近几年来，随着我国信息等高新技术产业的飞速发展，国际互连网在我国得到广泛的发展，随之而来的网络法律问题也层出不穷。其中网络商务及非商务行为都会涉及到公民、法人和其他组织享有的知识产权。原有的知识产权制度与网络的高科技架构，以及各类权利人之间发生了种种利益冲突。因此网络知识产权法律问题就成为突出的问题。计算机网络涉及的知识产权包括商标、专利、著作权及商业秘密和反不正当竞争等。网络传输的内容不外乎一连串的文字、图形、声音、影像、计算机程序等作品；互联网的网页间闪烁着不外乎是各种商标或其他标识；网络传输所依赖的技术则有可能涉及到技术秘密或者专利技术；网络域名则更与商标权与不正当竞争有关。计算机信息网络与知识产权既然有如此密切的关系，知识产权法等民商法就不得不担当起网络使用者、服务者与知识产权人间的权益平衡器和调节器的重要作用了。好在世界知识产权组织于1996年12月对网络著作权和邻接权的法律定位和保护问题达成两个国际条约(注2)，这两个条约对各国立法和执法产生重要影响。虽然这两个条约还未正式生效，但我国是两个条约的签字国，两个条约因为签字国的增加也会不久就会生效，国内不少专家赞成我国著作权法应当按照这两个条约的原则进行修改，在因应信息网络技术的挑战上，我们不能再犹豫。国际网络协会（ISOC）、世界知识产权组织、国际商标协会等于1997年也出台了一个旨在解决网络域名重合的具体建议(注3)，它对改善网络域名与商标标识等的冲突竞和问题有重要影响。在此领域，我国司法实践不得不走在了我国立法的前边，受理审结了一批涉及网络的知识产权纠纷案件，使网络环境下的知识产权在我国司法实践上得到了保护，使网络知识产权的法律秩序得到了维持，也为立法奠定了实践基础。

（一）网络环境下对著作权和邻接权的保护

近年来，计算机网络在我国各个领域运用越来越广泛，在带来巨大效益和便利的同时，也衍生了不少法律问题。网络作品的著作权、邻接权保护就是其中之一。有人说当前对网络作品著作权法律未作规定，因而对其著作权谈不上保护。面对网上未经著作权人许可传输他人作品的现象有所发展，权利人叫苦不迭，不少业内人也困惑不解。应当看到这是科技发展特别是信息技术发展带来的新问题，是对有关立法和司法等工作的挑战。

为因应这种形势，知识产权法律界和知识产权司法界加强了这方面的研究。就象大洋彼岸网络之乡的美国联邦法院法官审判网络案件一样，中国法官也审判了一批网络著作权纠纷案件。而最具代表性、为国内各界所关注和引起不同反响的当属北京法院审判的六作家状告网络公司著作权侵权一案：

1996年8月北京宝润图文信息有限公司建立了"北京在线"。后被世纪互联通讯技术有限公司接收。1998年4月，世纪互联公司成立了"灵波小组"，为北京在线作栏目。世纪互联在未取得作家王蒙、张洁、张抗抗、毕淑敏、刘震云、张承志分别创作的文学作品《坚硬的稀粥》、《漫长的路》、《白罂粟》、《预约死亡》、《一地鸡毛》、《黑骏马》和《北方的河》后，存储在其计算机系统内，通过www服务器在国际互联网上进行传播，联网主机用户只要通过拨号上网方式进入世纪互联通讯有限公司的网址： HTTP：//WWW.BOL.COM.CN主页，再点击具体作者的作品名称，用户即可浏览或下载作品的内容。为此，六原告认为被告作为提供互联网络内容的服务商，未经许可以营利目的使用原告的作品，侵害了原告依法享有的著作权，请求法院判决被告停止侵权、公开致歉、赔偿经济损失和精神损失、承担诉讼费、调查费等合理费用。被告则认为，互联网络服务是一新兴行业，是伴随着计算机技术和通讯技术的发展而产生的，在网络上传输包括文学作品在内的信息具有便捷、低价等优势，是未来发展的趋势。在被告公司的网站（网址：www.Bol.com.cn）上存储的原告作品（除网友通过e-mail方式提供的外），其余的均是"灵波小组" 从亦凡书屋、黄金书屋上下载的。对下载的原告作品，作品内容完整，署名正确，被告公司未进行任何形式的变动。被告认为，在国际互联网上应当如何使用他人作品，使用他人作品是否需要经著作权人授权，是否向著作权人支付费用等问题无法可循。原告要求被告公司承担侵权责任，被告公司现已关闭北京在线的"小说一族"栏目，停止使用原告的作品。关于精神损失赔偿，法律没有规定，请法院予以驳回。

北京市海淀区人民法院经审理认为，著作权人对其创作的作品在法律规定的期限内享有专有权。任何单位和个人非依法律规定位经著作权人的授权，公开使用的方式使用他人的作品，构成对作者著作权的侵害。科学技术的发展，必然对作品的表现形式、使用方式、传播手段等方面产生影响。但这些影响并不能构成否认作者对其创作作品所享有的专有权。

数字化作品是将文字、数值、图象等表现形式的作品通过计算机转换成机器识别的二进制编码数字的技术，这种转换不具有著作权法意义上的创造性，并没有形成新的作品。因此，原作品的著作权人在数字环境中对其作品依然享有著作权。被告从互联网上将原告的作品下载到其计算机系统内存储并通过www服务器将原告的作品上载到国际互联网上进行传播的行为，是对原告作品的传播使用。作品的著作权人有权决定其作品是否在国际互联网上进行传播使用。被告未经许可将原告的作品在网上传播，侵害了原告对其作品享有的使用权和获得报酬权。一审法院依据著作权法第十条、第四十五条第六项、第八项的规定，作出判决：一、本判决生效之日起三十日内被告世纪互联通讯技术有限公司停止使用王猛、张洁、张抗抗、毕叔敏、刘震云、张承志分别创作的文学作品《坚硬的稀粥》、《漫长的路》、《白罂粟》、《预约死亡》、《一地鸡毛》、《黑骏马》和《北方的河》；二、本判决生效之日起三十日内被告世纪互联通讯技术有限公司在其网站分别向原告王蒙、张洁、张抗抗、毕叔敏、刘震云、张承志公开致歉，致歉内容须经本院审核。逾期不履行，本院将根据判决书内容自行拟订一份公告刊登在一家全国发行的报刊的电子版主页，有关费用由被告负担；三、本判决生效之日起三十日内被告世纪互联通讯技术有限公司向原告王蒙、张洁、张抗抗、毕叔敏、刘震云、张承志各赔偿经济损失1680元、720元、1140元、5760元、4200元、13080元。诉讼支出的合理费用各166元；四、驳回原告王蒙、张洁、张抗抗、毕叔敏、刘震云、张承志要求被告世纪互联通讯技术有限公司赔偿各自精神损失5000元的诉讼请求。 [page]

被告世纪互联通讯技术有限公司不服一审判决，提出上诉。其上诉的主要理由是，首先关于网络传播权问题。其认为信息网络传播权等法律问题，应当通过著作权法的修改或司法解释来加以明确和规范，使各方面有法可循。在法无明文规定时，一审法院就将文字作品著作权人的专有权利延伸、扩展到网上传输，认定对已有网络资源的利用、转载已公开发表过的文字作品之数字化作品，亦应征得著作权人的许可，否则就是侵权。这是对法律的扩大化解释，过分支持了著作权人的权利扩展，加重了网络传播者的责任。其次，著作权法第十条第五项列举的是传统作品的使用方式，不包括在国际互联网上使用作品。上诉人还认为，国际互联网的开放性和交互性，使上诉人对网友传输来的信息难以控制。因此，上诉人请求二审法院撤销一审判决一、二、三项。改判上诉人不承担侵权责任。被上诉人王蒙等六人同意一审判决，要求驳回上诉，维持原判。

北京市第一中级人民法院认为，根据著作权法第十条第五项的规定，被上诉人对其创作的文学作品享有专有使用权。虽然我国著作权法未明确网络上作品的使用问题，但并不意味着对在网络上使用他人作品的行为不进行规范。在网络上使用他人作品，也是作品的使用方式之一，使用者应征得著作权人的许可。因此，上诉人提出的著作权法第十条第五项所列举的作品使用方式，是指传统作品的使用方式，不包括国际互联网的主张，无法律依据，不能成立。

世纪互联公司作为网络内容提供服务商（ICP）对其在网站上向社会公众提供的内容是否侵犯他人著作权应负有注意义务。本案涉及的被上诉人的作品是在"小说一族"栏目中使用的。该栏目的内容是经上诉人委托的"灵波小组"选择、整理而确定的。该作品虽为他人通过电子邮件的形式传递到世纪互联网站上，但上诉人从技术上完全有能力控制是否将该作品上载到互联网上。上诉人认为其对网上传递的信息难以控制，主观上无过错的主张，不能成立。二审法院认为一审法院适用著作权法第四十五条第六项有误，应予纠正。据此，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项，中华人民共和国著作权法第十条第五项，第四十五条第五项、第八项之规定判决：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各1470元，均由世纪互联通讯技术有限公司负担。

以上案例引发了国内知识产权界和法学界关于网络著作权保护新的一轮深刻的讨轮，这场讨论是围绕着网络数字化作品的性质、著作权归属以及是否确立著作权人的"网络传输权"而展开的。

1、作品数字化和网络作品

根据著作权法实施条例第2条的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。根据这一定义，只要具备"独创性"和"可复制性"这两个实质要件的，方可成为著作权法保护的客体。随着计算机技术的发展，作品的形式和载体不光为文字和纸面的，作品的文字输进计算机被数字化、纸面变成了软盘、硬盘、磁带、CD-ROM等多种载体形式。这些作品又能被传输到网络空间，有的又组合成"网页"，又形成了网络作品。有的作者则借助计算机信息网络技术将其智力创作成果直接传输到网络上，没有许多中间环节。这些变化了后的作品，或称数字化作品是不是原作品，作品的数字化过程是不是属于享有著作权的创作？这些都关系到著作权在网络空间能否得到保护的基本问题。

国际公约对此作出了明确的解答(注4)。在此我们先就我国著作权法的规定作一分析。我国著作权法及其实施条例对于作品的存在形式及载体并无任何具体要求。事实上，数字化作品与传统作品的区别仅在于作品存在形式和载体的不同，作品的表现形式不会因数字化而有丝毫改变，也不会因数字化而丧失"独创性"和"可复制性"，因此，以数字化形式存在于磁盘等介质上的网络信息，如具备作品实质要件的，应当构成作品，受著作权法保护；同时，该数字化作品著作权有关的邻接权也是我国著作权法保护的客体。对于著作权法第3条列举的具体形式的作品，应当理解为已经涵盖了其数字化形式，既包括已有的被数字化后的作品，也包括直接以数字化形式创作的作品。

虽然现行法律并未把数字化作品排除在著作权客体之外，但由于数字化问题是网络应用给司法实践带来的重要问题之一，因而仍有必要在法律和司法解释中予以明确。更重要的，是随着作品数字化法律地位的确定，数字化作品的著作权权利内容及权利归属问题就摆到了我们的面前。

