合同的有效成立为其成立的必要前提。主合同有效成立，才能够给定金合同的成立提供前提条件。　　
(2)定金合同必须以定金的交付为成立要件。定金合同依据定金的交付而产生定金法律关系，如果定金没有交付，那么即使签订了定金合同或合同中存在定金条款，也不成立。　　
(3)定金合同须以货币为标的，且不能超过法定限额。以定金为担保的债权，应当以金钱为标的，即为请求支付价款或酬金的债权，这就决定了定金合同的标的只能是货币。且《担保法》第91条规定，定金的数额不得超过主合同标的额的20%，超过的部分无效。　　
2、必须有违约行为的存在。　　违约行为的存在，是适用定金罚则的前提。违约行为是指不按照合同约定履行债务的行为，其表现形式是多种多样的。　　
3、必须有合同目的落空的事实。　　合同目的落空即合同目的不能实现，是适用“双倍返还定金”罚则的基本条件。这里的合同目的指的是主合同的直接目的和主要目的。　　
4、违约行为与合同目的落空之间有因果关系。　　违约行为或合同目的落空，并不必然导致“双倍返还定金”的适用，只有二者同时具备，且存在因果关系时方可适用，即只有因违约行为致使合同目的不能实现时，才能适用“双倍返还定金”罚则。

2018-08-30 21:51:45