著作权法规定了著作权归属的法定原则；该法第10条规定了包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权等的著作权各项权利内容。既然作品数字化后不产生新作品，所以著作权法关于一般作品著作权归属和各项权能的规定也同样适用于数字化作品。原作品被直接数字化后，改变的只是作品的存在形式，数字化过程本身并不具有独创性，不产生新的作品，因此，该数字化作品的著作权仍由原作品的著作权人享有。对于直接以数字化形式创作的作品的著作权归属，也同传统作品一样，应当依据著作权法的有关规确定。不言而喻，一般作品著作权的权利内容数字化、网络作品的著作权利内容也都应当具有。我们特别要提到，著作权法第十条第（五）项规定，"使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利"该项规定中，列举了12种使用作品方式，但法律并未穷尽这些使用方式，而是用了"等方式"的表述。作品的网络传输就是一种新的作品使用形式，这是由于网络环境下数字化作品被使用的方式出现的新内容，其直接体现为现行法律未明确具体规定的网络数字化传输的方式(注5)。

虽然有些学者担心使用"网络作品"的概念，会引起人们的误解，以为还有一个区别于著作权法规定的作品并不受著作权法规范的"网络作品"，从而使著作权人依法享有的各项著作权在网络上得不到保护。因而不赞成使用网络作品的概念。但随着网络大潮，网络中传播的各种作品独具魅力和特色，称其为网络作品也开始为人们约定俗成。因此为了简明扼要、突出所研究的对象，我们赞成在分析问题的时候使用网络作品的概念，以涵概网络上传输的各种作品形式。 [page]

网络作品，是指在电子计算机信息互联网络上出现的作品。计算机网络是集报纸、邮件、电话、传真、影视、广播等传统媒介优点的新媒体，具有交互平等、覆盖面广泛、快捷方便、信息量大的特点。所谓作品，是指构成著作权法规定的作品条件的文学、艺术和科学作品。根据著作权法的规定，受著作权法保护的作品应当具备四个条件：1）必须是作者自己创作，即具有独创性的作品；2）必须是属于文学、艺术或科学领域的作品；3）必须以一定的形式或载体表现出来或固定下来的作品；4）作品的内容不得违反宪法和法律，不得损害社会公共利益。只要在计算机网络上出现的、传播的作品符合上述四项条件，就是我们所称的网络作品。当前网络上传输的主要为文字表现形式的作品，也有计算机程序，以及较为特殊的声、图、文等并茂的多媒体作品。根据著作权法第三条的规定，文字作品、计算机软件本身就属于法律保护的作品的范围，多媒体作品涉及的文字、美术、摄影、音乐等作品也应当属受保护的范围。网络作品以及其著作权的保护并不神秘，不能因其出现在计算机网络上，又具有高科技的一些特性，其著作权法律问题就找不到渊源和归宿。不能因为这些作品传输在网络中、呈现在计算机屏幕上就否定了这些作品的性质。根据著作权法第十条的规定，网络作品著作权人应当享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权。其他作品作者享有的著作人身权、财产权，他们也应当享有。

有人说关于作品数字化传输的著作权问题法律还未作规定，因此网络作品还得不到法律保护。对这个问题该怎么看？我们认为，网络作品著作权应当得到国家法律的保护。数字化使对作品的复制变得更为简单，传输的范围更为广泛，盗版侵权问题更容易突出和发生，如果失控了也就更为严重。依据我国著作权法的规定，应当明确地说，网络作品的著作权应当受到著作权法的保护，著作权人的合法权益不容侵犯。不能以为作品的传播手段不同，法里未提到"网络"、"传输 "等字样，著作权就要受到践踏，他人的智力成果就可以随意被剽窃、抄袭，以及未经许可的使用、不付报酬。涉及网络的法律问题可以探讨，各种观点都可以争论，但国家法律要严肃执行，著作权人的合法权益一天也不能失去法律的保护。法律是对一定社会关系调整规则的高度抽象，是代表国家意志、反映广大人民意志和利益的行为规范。不能要求法律的条文上对每一种社会现象的具体表现形式都有表述。比如故意杀人罪是一种非法剥夺他人生命的犯罪，只要实施非法故意剥夺他人生命的行为，不管你实施的具体手段是什么，就要受到我国刑罚的严惩。不能要求刑法规定每一种杀人的手段，条文上没有列举实施的某种具体手段，剥夺了他人的生命权也不能惩处，这就很荒谬了。网络业、网络使用者等社会各界都要学好、掌握好、用好现行的民法通则和著作权法等法律和法规，要以他们为武器保护自己的权利，也要以它们为标准进行自律。任何以为那种明目张胆利用网络侵犯著作权行为可以失去法律规范和约束的想法，都是一种误解，或者是一种错误的观点。其实这种观点有更深刻的思想方法根源，这也与提高全民的著作权法律意识水平有关。笔者认为，作为执法机关和执法者来说，应当更好地理解掌握和研究我国法律的宗旨和基本原则，以及具体的法律规范，要掌握法律的精髓，应当避免机械、僵死地看问题的思想方法。在此，要特别指出，运用好现行法律，并不排除知识产权理论界、立法和司法机关、行政主管机关等为因应数字化挑战，完善、发展我们的法律，使之更符合形势发展的需要。据我们所知，这种工作正在进行。

2、向公众传播权

作品的使用包括对作品复制、发行以及将作品内容向公众进行呈现和展示等。针对网络中对作品的使用和网络作品(注6)著作权的保护，是否增加作品使用的新权利以因应作品数字化进行超范围、高速度传播的性质，是否将此种使用作品的新方式、赋予作者的新权利归结为"网络传输"方式和"网络传输权"，是摆在我们面前一个不可回避的问题。根据我国法律、国际条约和我国司法实践，我们对这一问题作出以下分析。

1）伯尔尼公约与我国著作权法的现行规定

传播权（Right of Communication to the Public）在伯尔尼公约中散见规定在各个条文中，其规定的含义范围很有限，不能适应网络技术发展以来的形势和情况。比如，在伯尔尼公约中，在文字作品中除有口述权的不适用公开传播权，而文字作品包括计算机软件则为当今网络传输的主要客体。条约中未规定享有传播权的作品还有摄影、美术、图形作品等，这些也为网上传播的主要内容。伯尔尼公约对传播权规定的具体条款和条款内容为：第十一条1（2）规定授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏。该条涉及的作品为音乐和戏剧作品，所规定的权利内容为表演的公开传播。第十四条1（2）规定授权公开演出演奏以及向公众有线广播经过如此改编或复制的作品。该条涉及电影包括其他作品改编成的电影作品，所规定的权利内容为有线传播。第十一条之二1规定文学艺术作品的作者享有下列专有权利：（1）授权以无线电广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音或图象的方法向公众传播其作品；（2）授权由原广播机构以外的另一机构通过有线广播或无线广播向公众传播其作品；（3）授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图象的类似工具向公众传送广播作品。该条涉及所有作品的广播、再广播、有线传播和对广播再以扩音器或其他同类器材的广播。第十一条之三规定1文学作品的作者享有下列专有权利：（1）授权公开朗诵其作品，包括用各种手段或方式公开朗诵。（2）授权用各种手段公开播送其作品的朗诵。2、文学作品作者在对其原作享有权利的整个期间，应享有对其作品的译作的同等权利。该条规定涉及文字作品的口述公开传播。除上述条款外，就没有关于对文字、摄影、美术或图形作品的有线传输（传播）如网络传输的规定了。

我国著作权法在该法第一节著作权人及其权利中第十条规定了著作权的人身权和财产权。其中该条第（五）是对使用权和获得报酬权的规定，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录象或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。上述规定中涉及著作权人享有的传播权主要体现在播放权上。根据著作权法实施条例第五条的规定，所谓播放权，是指通过无线电波、有线电视系统传播作品的权利。可以看出，我国著作权法对作品公开播放限于传统无线电广播和有线电视播送的范围内。但是，我国著作权法立法者的高明之处在于对该法第十条第（五）项的规定，该项在列举了种种方式使用作品的权利后以"等方式使用作品的权利"作结尾，表示使用作品的方式及权利并未列举穷尽。这也就是说，在实践中出现使用作品的除列举的其他方式，也为著作权法所肯定，其实质在于对作品的使用。与著作权法第十条第（五）项相对应的是，该法第四十五条第（五）项对著作权侵权行为的规定中，也采用了"未经著作权人许可，以表演、播放等方式使用作品的" 的表述方法来界定侵权行为。这也就是说，除了列举的侵权形式外，实践中出现其他形式的著作权侵权行为，也为著作权法所禁止。我国著作权法条款中这一前一后的"等"字的规定，恰恰是体现了我国立法中一贯坚持的实事求是的立法精神，它不但使著作权立法面对纷繁复杂社会现象而应付自如，甚至经受了著作权法实施8年中世界上发生的石破天惊的"万维网"事件和电子商务浪潮，使我国著作权司法审判面对网络信息时代的挑战，以著作权法的"等"字审理了一批涉及网络传输的知识产权案件，既保护了权利人的合法权益，又兼顾了各个民事主体的正当权益，促进了信息产业发展和文化市场的繁荣。 [page]

然而，从我国版权行政主管机关的初衷来看，著作权法中规定的对作品的使用权确实不包括类似网络传输的传播方式。突破伯尔尼公约和我国著作权法对传播权界定的范围，实在是后来高科技的挑战，实在是国际知识产权法律制度为因应此种形势的新措施。生气勃勃走在发展前列的总是生产力，而生产关系必须适应生产力的发展，作为全部生产关系总和的经济基础要求它的上层建筑必须与其相适应，必须为它服务，同时又反转过来促进保护适应生产力发展的经济基础的建立和完善。信息网络技术的发展以及国际知识产权法律制度的迅速跟进和因应，不正好说明马克思主义生产关系适应生产力、上层建筑适应经济基础理论的正确性吗？当然在知识产权法领域内，如何使国际知识产权规则更加适应本国的情况，在生产力水平发展极不平衡的当今世界，我们如何在激烈竞争中，取得和占据有利的地位，则仍然是一个十分具体、复杂和艰巨的系统决策过程。

2）国际对网络传输权立法趋势

90年代以来，在世界范围内信息、电讯与其他各项高技术飞速发展并互相结合，出现了全球信息网、国家信息网、卫星传送和多媒体等。这些技术渗透、冲击政治、经济、商业、教育、科研、娱乐等社会生活的各个方面，影响巨大。被人称为十七、八世纪工业革命以来又一波文明跃进。我们面对的计算机网络，是集报纸邮件、电话传真、影视广播等传统媒介于一身的新媒体，具有交互平等、覆盖面广泛、快捷方便、信息量大的特点。网络传输的相当内容是著作权法保护的主要对象。面对全球信息网络对著作权保护带来的前所未有的冲击，如果我们因应得当，著作权人因网际网络的新通路，会有更宽广的市场，更大获利的空间；因应失当，因侵权规模无远弗届，著作权人将失其创作诱因，文明反而停滞不前(注7)。

世界知识产权组织。为因应全球信息网等高科技对著作权的挑战，世界知识产权组织进行了一系列的研究。20世纪80年代末该组织已感到仅仅进行"指导工作"已呈现出不足，新的国际标准变得不可或缺(注8)。与关贸总协定谈判中涉及该问题的论坛相平行的世界知识产权组织的专家委员会开始了另一个论坛。新规则则产生于这两个论坛中。关贸总协定的谈判产生的TRIPS协议并未解决新技术带来的许多具体法律问题，于是1996年12月2日至20日在瑞士召开的"关于著作权及邻接权问题的外交会议"，通过了两个被新闻界称为"因特网条约"的《世界知识产权组织著作权条约（WIPO Copyright Treaty）》和《世界知识产权组织表演和录音条约（WIPO Performance and Phonograms Treaty）》。研究该条约的有关条款，将使我们掌握国际因特网新规则关于新技术的因应措施。

《世界知识产权组织版权条约》第八条规定，"在不损害伯尔尼公约第十一条第一项第二款、第十一条之一第一项第一款及第二款、第十一条之二第一项第二款、第十四条第一项第二款及第十四条之一第一项规定的情形下，文学艺术作品的作者应享有专有权利，以授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点可获得这些作品。"该条是对因特网传输方式赋予法律地位的原则性规定，它界定了以下5个重要问题：

（1）适用和保护的客体为所有的文学艺术作品，需要指出该条约明文规定将计算机程序作为文学作品保护，对资料库内容的选择或编排构成精神上创作予以保护。（2）经著作权人授权，对传播导致的终端产生的作品复制如再进行向公众传输，应取得著作权人的授权。（3）以有线或无线的方式，在条约说明中明确规定基于电磁波或光波，使用类比或数位科技进行有线或无线的方式传输，如可视电话、有线电视电缆、卫星及空中广播等四种路径将信号传输。（4）对公众传输，该条约明确表示对公众提供规定条款的"公众"由各国立法或法院判例进行规定。5）将其作品向公众提供，接受者可在不同的时间或地点接受。其含义为不管公众是否接触了该作品，只强调对公众提供了作品，公众有条件接触作品，而这种条件又不属接触作品必须的网络设备等硬件设备。

美国。1995年9月称为"美国NII知识产权白皮书"的美国国家信息基础建设知识产权报告正式公布(注9)。该报告主题是检讨美国在信息时代其知识产权法律制度是否适应，其分为法律、技术、教育及建议四部分。"白皮书"的前身为1994年7月7日公布的该报告的初稿即所谓 "绿皮书"。该文件是由美国信息基础建设工作组下属信息政策委员会的知识产权工作小组为落实美国柯林顿总统推动国家信息基础建设而提出的。白皮书认为，解决信息发展环境中所面临的知识产权问题，要在法律、技术和教育三方面进行努力；在法律方面最重要的是著作权法的澄清和调整(注10)。知识产权小组提出了美国著作权法修正案，美国国会于1997年以来通过了《1997年网络著作权责任限制法案》、《1997年世界知识产权组织著作权条约实施法案》和《1997年数字著作权和科技教育法案》等。1998年10月美国颁布了《千禧年著作权法案》（THE DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT OF 1998，简称DMCA），该法案的内容包括扩大外国互惠保护基础、对科技保护措施及电子著作权管理信息完整性之保护、限制网络服务业者著作权侵权责任及调整若干合理使用条文等(注11)。对于作品数字化传输问题，美国主张将解决的方法建立在发行权上(注12)。美国知识产权工作小组针对NII的发展环境、先行技术状况和美国著作权法条文间互动关系研究后，认为：1）作品在网络上传输应当列为发行权的范围，而不是作为一种新的权利；2）在网络上可能同时出现的传输和复制问题，获得复制权的人并不表示他就获得了在网络上对该作品的传输权；3）只有对公众的传输才受到发行权的限制，对发行权原有的权利限制、豁免和抗辩事由等同样适用于网络传输；4）将美国现行法下的"传输"定义进行修订，使其既包括复制物（copies）的传输，也包括作品复制（reproduction）的传输，该范围由当事人合同约定，发生争议时由法院解决；5）修订美国现行法规定的"发行"的定义，承认向公众传输作品属于发行（publication），此种网络上传输作品的发行复制品未曾转手；6）作品越境输入美国视同其他有形物空运或海运一样，被认为属于"输入"行为；7）允许图书馆对作品做三个数字化形式的复制品，但一个时间内只能用一个，图书馆为保存资料目的可以将作品做数字化复制品等(注13)。美国司法实践中一系列的判例中，都将未经著作权人许可的作品网上传输作为侵权对待(注14)。 [page]

日本。日本在世界知识产权组织通过"因特网条约"不足半年，即由国会于 1997年6月10日通过著作权修正案，修正主要内容为扩大原来公开传播权的范围(注15)，其修正部分已于1998年1 月1日生效施行。其反应之快速，恐为举世仅见，其所隐含之意义包括日本著作权界对于国际著作权发展趋势的积极推动和全盘掌握(注16)。日本著作权法的修改主要是因应两个"因特网条约"的新规定，其主要修正内容是：1）增加表演者和录音制作者享有对公众提供（即可被传输）其表演或录音的权利；2）将著作权人对公众传输作品的权利扩大到对公众提供其作品的范围；3）重新定义以有线或无线方式对公众传输的相关行为(注17)。日本国会于1986年5月23日修正通过、1987年1月1日生效实施的著作权法第23条规定：1）著作权人就其著作权应享有广播或有线传输的专有权利；2）著作权人就其被广播或有线传输的作品应享有以接收设备的方式公开传播的专有权利。该条、项现修改为：1、（公开传输权）著作权人就其作品应享授权公开传输的专有权（包括互动式传输的情形中使可被传输的行为）。日本著作权法第2条中明确界定日本现行法中有线传输及无线传输的行为均属于"公开传输"的行为，并且规定了"使可被传输"（日文为"送信可能化"，英文为"making transmittable"）的定义，与世界知识产权组织著作权条约第8条的规定等同(注18)。可以看出，日本的著作权法已经符合世界知识产权组织"因特网条约"所设立的新规则。

欧盟。1996年3月欧共体公布了《欧洲议会理事会关于资料库保护准则》，要求欧盟成员国至迟于1998年1月1日以前依前述准则制定或修正国内相关的著作权法。1996年9月欧盟执委会颁布了信息社会著作权及相关权绿皮书（增补），重申在计算机存储中的短暂行为同样构成复制(注19)。1997 年12月欧盟执委会针对信息社会的著作权问题，为制定共同体内适用的标准，履行世界知识产权组织的"因特网条约"新规则，提出《调和信息社会中特定著作权及著作邻接权指令》草案(注20)。该法案确认了复制权、公开传播权、发行权和对拷贝装置和著作权管理信息的保护。其中对公开传播权的规定，要求各成员国提供著作权人公开传播的专有权，著作权人可以授权或禁止他人以有线或无线的方式公开传播其作品。为因应欧盟的指令，德国、英国等的立法机关都采取了相应立法步骤。1997年7月4日德国联邦上议院批准现已生效的《联邦信息与电信服务架构性条件建构规制法》，简称为"多媒体法"，被誉为世界上第一部规范网际网络秩序的单行法(注21)。英国于1997年公布的《著作权与资料库法（The Copyright and Rights in Databases Regulations 1997）》。该法确立了资料库权这一新的财产权利，但又不排除著作权法对资料库的保护，为在网络环境下保护在欧洲领先地位的英国数据库的保护打下了伏笔。英国苏格兰高等法院于1996年审理的一起涉及由于未经许可联结网页引发的著作权纠纷案件，审理此案的Hamilton法官最后支持了原告，准予原告请求的"临时禁令"，双方当事人后达成了庭外和解(注22)。从总体上分析，欧盟对网络传输问题的解决选择了复制权连同一种向公众传播权的方案(注23)与美国采用发行权与复制权相结合的方案形成对照。

3）设立网络传输权的有关争论

在设立网络传输权的过程中，对相关的问题在国际、国内都引起了激烈的争论。争论的主要焦点之一是如何将"网络传输"在法律上定位。其间人们对在网络传输过程中发生的复制概念、范围，如何选用现有法律准则解决网络传输这一新的现象，以及人们在解决这一法律定位时，受到条约或法律那些约束等等都产生了种种的争论。

首先，关于复制。在数字网络传输过程中发生一系列的复制，而且作品和相关权利客体的请求式（on-demand）使用（甚至"浏览"），至少涉及接受计算机内的暂时复制(注24)。对这种短暂和偶然的复制适用复制权问题，发生了三种意见：（１）不需要特别的限制或例外，由于关于限制和例外的原则规定已有了充分、全面能够辨别的法律结构；（２）过于短暂和偶然的复制应当从复制的定义中排除；（３）暂时复制不应也不可能被排除在复制的定义外，但在合理的情况下，对某些此类复制的复制权进行适当限制(注25)。国际一些专家认为，对作品和相关权利客体进行存储就是复制，这在现存的国际准则如伯尔尼公约第9 条第（1）款推倒出的结论；对其中被认为不合理的情况下，可以按照"三步检验标准"(注26)判断后适用限制和例外制度(注27)。但在1996年12月版权和邻接权外交会议上反对引入特殊限制或例外的一派意见却占了上风(注28)。即使如此，复制权并不能对彻底解决规范网络秩序追究互联网上漠视版权和邻接权行为人的责任(注29)。

其次，关于公众。在著作权法上，公众的含义一般是指不特定人或特定的多数人，且与"公开"与"私下"的概念相连。对公众进行传输，著作权条约第八条规定公众由各国立法或以判例法自行规定。于是对公众含义和范围的理解等又成为另一个争议焦点。有学者主张以网络形态为开放式或封闭式为标准，来区分著作权使用行为是属于"公开"或"私下"。凡不特定人均可申请加入，如加入因特网等即具有公开性质；而公司内部之局域网等则不具有公开性质(注30)。但另有学者认为，网络上不需严格区别著作权使用行为是"公开"还是"私下"，作品的网络传输，实际上是作品被动地处于不特定人或特定的多数人在任何时间、地点可自由接触的地位，况且他们不一定在同一时间、地点欣赏作品(注31)。有学者针对网络的互动性进而分析，公开与私下的内涵与外延已不易确定，区分公开与私下也无实益：传统作品是个人在与公众隔绝的"私领域"中完成，公众则为市场上被动的使用者。网络已直接联入"私领域"，公众与私下界限全无，公众也消失了(注32)。

再次，关于在现有规则基础上的不同解决途径。在以何种权利更适宜运用于控制数字传输问题上，产生了两种解决途径，一种是美国主张采用的方案，即将解决的方法建立在发行权上；另一种是欧洲采用的方案，即倾向选择向公众传播权，但这两种主张在适当的情况下都主张与传统的复制权相结合(注33)。发行权主张的理由是：（1）针对在网络传输中复制与发行概念的混淆，应当强调著作权中各项专有权如发行与复制权的区分。复制是对作品制作复制件的行为，发行是向公众提供作品复制件的行为。这两项权利可以分别转移给不同的当事人。（2）计算机用户在从网络下载一项作品时可能制作或没有制作比较稳定的复制件，但当作品从网络进入用户计算机的随机存储器中，构成了复制，进而构成作品的发行。（3）不是一切对作品的传输都构成发行，当传输未面对公众，仅为私人信息在网络上传输给一个特定的对方，就不构成发行。主张传播权的观点主要从原有发行权的特性提出网络传输与发行的确不同，发行必须是被发行物为有形物，是该有形物所有权的转移，而向公众传播的为无形物，不存在有形物所有权的转移。因而，将网络传输作品归结为发行并不恰当。如果从法律上重新界定"传播"权的定义，扩展到向公众对作品的网络传输，可以解决作品的数字化传输问题。 [page]

第四，关于适用发行权与传播权的困难和"总解决方案"的提出。在国际著作权社会试图选择前述两种基本选择----适用复制权连同发行权，或适用复制权连同一种向公众传播权时，人们很快承认适用这两种方式所面临的法律困难(注34)：（1）现有的发行和向公众传播的概念并不能直接适用；（2）关于这两种方式的国际准则尚不完善，其所应当控制有关权利的范围尚有空白；（3）各国对一种特殊解决方法的认同和接受程度不高，而分歧集中在对所应调整行为的法律特征上(注35)。于是，一种被认为是妥协的"总解决方案"被提了出来。所谓总解决方案，是指对数字传输行为以不带有任何色彩和具有技术性的方式描述，不受具体法律化特征的影响，但同时在技术上反映出数字传输的交互性；在各国实际选择适用的权利方面，给各国充分选择的自由；伯尔尼公约在向公众传播权和发行权控制范围的空白应当加以填补(注36)。世界知识产权组织版权条约、表演和录音制品条约都采用了总解决方案。虽然这两个国际条约还有待于签字国的批准，但它代表了国际版权社会因应和解决作品数字化传输问题的趋势。

国际社会对网络传输的各种分歧意见同样引起了国内学术界的激烈讨论。然而在我国版权界发生的讨论以至于同期进行的对我国著作权法修改的讨论却与国际社会具有明显的不同。

首先，在对我国著作权法和执法活动以及理论研究上是否因应作品数字化网络传输问题上，有两种基本意见：其一是对网络上著作权和邻接权的保护持否定或消极态度，认为网络著作权保护没有法律依据，鉴于我国国情现阶段也不宜将权利延伸到因特网上，以妨害信息流通和我国科技、文化事业发展(注37)。我国进一、二年著作权法的几次修改方案，都未将因应网络著作权法律问题提到议事日程上来，由国务院向全国人大提交的著作权法修改稿只字未提"网络传输"问题(注38)。其二是对涉及网络的著作权和邻接权保护持积极肯定态度，认为90年代以来世界在科技发展上最大的事件就是因特网给全世界带来的挑战，我国不是局外人，立法、司法和理论研究都要适应此种形势。如果网络在刚开始就不积极依法律来规范，使网路世界成为盗版天堂，后果不堪设想，不但权利人的正当权益得不到保护，信息科技产业发展也要受到阻碍，我国也将失去参与制定国际网络规则的机会。对已经发生的此类纠纷，人民法院应当依法受理，充分发挥审判职能，运用好法律原则和基本精神，创造性的审判好网络著作权纠纷的新类型案件，以稳定这部分社会关系。其次，在如何为网络作品数字化传输定位以及相关问题上都发生了争论。其一以发行权为网络数字化传输定位，此种观点认为，作品网络传输构成作品在社会公众中发行的一种新方式。理由是，计算机联系用户在从网络卸载作品是可能已通过有形载体形成一个复制件，即令没有通过有形载体制作比较稳定的复制件，当连网用户"视听"这些作品时，必然要把这些作品从网络线路卸载到用户计算机存储器里，然后在屏幕上显示或通过扬声器播放。这种存储、传输、存储就成为发行的新方式(注39)。其二是将作品数字化网络传输定位为复制，司法实践上一些同志常持此种观点。复制是我国著作权法上明确规定的作品使用行为，复制也是作者的一项权利，而网络传输作品过程中产生了一系列的复制，因而认定复制行为存在就解决了作品数字化传输权利的保护问题。其三是将作品数字化网络传输定位为类似"广播"的传播权。此种观点认为，网络传输同有线电视传输没有本质的区别，同时定位于传播权可以避免发行权穷竭原则发生矛盾，也免去重新定义和扩展发行含义之劳(注40)。前三种观点在阐述自己成立的理由时，都指出了其他方案的缺陷和不足，且三种方案的反方意见的理由十分充分(注41)。其四是将作品数字化网络传输定位为作者的一种新的权利，使用作品的一种新的方式。此种观点认为，尽管网络传输行为与著作权规定的发行和"广播"行为存在某些可比之处，但它们毕竞是具有某些共同点的不同性质的行为(注42)。正确解决方法应该是深入研究社会现实存在的事实，根据其本身所固有的的本质要求，来制定或修改法律进行规范调整。网络传输属于著作权人使用作品方式之一，也是其享有的专有权利之一(注43)。有学者从司法实践角度更为明确指出：司法实践中一般将网络传输行为看作为使用作品的一种方式(注44)，而此种方式除合理使用等情况外，应当得到权利人的许可并付报酬。这就是说网络传输是属于著作权人的一项专有权。知识产权法作出这样的调整，是对科技以及由其引起的社会关系变化、发展的必然反映(注45)。

4）中国司法实践叩响网络著作权保护大门

在社会历史的长河中，不论中外司法官都起着举足轻重的作用。在中国建国五十年来人民法院的司法审判实践和经验事实上已成为我国立法不可取代的渊源之一。改革20年来，中国法官与祖国和改革开放建设社会主义市场经济结下了不解之缘。中国法官的思维常常是中国法制建设宏伟蓝图的一部分。人民法院和人民法官的开拓进取，在法学教育与司法实践脱节、忽视法律权威、危害法制统一现象仍然不可忽视地存在的情况下，像一股清风。1998年年初，北京大学法学院在美国王氏基金会的协助下召开了一次相关议题的研讨会，此次会议主要对数字化带来的作品著作权保护问题进行了研讨。此次会议上，不少专家对如何因应网络、数字化的挑战问题发表了颇有创见的意见。其中对复制的概念、临时复制是否侵权、是否发行等进行了激烈的讨论，其间对网络域名等问题也引发了争论。

在此次会议上，有的法官则提出了自己的见解，即不必将此种现象或使用行为（方式），牵强地归入复制、传播或发行等，而是就此种使用作品的独立现象进行规范，即确立传输方式和传输专有权，不触及和破坏现有的法律框架。此种声音当时很小、和者也寡，没有引起人们的注意。其实，这场讨论不是偶然的，是国际就此问题争论在我国的延伸。相应的，国际上也有个类似的"总解决方案"，中国法官的设想到是与该方案不谋而合。

中国法官于1998年起在网络侵权理论上开始了自己的开拓，新闻出版报的"网上法官 "，人民法院报登载的网上著作权保护，以及光明日报、检查日报等登载最高法院知识产权审判庭负责人答记者问，为理论上、适用法律上受理、审判这类案件扫清了道路。而笔者及国内其他学者就网络作品应依照我国现行著作权法保护、网上不是盗版者天堂的呼吁，也正是米哈依菲彻尔先生向中国同行发表其精彩讲话的同一时间。 [page]

中国法院于1998年1月至1999年8月已受理17件案件，并审结了一些案件，及时调整了这些关系，网上著作权保护无序状态从局势上得到了控制，中国司法发出了强烈的信号，网上不能侵犯知识产权。在一段时间里，中国法官几乎"孤军奋战"(注46)，未理会一些好心的劝告。他们使用了3个理论武器，一是古老的法理，法官不能以无法律为由拒绝审判案件；二是民事诉讼法第一百零八条的规定，符合该条规定的平等主体之间财产权益争议应当予以受理；三是我国法律具有时间、空间的效力，"任何法律都是因特网法律"；著作权法第十一条、第四十五条规定中作品使用方式和侵权行为种类的"等"字，就是法官执法的依据和准绳。

实际上，中国法官是运用他们深刻的法律素养，站在信息网络高科技挑战的端点，从现有法律规范出发，进行的一次发挥审判职能的尝试，一次司法弥补立法不足的尝试。

5）因应网际网络著作权保护的建议

根据我国民法、知识产权等法律的规定和基本理论，借鉴国际相同领域经验和理论，应当提出以下意见，以应对涉及网际网络上作品著作权的保护：

（1）确立网络传输行为为作品使用的方式之一，网络传输属于著作权人的专有权利。作品的网络传输行为，是指将文字（包括计算机程序）、美术、图形、摄影、电影和音乐等作品数字化后通过网络（包括局域网络）向公众提供，使公众可以自选时间、地点和范围接触前述作品的行为。网络传输属于作品的使用方式之一，属于著作权人的专有权。他人不经授权许可，不得擅自将他人作品网上传输。建议在我国著作权法明确规定网络传输为使用作品的方式。在著作权法未修订前，该法第十一条规定使用作品的方式应当包括网络传输方式，该法第四十五条第五项未经著作权人许可，以"表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录象或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的"侵权行为，应当包括网络传输作品行为。以超文本链接方式向公众传输被链接的作品的，应认定为网络传输行为。

（2）网络传输行为的范围、法律责任和法律适用。作品在网络传输过程中产生一系列的涉及作品著作权的行为。其中以复制行为最为突出，这些复制行为包括：上载（upload）、下载（download）、转贴（post，repost）、转寄（forward）、贴上（paste）、储存（save to H/D，disc，cache）、数字化（digitize）、扫描（scan）、浏览（browse）、打印（print）等。如作品使用者以浏览器从网际网络取得资料，从大的阶段来看至少在对方网络服务器与自己所属的网络服务器之间以及到个人计算机和个人浏览计算机屏幕会产生的上述复制。凡作为对某作品进行传输过程中的复制行为，可以不再另行或分别认定复制行为，而均以行为人侵犯著作权人的网络传输权承担法律责任。得到作品网络传输的许可，传输过程中复制行为，视同获得了许可。虽涉及互联网，但与作品传输行为相独立的复制行为，仍可认定为复制行为。除去侵犯作品传输、复制等使用权和获得报酬权的行为外，网络还会涉及侵犯作品发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等其他侵权行为。在认定未经许可的网络传输行为侵权适用法律时，可以引用著作权法第四十五条第（五）项的规定，民事责任承担的形式为停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等；不适用行政处罚和民事制裁。对于已刊登的作品，除著作权人声明不得转载、摘编的外，网络可以传输（转载）或者作为文摘、资料刊登，但应当注明出处，并按照规定向著作权人支付报酬。对于设置网络站点专供他人复制盗版计算机程序和盗版音乐、影视制品的，在承担民事责任的同时，还应当受到行政处罚或民事制裁，构成犯罪的应当承担刑事责任。

（3）网络传输权的限制。通过网络传输可以进行远距离教学、展览、公益表演、图书馆藏书查询、新闻传播等等。如果将网络传输权绝对化，就会妨害社会公共利益。所以应当对网络传输权进行限制。网络传输权的限制主要是指作品的合理使用和网络传输的默示许可。我国著作权法第二十二条规定在一定条件(注47)下，可以不经著作权人许可而使用已发表的作品，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人享有的其它权利。由于网络数字化的特点，使网络上传输的作品或不构成作品的信息极易被拷贝、传播、修改等，网络传输过程又必然产生复制行为；而也是其的该特性，使网络极具价值之一就是社会公众通过它而获得极大的益处。因而，网络传输权的保护要考虑权利专有与社会公共利益之间的新的平衡点。著作权法中有关合理使用的规定，原则上同样对网络传输的作品适用。同时因网络传输作品的一些特殊情况，还扩大了合理使用形式的范围。如个人浏览时在硬盘或RAM中的复制；用脱线浏览器下载；下载后的为阅读的打印行为；网站定期制作备份；远距离图书馆网络服务；服务器间传输所产生的复制及系统自动产生的复制等。一般来说，规定为合理使用可考虑因素有：作品使用的目的及性质，如是为商业营利还是为个人学习研究、公共中使用的图书馆为收藏而复制等；作品的性质，如是小说还是新闻或是法律文件；所使用部分在作品中的质量和所占比例；对未来潜在市场与价值的影响等。

由于网络是一个极为充分开放的过程和载体，作者将自己的作品上载、传输，应当被认为其对网络的这些特性以及网络中的某些使用行为是明知的或是应推定为默示同意的。这是因为个人作品无条件上了网络，作者或著作权人已经明白清楚地认识到其作品传播的范围不能确定，相当多的上网者都能阅读其作品。在这一环境下，对于网络作品权利人将其作品上网等的行为、举动或其他情况， 有充足理由表明权利人的意思表示，应当推定其对作品传输的默示许可。如在电子布告栏之间经常相互交换、传递彼此布告栏内的信息，或者使用者自行将电子布告栏内的信息粘贴在其他布告栏上等。这些行为一般为电子布告栏使用者所默许、认同。因此在电子布告栏上发表作品，应当可以推定著作权人愿意通过网络散布流通其作品。但是，不能推定为权利人将其作品的著作权无条件提供给公众作为公有领域的财产。对于营利为目的的下载或其他复制行为，仍应当认为侵害了作者的著作权。

3、网络作品的合理使用、默示许可和转载

在数字化的网络世界，几乎每一项不可避免的技术操作，如拷贝（copy）,转发（forward）, 转贴（post）, 粘贴（paste）,浏览（browse）,下载（download）,打印（print）等都能产生复制。由于网络数字化的特点，使网络作品或不构成作品的信息极易被拷贝、传播、修改等，网络传输过程又必然产生种种复制行为，而互联网络的价值之一就是社会公众通过它的那些种种技术特性而获得极大的益处。新的网络著作权争议提出了著作权保护与社会公共利益之间需要某些新的平衡点。与网络作品著作权侵权行为应当划清界限的有两种情况：一是网络作品的合理使用；二是网络作品权利人对其作品使用的推定许可(注48)。毫无疑问，网络作品的合理使用是完全必要的，否则网络的服务大众的功能势毕受到限制，也图增不必要的争端。 [page]

我们先来讨论作品的合理使用。作品的合理使用，实际上是著作权法对著作权人享有的著作财产权及其行使的一种限制。我国著作权法规定作品合理使用的的第二章第四节题目就标为权利的限制。一些国家的著作权法也都有相应的规定。著作权法规定作品的合理使用，是与著作权立法的宗旨有关。著作权保障著作权人的著作权，但同时著作权法不是专门为保护著作权人的利益而定，它还有促进科学、文化和艺术事业的发展、进步与繁荣，促进、鼓励优秀科学、文化和艺术等作品不断涌现、传播，使全社会借助著作权人的高品位精神产品而提高文化水准的目的。一些著作权有关的国际公约也确定了作品合理使用的的原则，一方面确定了公众对作品的合理使用，一方面也提出了合理使用的国际标准。如伯尔尼公约规定在必须符合公平管理的情况下，允许合理使用他人作品，罗马公约等也有类似规定。我国著作权规定的著作权权利限制比较宽范，其包括三方面内容：一是合理使用；二是法定许可；三是强制许可(注49)。我国著作权法第二十二条规定了作品合理使用的12种情况，在这些情况下使用作品可以不经过著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其它权利。这十二种情况是：1）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；2）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；3）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录影片中引用已经发表的作品；4）报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其它报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章；5）报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；6）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；7）国家机关为执行公务使用已经发表的作品；8）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品； 9）免费表演已经发表的作品；10）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；11）将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行；12）将已经发表的作品改成盲文出版。以上规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

对作品合理使用等著作权限制的规范，到了网络世界应当呈现什么状况？在面对网络的各界人士来说，意见不尽相同。强调互联网络技术的特点，以"网络资源共享"为理由主张"虚拟世界无盗版"观点的大有人在。在他们来看，无著作权规范约束的网络世界还将什么"合理使用"。另一种截然不同的观点，我国现行的著作权法规范因保护水平太低不能运用于网络世界，否则口子一开网络上侵权盗版现象将不可收拾。突出的主张是著作权法中报刊转载的规定不能运用到网络作品的适用。网络上使用作品一律经过许可并支付报酬。

我们在坚定地保护网络作品的著作权的同时，应当认真研究网络上对作品的合理使用等著作权的限制问题，也就是要认识和研究保护著作权的终极目的是促进科学、文化和艺术的繁荣和发展，这样一个著作权法甚至是知识产权诸法立法的另一方面宗旨的问题。

我们认为，对网络作品的使用权当然也要有一定限制，甚至由于网络的特殊性使这种限制比其他作品使用的限制范围要广一些。这就涉及到网络作品的合理使用和"默示许可"。我们认为著作权法第二十二条规定的12项合理使用大部分情形也适用网络作品。在这些情形下，可以不经著作权人许可而使用已发表的作品，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人享有的其它权利。其他如计算机等网络设备自动产生的作品复制（使用）等，也应当作为合理使用范围。一般来说，规定为合理使用可考虑因素有：作品使用的目的及性质，如是为商业营利还是为个人学习研究、公共中使用的图书馆为收藏而复制等；作品的性质，如是小说还是新闻或是法律文件等；所使用部分在作品中的质量和所占比例；对未来潜在市场与价值的影响等(注50)。鉴于互联网络的一些特殊情况，合理使用情形的范围有所扩大。网络上合理使用的 一些情况如。如个人浏览时在硬盘或RAM中的复制；用脱线浏览器下载；打包离线阅读；网站定期制作备份；远距离图书馆网络服务；服务器间传输所产生的复制；网络咖啡厅浏览等等。

著作权法中并未规定对作品使用的所谓默示许可。但我国民法通则第五十六条在规定民事法律行为的形式时，肯定除书面、口头形式外，还允许了"其他形式"。最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第66条规定："一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。"著作权法领域对作品使用的默示许可，实际上就是民法上一种民事法律行为表示方式。其法律依据和法理根据就在于此。只不过对作品使用的默示，在著作权法领域中意义更显重要了。有的学者认为我国版权法律制度一直未给予默示许可正式的法律地位，还主张网络作品使用的默示许可恐怕不会得到我国法律的认可(注51)。其实，此种观点与我国法律和司法实践的情况不符，也不适应信息技术和网络产业发展，以及著作权的保护实际需要。据于知识产权法某一具体狭小领域，而忘记版权只不过是民事主体的一项民事权利，就容易只见树木不见森林。

作品使用默示许可是什么含义？默示许可也可以称为默认许可或者推定许可。由于网络是一个极为充分开放的过程和载体，作者将自己的作品上载、传输，应当被认为其对网络的这些特性以及网络中的某些使用行为是明知的或是应推定为属默示同意的。对于网络作品权利人的行为、举动或其他事实，有充足理由表明权利人意思表示的应当推定对其作品的默示许可。如在电子布告栏之间经常相互交换、传递彼此布告栏内的信息，或者使用者自行将电子布告栏内的信息粘贴在其他布告栏上。这些行为一般为电子布告栏使用者所默许、认同。因此在电子布告栏上发表作品，应当可以推定著作权人愿意通过网络散布流通其作品。在默示许可的情形下，在复制使用等方面，不能认为作品的著作权受到了侵犯。 [page]

著作权法第32条关于报刊对作品转载的规定是否能适用于网络上的问题，是目前知识产权法律界讨论的焦点问题之一。著作权法第32条第二款规定："作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其它报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。"这一规定既满足了报刊之间及时地转载、摘编一些文章的需要，鼓励优秀作品的传播，同时又照顾到著作权人的要求和利益(注52)。

目前，报刊、网站上的作品被相互转载的情况普遍存在，为了使网络上这种无序的违法使用作品行为得到及时、有效的控制，考虑到网主转载他人作品前确也难以找到著作权人取得许可并支付报酬的实际状况，以及促进方便网络信息传播，考虑网络产业与著作权人权益平衡等，一种意见认为，在有关法律对此作出明确规定之前，将著作权法第32条关于报刊转载的规定扩大解释于网络环境，不失为目前情况下一种可行的应急措施，这样至少能使著作权人的获酬权得以保障，使法官办案有据可依。但在适用时，有两点应当明确，一是网络上允许转载作品的范围不得超过著作权法第32条规定的作品范围（录音、录像作品、计算机软件被排除在外）；二是使用的作品应当注明出处。当然，当有关法律对网络转载问题作出明确规定后，应当按照该法律规定办理。司法实践部门的同志多数主张采纳此种意见，否则在法律未有明确规定和社会各界、当事人网络版权观念尚不清楚的情况下，侵权行为、侵权人和此类案件会有大幅度增加，法院一时不好承受，社会各界接受能力一时也不好适应。

另一种意见认为，报刊转载本身就与伯尔尼公约、Trips等规定相悖，不能再将其扩大到网络环境下。此外，根据《世界知识产权组织版权条约》第6条对发行权所作的新规定，发行必须达到作品原件或复制件所有权的转移，在这一点上，报刊和网络是不同的，网络中不存在发行问题，因此，简单地将报刊转载的法定许可扩大于网络环境也是有失妥当的。此观点认为，在网络上转载、摘编他人已经发表的作品应当取得著作权人的许可，并支付报酬。目前，国家版权主管部门正在筹备建立著作权集体管理组织，对作品的使用许可和报酬等有关事项进行统一管理，在与著作权人联系有困难的情况下，转载、摘编人可以通过著作权集体管理组织联系，这样可以解决网主无法与著作权人取得联系的实际困难，使得上述规定具有了可操作性。

我们认为，我国著作权法关于作品合理使用和报刊转载等的规定，符合我国当前的实际情况，兼顾了著作权人的权利和促进有益信息流通、传播的根本宗旨，对充分发挥互联网络功能十分有益。也与目前广泛在报刊及其他们自己兴办的网络版间普遍使用的转载、摘编作法相适应。这对将来立法保护水平提高的修改也是个进步的过渡，对于目前既明确网络使用作品要付费，又能减少纠纷的发生，都具有意义。因此我们同意前述第一种意见。如果按照第一种意见规范对网络作品使用的行为，将能够扭转网络作品使用无序的状态，也能为大多数用户普遍接受。

4、网络著作权纠纷案件法律适用

当前发生的网络著作权纠纷通常为侵权纠纷，也会涉及到权属纠纷，以及著作权与不正当竞争、与商标权等其他民事权利的纠纷。在此我们专门就在网络环境下侵犯著作权行为如何适用法律问题作一叙述。

根据其他国家和地区的经验，常见的网络侵犯著作权行为有以下几类：1）将网络上他人作品下载并复制光盘，如有人将某学术网络上电子布告栏他人发表的文章，下载并烧制到随书附赠的光盘，同杂志一并出卖。2）图文框（frame）连接，此种行为使他人的网页出现时，无法呈现原貌，使作品的完整性受到破坏，侵害了著作权。美国Totalnews公司利用图文框技术，将CNN、华盛顿邮报等网站上的新闻链接到自己的网页，并在其他图文框保留自己的网址和广告，谋取广告利益。3）FTP与BBS的复制行为，行为人将他人享有著作权的文件上载或下载非法使用；超越授权范围的使用共享软件，试用期满不进行注册而继续使用。美国Playboy杂志上170张照片曾被人上载到BBS站等。4）超联接（Hyperlink），利用HTML语法，将相关网页的信息连接起来，未经权利人同意超范围利用。5）在图象链接中侵害某图象著作权人复制权。6）未经许可将作品原件或复制物提供公众交易或传播，或者明知为侵害权利人著作权的复制品仍然网上散布以及拟散布的输入上载。7）侵害网络作品著作人身权的行为，包括侵害作者的发表权、署名权和保护作品完整权等，如将电子邮件转贴到新闻论坛或BBS站；整理编辑网络信息时删除作者签名档案；整理编辑时，只取作品部分内容以及图文框链接等。8）网络服务商的侵犯著作权行为，如BBS站侵害著作权人的复制发行权；网站管理者提供设备，引导并鼓励用户将游戏软件上载BBS以及获取游戏软件行为；经著作权人告知侵权事实后，仍拒绝删除或采取其他合法措施；其他与不法行为人有共同故意的共同侵权行为（引诱、唆使、帮助等行为）。9）违法破译著作权人利用有效技术手段防止侵权的行为。10）故意删除、篡改等手段破坏网络作品著作权管理信息，从而使网络作品面临侵权危险的行为。

在我国的司法实践中，前述网上侵权行为也都有出现。一般来说，司法实践中遇到的网络著作权侵权行为主要有三种类型：一是传统媒体与网络站点间相互发生抄袭、未经许可使用、拒付报酬等的行为；二是网络站点间相互发生抄袭、未经许可使用、拒付报酬等的行为；三是网络使用者与著作权人间发生抄袭、未经许可使用、拒付报酬等行为，网络站点则违反法律规定或行业经营义务作为、不作为地实施了导致前者的侵权行为发生的行为等。总之，面对网络与网络衍生的著作权法律问题要认真研究对待，既积极借鉴发达国家的经验，更要积极实践，总结自己的经验，摸索"网络游戏"的规则，特别是在适用好、完善好我国民法和知识产权法上下一番功夫。

我们认为，在审理网络著作权侵权纠纷案件中，认定侵害发表权等著作人身权的，可以适用著作权法第四十五条第（一）、（二）、（三）、（四）项的规定；认定向公众传播作品侵害使用权的，可以适用著作权法第四十五条第（五）项的规定；认定侵害获得报酬权的，可以适用著作权法第四十五条第（六）项的规定；认定故意去除或改变著作权管理信息而导致侵权后果的行为构成侵权的，可以适用著作权法第四十五条第（八）项的规定；认定剽窃、抄袭他人作品的，可以适用著作权法第四十六条第（一）项的规定。对网络服务商涉及著作权侵权，有时不能从著作权法中找到所适用法律的条款，而应当并只能适用我国民法通则的有关法律规定。有的同志不理解此种现象，简单认为是著作权法律不完善，报怨无法可依；或者认为著作权法未规定的就不要追究他们的法律责任。这都是审理网络著作权纠纷适用法律上片面性的表现。在适用涉及网络服务商侵权责任的法律时，有以下几种情况： [page]

（1）网络服务商通过网络参与他人著作权侵权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施著作权侵权行为的，适用民法通则第一百三十条的规定，应当与行为人承担共同侵权责任。

（2）提供内容服务的网络服务商明知网络用户通过网络传播侵犯他人著作权的信息，或者经著作权人提出确有证据的警告，不采取措施移除侵权内容的，适用民法通则第一百一十八条、第一百三十条的规定，应当承担连带责任。

（3）提供内容服务的网络服务商对著作权人提出的确有证据的警告，在技术可能、经济许可的范围内拒绝提供侵权人的通讯资料的，适用民法通则第一百零六条的规定，应当承担相应的侵权责任。

（4）著作权人发现网络上侵权信息向网络服务商提出警告时，应当出示其身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明等；不能出示上述证明又无正当理由的，视为未提出警告。著作权人出示上述证明后网络服务商仍不采取措施的，著作权人可以在提起诉讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响。

（5）网络服务商经著作权人提出确有证据的警告而采取移除等措施的，不应为此向网络用户承担违约责任；网络用户因网络服务商采取措施而遭受损失的，由提出警告的著作权人承担责任。

5、网络邻接权的保护

所谓网络邻接权的保护，是指在计算机网络环境条件下，对著作邻接权的法律保护。著作邻接权的英文词是NEIGHBORING RIGHT，有与著作权邻近、相邻或邻接的意思。我国著作权法未使用邻接权的概念，而是将邻接权的含义规定为与著作权有关的权益，实际也是取与著作权相邻、相关的含义。

著作权法保护的与著作权有关的权益即邻接权，是指作品的传播者依法享有的权利，主要包括表演者、录音录像制品制作者、广播电视组织以及出版者的权利。一些国际公约和各国著作权法 (主要是大陆法系国家，英美法系国家也保护类似权利)一般都使用邻接权的概念，又为了表明邻接权邻接的是著作权，避免与民法上的相邻权相混，所以本书使用著作邻接权的概念。邻接权的概念也有广义和狭义之分。其广义概念包括表演者、录音录像制作者、广播电视组织和书刊出版者因传播作品活动依法享有的权利 (注53)。狭义概念仅指表演者、录音制作者和广播组织因传播作品活动而依法享有的权利。我国著作权法采用了 广义的著作邻接权概念范围来规定与著作权有关权益的制度的。

近年来，不少网络著作权邻接权纠纷已经起诉到人民法院。如北京市第二中级人民法院最近受理审判了5起网上著作权邻接权侵权纠纷案件，这5起案件的审理披露了网上著作邻接权保护任务的艰巨性和复杂性。一个时期以来，国内外一些不法行为人受利益驱动大肆利用计算机网络作为工具，在网上非法设立盗版网站向网络用户提供盗版音乐录音制品等，十分猖獗，使著作权人和邻接权人的合法权益受到毁灭性的损失，对健康发展高素质的我国音像事业极为不利。不少国家的法律和有关国际条约对在网上设立盗版网站等行为明确规定为侵权行为，甚至是犯罪行为。我国著作权法规定的邻接权仅指录音录象制作者、表演者和广播电视组织等作品传播者的复制、发行和获得报酬的权利。但他们的这种权利在网络世界要不要仍然受到保护，他们的智力劳动能否在网络上未经许可地无偿使用，我国著作权法并没有具体的规定。因此，研究网络邻接权法律保护问题不但对人民法院审判此类纠纷寻求可靠的法律依据十分迫切，对中外著作邻接权人正当利益在网络世界的法律地位更具有重要意义。

网络著作邻接权具备实在世界邻接权的一切基本特征。著作邻接权的特征是指其与著作权相比较的区别，包括以下几点：

1) 权利主体不同。著作权的主体是作者和其他著作权人，著作邻接权的主体是传播作品的表演者、录音录像制作者、广播电视组织和出版者。

2) 保护对象不同。著作权保护的对象是由作者创作的文学、艺术和科技领域的作品。邻接权则保护表演、录音录像制品、广播电视节目、书刊的版式装祯设计和图书的专有出版。

3) 权利义务的范围不同。因著作权和著作邻接权两种权利的主体不同，而使两种法律关系的权利义务范围也各不相同。前者权利范围包括著作人身权的发表、署名、修改、保护作品完整以及著作财产权的使用权和获得报酬权，其中使用权包括的形式、范围又十分广泛。著作邻接权虽然也涉及某些精神权益，但一般仅为财产权，而财产权的范围也小于、窄于著作财产权的范围。如录音录像制作者的邻接权只包括对其制作的录音录像制品享有许可他人复制发行与获得报酬的权利。

4) 保护的强度不同。由于著作权基于作者对作品的创造性劳动直接产生，权利的行使一般不受限制。因此，法律对著作权的保护比较直接，保护的力度比较强。作品传播者享有的著作邻接权却总要受到被其传播作品的著作权的限制，其行使一般都要得到著作权人的许可和向著作权人付报酬，并不得以任何方式侵犯作品原有的著作权。从有无独创性创作劳动上或含有这种劳动成分的高低上分析，都使这两种权利的保护力度有所不同。

近年来出现的网络上侵犯邻接权，突出地表现在利用网络作为工具对录音制作权者的合法权益的侵害上。这种侵害又主要是伴随着新一代储存音乐的媒体MP3的出现而出现的。许多邻接权人面对侵权行为的猖獗竞忌恨起此类新技术，恨不能将MP3的技术和设备也一网打尽。MP3采用国际标准MPEG中的第三层音频压缩模式，对声音信号进行压缩，在几乎不损失音质的情况下，可以将来自CD等高品质数字音频数据压缩至原来的是二分之一以上，相当于10多张CD唱片的容量，可播放600多分钟的音乐或175首歌曲，并且它的制作工艺及材料成本与CD、VCD一样。目前的网上音乐盗版行为主要表现在两个类别：一是不经权利人许可，将擅自复制的数字音乐档案（主要为MP3 格式的档案）上传到网上（上载）供人免费下载； 二是虽不是自己直接上载，而是通过链接将其他网站的音乐档案集中到自己的网站，并通过提供窗口和条件，供使用者免费下载。

随着我国信息网络业的高速发展，我国网民成倍数增长，2000年上半年有数据表明，我国网民已达一千四百万人。网络上流行的音乐歌曲也是我国网民和歌迷们十分喜爱的。如果对盗版的音乐网站的侵权行为不加制止，带给唱片业将会是没顶之灾。著名摇滚声音网站曾一针见血指出："曾在大街小巷十分猖獗的激光唱片盗版活动现在又蔓延到了互联网上。"国际音乐唱片协会估计网络空间约有1百万个盗版音乐文件(注54)。中国存在200多个提供非法音乐作品的网站(注55)。著作邻接权的权利人们正在商议如何有效地防止权利在网络空间被任意地践踏和蹂躏。国际唱片业协会声明它将对两个目标采取行动：一是以 MP3形式上载音乐文件的用户；二是非法网站主持者的网络服务商，他们不顾警告信仍旧侵权。不管在离线还是在线的情况下，著作权和邻接权都应当受到保护。 [page]

网上盗版及侵犯邻接权的行为，同样受到了国际的重视。1997年美国制定了"严禁电子盗版"法案，认为任何未经许可传播拥有版权的作品的行为属于联邦重罪。1999年3-4月间，国际唱片业一改过去仅对独立的盗版音乐网站展开行动的模式，而以共同侵权（contributory infringement）的理论对美国搜索引擎Lycos的挪威合伙人提起诉讼。该家公司在其网站上提供了上千MP3音乐文件的快速联接，而这些文件侵害了众多国际顶尖级艺术家的作品拷贝(注56)。1999年8月20日美国一名大学生因在网上散播盗版歌曲、电影和软件受到指控，该位大学生并未因其的非法散布行为获利。但他将受到监禁和高额的罚金的处罚。

1999年12月国际唱片业协会的会员华纳唱片有限公司、环球唱片有限公司、EMI集团香港有限公司、新力唱片（香港）有限公司以及中国唱片广州公司，在北京和广州分别对迈威宝网络系统（北京）有限公司和广东泰信实业有限公司网络侵权提起诉讼，北京第二中级人民法院和广州市中级人民法院受理了案件。起诉前原告就诉讼活动作了充分的准备工作，他们于1999年5月开始调查证据，对因特网上以MP3格式使用音乐作品的网站作了周密的筛选，并通过长安公证处对所得证据进行了证据保全，并查询了许多国内、国际的相关法律及案例。北京的迈威宝网络系统有限公司（myweb我的网）通过链接的方式，使该网站拥有音乐2万多首，几乎包含了几年来港、澳、台、内地的所有流行歌曲，并通过其所提供的窗口和条件，供用户任意下载。广东的一起案件被告的行为则被控属于前述第一类侵权行为。

未经许可擅自在网络上使用录音制品等行为，不但可能侵犯了著作权人的著作权，而且直接侵犯了录音制品等作品传播者的权利。由于我国著作权法在立法时并未出现互联网络作为传播的工具，因此当时在法中不可能设置对此种新的传播方式和传播行为的任何规范。我们认为，著作权邻接权人在网上的一定范围的权利应当得到保护。他们的此种权利在网上不能仅限于复制或发行，应当考虑到邻接权的网上传输问题。他们在网上的权利仍就可以称为邻接权，这是实在世界邻接权在网络世界的延伸。这些权利的保护，应当考虑对著作权法的修改问题，以因应对信息网络时代的形势需要。但是，不能否认我们仍然可以在现行著作权法中找到法律依据去处理此类纠纷。我国著作权法在规定了具体的侵犯著作权、邻接权行为要承担的法律责任外，还在第四十五条第八项规定"其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为"也应当 "根据情况，承担停止侵权、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任"(注57)。我们可以得出这样的结论，除了著作权相关条文明确规定的侵犯著作权、邻接权的具体行为外，还有弹性条款，规范那些未列明的侵犯邻接权的行为，而这些侵权行为也应当追究民事责任。因此，我国著作权法不能说面对网上盗版网站等的非法活动就完全无能为力。对待网上设置传播盗版音乐等网站的侵权行为，可以适用著作权第四十五条第八项的规定予以追究法律责任。

北京市第二中级人民法院经审理查清了案件事实，经调解，几大音乐录音制品出版公司与被告达成了调解协议，被告承担了停止侵权、赔偿一定损失的民事责任，从而解决了他们争讼的网络邻接权纠纷。我国人民法院通过这些涉及网络的著作邻接权纠纷案件的审判，表明未经邻接权人许可，擅自在网络上使用其录音制品，应当依法认定为侵权行为，而这类行为突出的表现为违法上载盗版音像制品，特别是设立、经营非法向公众提供盗版音像制品网络站点的侵权行为。对网络服务商则根据其"提供内容"或者 "提供硬件"服务功能 的性质和是否有过错和过错程度，决定是否或承担何种程度的法律责任。对于直接或间接参与上述侵权行为的网络服务商，包括明知盗版网站还仍与其链接的网络服务商，应当承担相应的法律责任。在社会生活中，激烈竞争的市场中的各个民事主体难免遇到民商事纠纷包括知识产权 纠纷。发生纠纷了，双方当事人应当根据国家的法律和市场经济诚实信用等行为规范积极协商去解决，有责任的一方不能推脱责任，甚至无理还搅三分。北京市第二中级法院审判这几起邻接权纠纷案件的当事人，应当说双方都具有很强的著作权、邻接权保护意识和市场经济民事主体应有的处理纠纷的明智态度，有理的一方不得理不让人，有过的一方有错则悟、有错则纠，他们的态度令人称道。这为在发展中的网络事业中调整涉及知识产权的民事关系，为强化民事主体网络行为的自我约束都具有积极意义。

（二）网络域名与商标权争议

1、网络域名与域名与商标争议的来源

所谓因特网（INTERNET），其英文的直接含义应当是"网络之网（network of networks）"，即由若干个已经建成的计算机网络连接在一起而形成的更大的计算机网络(注58)。而由网络之网形成、建立的网络虚拟世界将改变知识产权、重整其法律秩序。有人说，计算机出现后有三次革命。第一次革命源于开发出大型计算机；第二次革命是个人计算机大潮的涌来；而因特网所带来的巨变不亚于大型计算机到个人计算机的变革，可以称之为第三次计算机革命。它屏弃物理载体转而依赖对电子媒体的使用，它不顾商品或服务的分类、商标的类型以及国家的商标注册制度，以一种精确极至的数字、英文代码标志"一统天下"，又"分割天下"。此种网络标志即因特网域名（或直接称网络）的商务利用，就是第三次计算机革命的代表---因特网向社会的强大挑战之一：它要求并引起法律制度进行全面改革；它蓬勃的发展更首先对现存知识产权法律体制发起了猛烈地冲击。它必将产生（而且已经产生）在网上的商标及其他商业标识保护、商誉保护、商品化形象保护，乃至商业秘密保护等方面诸多与传统保护有所不同或根本不同的问题(注59)。

现存的商标法体系将商标分为不同的类别，并允许在每个类别中有一家民事主体具有商标权利。这就意味着法律允许两个民事主体在一个国家领域内可能使用相同的商标，但该商标在一定的市场中标识着不同类的商品或服务，以让消费者识别。又由于商标制度的地域性，在全球大市场中也可以有不止一家公司在不同的国家拥有相同的注册商标。在网络革命到来之前，除商标假冒和商标与版权发生不大的冲突外(注60), 这种机制便于消费者辩别商品和服务、也给商家带来丰厚的利润，商标权与社会的其他领域相安无事。然而，电子商务改变了这一切。 [page]

从本质上来看，网络空间也属一种资源。在因特网上每位用户都有一个由数字和英文字母组成的帐号，或者叫身份号，即因特网域名。其基本功能就是标识特定的计算机地址。事实上，域名是用于标识某个计算机的一长串字母的缩写。如果一家公司要在因特网上从事商业活动，第一个挑战就是如何确定自己的位置。因为与真实世界不同，任何商家都会有一个确定的地点，可以挂上自己公司的招牌。而商家在网上的定位就靠域名。即使在实在社会已取得和使用某一名称，甚至将这一名称注册商标，都不能自动生成一个网络虚拟世界上使用他们的可能。域名是用户因特网上的地址，通过这个地址才能找到公司充满商机的主页和网站。因此它被广泛地用来做一种商业标识符号了，成为发展电子商业基本手段。商家尽量以商标商号作为域名，在其广告中又广泛地使用域名，因特网域名已成为商家在网络虚拟世界占有地位的标志。

每个用户都想有一个好听的、简明易记和能给他人深刻印象的域名。同时，域名使用人总希望选择登记的域名与自己的商标接近。因为这样的域名有让其转变为潜在商标的功能。如果所使用的域名与所使用的商标一致，客户就可以十分容易的找到域名所有者和商标权人。该权利人就比竞争对手处于有利地位。因特网域名就像网络空间的商标，潜藏着巨大的商业价值和广告效应。

本来，因特网域名的唯一性即与商标权法商品或服务分类制度的差别已奠定了域名与商标会发生冲突的或然性。域名必须唯一，而商标不必如此。常见的纠纷即是由于因特网用户使用的域名恰好是另一公司的注册商标。更难处理的纠纷是同一商标的两个合法拥有者都在以他们的商标做域名。然而更能刺激商家战略神经的是从资源的角度看问题，好听、简明易记的域名是有限的。网络用户与日俱增，每个域名不能重复，域名的需求也就与日俱增。当有限的供给与无限的需求发生矛盾时，聪明的人就以抢注来强占那些热门域名资源和财富。有的动机不纯的人专营抢注域名然后出卖给商标权人，而引起纠纷。有人称此种行为是域名的"劫持"(注61)或"囤积"(注62)，将这些抢注人称为"商标蟑螂"（cyber-aquatters）(注63)。一段时间此种抢注风盛行，引起了国际各界的关注和不安(注64)。域名侵权案遍及欧洲、澳洲和亚洲以及其他国家的著名商标、品牌和企业，美国更是战火不断，风烟四起(注65)。康柏计算机公司曾于1998年出500万美圆回购了被他人抢注的域名。美国麦当劳公司不惜按照mcdonalds.com域名善意注册人美国一家杂志记者乔士华的要求向一所中学进行捐款换回了当属自己的域名(注66)。享有胜名网络目录服务商YAHOO与Miss King Kitchens Inc蛋糕公司的 "YAHOO"商标、域名纠纷案则更带有网络商标纠纷的普遍性。坐落于美国德州的原告 Miss King Kitchens Inc蛋糕公司于1996年8月向美国德州联邦法院起诉，称其于1989年以"YAHOO"注册了商标，其产品于1990年即用了"YAHOO"的名称，要求禁止被告YAHOO公司继续在网络上使用"YAHOO"这个字。该纠纷一度引起华尔街股市和网络世界的高度关注。该案经法院审理一年半，双方当事人终于协调成功，于 1998年底达成和解。Miss King Kitchens蛋糕公司另行登记了"WWW.yahoocake.com"的网页并在网站上刊登广告、接受订单，并将双方和解声明登载于双方网站首页上，但双方和解协议内容未公开(注67)。涉及商标的网络域名争议也诉诸于我国法庭，北京市法院已受理多起此类纠纷。如"科龙"注册商标权人与"Kelon.com.cn" 域名使用人"永安制衣厂"商标、商号权侵权案就是典型代表。

2、域名与商标冲突及网络商标权纠纷的主体和纠纷类型

所谓涉及网络域名的商标权纠纷一般分为三类：一类是涉及域名与商标权冲突的纠纷；另一类是网络上其他商标侵权等纠纷；第三类是网络域名注册服务商与域名使用者等涉及商标、商号、不服冻结或撤销域名决定等纠纷。涉及上述纠纷的主体包括：

1）商标权人。商标权人一般是涉及域名与商标权冲突及网上商标侵权等纠纷的主体，在解决争议的诉讼中处于原告的地位。在美国已有多起商标权人以被告注册的网络域名违反美国商标法或商标淡化法案，而愤然向法院起诉。如美国一家闻名的摄影器材制造公司Panavision International向美国有名的域名抢注者Dennis Toppen在美国联邦第九巡回法院提起诉讼。此前Toppen已经抢注了100余家知名公司名称或商标的网络名称。Panavision公司享有"Panavision"和"Panaflex"两项商标的注册商标权。1995 年12月该公司以Panavision商标申请网络域名时，发现已被Toppen抢先登记。Toppen在该网页上除了展现美国伊州一城市的照片外，无其他信息。当月Panavision公司的律师写信要求Toppen停止使用该域名，但 Toppen表示他有权利将该商标登记为他的域名并使用。Toppen还表示愿意以13000圆美圆让Panavision公司买回该域名，并称如买回Toppen将不再以Panavision公司其他商标申请网络域名登记。Panavision公司拒绝后，Toppen即将"Panaflex"注册为自己的域名。Panavision公司向美国加州中央地区地方法院起诉，法院判决Toppen违反联邦及州商标淡化法案后，Toppen向联邦第九巡回法院上诉。1998年4月20日联邦第九巡回法院作出判决，认定Dennis Toppen构成对Pannvision公司名称、商标的淡化，违反联邦和州商标淡化法案。该案是美国联邦上诉法院首次认定域名抢注行为构成商标淡化侵害的判决(注68)。

2）域名所有人，即网络域名登记、使用者。域名所有人一般作为域名与商标冲突纠纷、域名使用与网络域名注册机构等纠纷的主体。在域名与商标冲突、侵权纠纷中一般作为纠纷的被告。前述案例的被告和二审上诉人Toppen就是原域名所有人。域名所有人在涉及与域名注册机构的纠纷中又可能作为原告。1998年4月美国哥伦比亚特区地方法院法官判决宣告美国域名登记机关NSI收取使用者登记费行为合法一案，原告即是一批网络域名的所有人。

3）网络域名注册机构。因特网的域名需要由专门机构进行管理，这些机构的职能之一就是受理域名注册申请。于是就产生了一类新的涉及网络使用者权利的主体。从各国的情况看，在网络域名注册机构与网络使用者之间的权利义务系以合同规范的。在美国，1998年9月30日以前的五年中，以及自 1998年10月7日至2000年9月30日的过度期内，不含有国家代码的顶级域名注册是由NSI基于其与美国政府间的合同全面负责的(注69)。1992年以来，包括域名注册在内的部分域名管理职能转交给NSI。美国政府的意图实际上在于永久化并强化NSI在域名系统中的垄断地位(注70)。然而NSI独家承办网络域名登记业务的时代快成为历史，美国民间非营利公司开始逐步接管网络域名登记，表明了美国对网络域名登记程续奉行开放竞争的政策走向(注71)。中国、日本两国均由准官方的机构"网络信息中心"管理(注72)。1994年5月起，中国科学院计算机网络信息中心承担.cn顶级域名下的网络域名注册职能；.edu.cn下的三级域名注册由"中国教育和科研网"（CERNET）的网络中心负责，其余39个二级域名下的三级域名注册均由信息中心通过处于全国各地的近60家网络公司以 "代理"方式接受注册申请(注73)。 [page]

4）其他侵权人。所谓其他侵权人，是指除上述三类主体外其他通过网络实施侵害商标权行为的主体。他们实施的行为不涉及域名与商标的冲突，但这类主体包括一切通过网络侵害商标权的法人和自然人等。

涉及网络域名与网上商标权争议和网上商标侵权纠纷和引发纠纷的具体行为有如下类形：

1）因网络域名中包含他人文字注册商标的单词、字母等(注74)而引起的纠纷。网络域名是商家等各类民事主体在因特网上相互识别、接触往来、联络沟通、进行交易的"地址"。许多商家选择与他们商号、商标或经营范围相适应的网络域名。这些域名有时会受到商标法原则的保护。同时如果在所使用的域名中，使用了他人的驰名商标或其他注册商标包含的单词、字母等，就会引起商标权与网络域名的权利冲突。美国最近一起Data concepts vs. Digital Consulting的案件中，法官阐述了在何种情况下，商家的域名能受到保护。该案的双方当事人为在他们的因特网域名中都使用字母"DCI"而发生争议。原告数据公司是一家提供数据管理软件的公司。其称1982年开始使用由小写"d"、"c"、"i"组成的形式化标识。1993年数据公司经域名注册机构NSI注册"DCI.com"的域名，从事商业活动。被告数字公司从事咨询、相关管理数据训练、开发软件、计算机网络、万威网业务等。1987年数字公司获得了"DCI."的联邦商标注册。该公司也用 "DCIEXPO.com"作为网址开展因特网上业务。数字公司控告数据公司使用DCI.com的域名侵犯了其注册商标，根据域名注册规则数据公司应当，（1）如不能提交与其域名相同的注册商标，就不能保持其网络域名；（2）将DCI.com让给数字公司，自己采用新域名；（3）在纠纷合法解决之前，各方当事人都不能使用该域名。数据公司向数字公司提起诉讼以防止域名变更，并要求法院判决该域名系其未注册商标，使用该商标不侵犯数字公司的注册商标。数据公司的理由是其于1982年在先使用"DCI"标识，于1993年用于因特网，因而其享有对"DCI"的先用权。根据美国商标法的规定，当两个商标标识对比构成法律上等同时，在先标识的使用能被溯及到在后标识的使用很罕见。此案数据公司该标识不被考虑与其后用DCI标识等同。法院认定数据公司于1993年该标识用于其域名前未开始使用该商标。数字公司被认定为对该商标的先用者和商标权人。本案的关键问题是域名何时才能构成商标权。应当说，网络域名仅为指示因特网上的一个地址，是一种通讯的方式，就像电话号码、街上的住址一样，而不属商标所需要的功能。只有当该标识指明和区分一种特殊的商标或服务的来源时，一个域名才能变为商标。一个电话号码或街上地址也能成为商标。但是因特网上现存的域名仅有很少比例也能成为商标。该案证据是否证明该标识数据公司使用于辨别地址还是识别商品或服务。数据公司被公认为仅用该域名收发电子邮件，而未用该域名作广告和销售自己的服务。网址能够成为商标，但不是在一切案件中。适当的为识别商品或服务来源的使用，是其中的关键(注75)。我国一起域名争议案一家个体工商户所使用的域名与他人的注册商标的文字拼音相似。1999年3月10日北京市海淀区人民法院开庭审理了广东科龙（容声）集团有限公司诉吴永安（永安制衣厂负责人，个体工商户）域名争议案。原告为"科龙" 注册商标的商标权人，并自1992年起将商标用于其所生产销售的家电产品上。1997年下半年，原告开始申请注册kelon.com.cn域名，但发现被告已于1997年9月以"永安制衣厂"的名义在中国互联网信息中心（CNNIC）申请注册了该域名，但未经其同意。被告的行为使原告无法使用其商标KELON注册同一域名。原告要求被告停止使用为被告拒绝。原告向法院诉称，被告的抢注行为违反了反不正当竟争法、商标法的规定，侵犯其商标权、商标号和使用商标商号注册域名的权利，要求：（1）确认被告注册域名属恶意侵权行为；（2）判令被告停止以CNNIN域名方式侵犯原告的合法权益；（3）被告承担诉讼费用。被告未到庭应诉。1999年3月8日 CNNIC收到了被告请求撤消域名注册的特快专递。

2）域名恶意抢注而引起的纠纷。行为人明知属系他人享有权利的知名商标、商号或其他标识的文字组成，却故意将他人的知名商标、商号函盖的文字注册为自己的域名，再以高价将这些域名卖给该知识产权所有人。前述Panavision公司与Toppen公司域名抢注一案就是此类纠纷和侵权行为的典型案例。特别要指出的是，此案在上诉审过程中，Toppen公司抗辩其行为不构成商标淡化法中要求的"商业性使用"要件，还称其网络名称充其量只是确定网页位置的电子地址。审判此案的法官认为，设立网络域名的重要目的之一就在于"识别拥有该域名之网站的存在"。而Toppen公司的行为使Panavision公司的潜在客户在网上搜寻该公司时，因无法找到真正的Panavision公司而感到失望。这就使Panavision公司的名称和商誉操纵在Toppen公司手中。因此，其抢注行为足以构成联邦和州商标淡化法案规定的淡化侵害。法官针对被告的 "商业使用"抗辩理由断定Toppen公司的行为实质是在"从事"抢先登记他人已注册商标在卖回原所有人的生意，以营利为目的企图以此种方式阻止他人在网络上用自己的知名商标经商。该行为以超出单纯登记的范围，不论该域名是否依附于商品上，均属商业使用。该案法官的认定，是美国第一次由联邦上诉法院在网络域名抢注行为争议案中，作出确认网络域名具有商标性质的结论。这对于商标权人是一个有力的支持(注76)。

3）行为人选取、使用他人注册商标的图形、图象并入自己的网页，或将他人商标的图形设计成自己网页的图标而引起纠纷。根据商标法的规定，商标使用文字、图形或它们的组合，应当具有显著特征，便于识别。这就是说，注册商标的文字、图形或它们的组合受法律保护，不得实施商标法第三十八条规定的侵犯注册商标权的行为。行为人擅自使用他人注册商标特别是驰名商标的图形或图形部分，当作自己网页上的图标，使自己经营的电子商务与商标权人的商品或服务造成混淆。此类纠纷与传统的商标侵权行为相似，只不过将其侵权行为延伸到网络虚拟世界。纠纷处理的规则与传统商标侵权纠纷没有原则的区别。此类纠纷又与网页制作的著作权纠纷有所交叉。如制作多媒体网页使用他人作品时，会涉及他人的复制权、发行权、演绎权、传播权以及相关的权利等等。但是著作权保护的美术作品范围更为广泛，商标权保护的图形只有构成注册商标的图形或图形部分，且注册商标的专用权仅限于核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。对图形保护范围窄但其保护范围界限明确、保护力度强，是商标法的特点之一。 [page]

4）域名与商标权、商号的冲突纠纷。在排除恶意抢注的情况外(注77)，域名使用者与商标权人仍就会发生种种纠纷。在美国涉及二级域名引发的纠纷尤其多。在我国则可能多发生在三级或更低一级的域名上。此类纠纷中包括某一网络使用者的域名与他人注册商标构成近似。如美国有家名为 Zero MicroSoftwate公司将自己域名注册为micros0ft.com，将微软公司的Microsoft中的第二个"o"换成了零。微软公司立即采取了法律措施终止了该公司对该域名的使用(注78)。一些使用二级域名或三级域名的域名所有者与注册商标权人发生争议，所使用的二级或三级域名与他人注册商标文字相同。如一些跨国大公司采用了自造的词作为自己的名称又大多注册为自己的商标，如Kodak、Xerox和Exxon。当域名使用者以类似前述文字注册自己的域名，这些公司即以商标淡化为由提起诉讼。应当指出的是，域名制度与知识产权制度隔绝 (注79)，双方注册、登记各成体系，在客观上形成了域名与他人商标或商号会出现相同或近似情形。域名的"唯一性"与商标的相对"不唯一性"，即多个商标文字可能与同一域名发生冲突的特性又加剧了这种冲突的范围和强度。

5）网络使用人所享有的三级域名与他人著名域名相同而引发的纠纷。在美国，域名纠纷多发生于二级域名上，一般的大公司都认为选用特定名称（或商标或商号名称等）后加点和COM可以让客户在无限的网络世界找到自己。但也有另一些企业出于各种情况，所使用的三级域名与他人著名域名相同（可能是他人的二级域名），而引发纠纷。当域名已成为区别商品或服务来源的显著标志会给使用者带来无限商机时，域名与域名的争议也会出现。

6）新类型的网上商标侵权纠纷。在因特网上，可以看到到处闪烁着变化无穷的商标。当然也隐藏着形形色色的商标侵权行为。有学者提出商标侵权行为的两类新形态(注80)。一类是在自己网页上使用他人的商标作为链接到该商标权人网页的"锚"(注81)，行为人的此种行为是否构成商标侵权，在于"锚"是否被链接设置者当作商标使用，以及该使用行为是否足以使消费者产生混淆(注82)。第二类被称为"隐形商标侵权纠纷"，是将他人的商标埋置在自己网页的原代码中，当消费者使用网上引擎查找该他人商标时，行为人的网页就会位居搜索结果的前例。在美国此类一起案件中，被告在自己网页上未使用"可见"的原告商标，但却将原告的注册商标埋置在其网页的关键词(注83)中，只要用户以原告注册商标为主题通过搜寻引擎查询原告的信息，都被搜索引擎指引到被告的网页。该案最后由法院下永久性禁令禁止被告的此种"埋设"行为(注84)。

7）域名登记机构与域名所有人的费用、商标侵权等纠纷。在美国，当域名所有人与域名登记机构发生为域名的归属、使用争议可以向法院提起诉讼。如1997年10月16日以Thomas为首的网络域名所有人认为美国科学基金会（NSF）与域名登记机构（NSI）收取登记费和将收费中的30%提为网络基础建设基金未经美国国会同意，其行为分别违反联邦反托拉斯法、宪法第5修正案及契约法中竞争部分，向美国哥伦比亚特区联邦地方法院提起诉讼，要求禁止被告使用并退回已收取的费用、禁止继续收取登记费和续订年费，赔偿律师费、诉讼费等。美国哥伦比亚联邦地方法官于1998年4月8日作出判决，除支持原告主张"将域名登记费用中30%作为网络建设基金行为相当于向申请人征收非法捐税"外，原告其他9项主张都予驳回。该判决实际上确定了NSI向域名登记人收取登记费行为合法，NSI可以自己的服务按市场价收取服务费。又如 Lockheed Martin公司诉网络解答公司（Network Solution Inc，简称NSI）商标淡化、辅助侵害、不公平竞争等一案，原告是一家发展太空设备公司，拥有经联邦注册的服务商标"SKUNK WORKS"。1996年3月原告知悉 NSI已发出"SKUNKWORKS.NET" 和"SKUNKWORKS.COM"的网络名称给加州和康那可州的人。于是，原告写信给 NSI要求停止受理该登记，并提供相同或类似注册名单。在原告第二封信后，NSI才予回信，但称不能提供已经注册相同或类似眼告服务商标者的名单，并要求原告按照争议解决程序办理。原告与NSI交涉期间，原告同时通知两个登记者他们的域名侵害了自己的服务商标。其中康州的注册人撤回了自己的登记。原告因未得到NSI满意的答复，于1996年10月22日向加州中区联邦地方法院起诉，控告NSI接获通知后，明知 "SKUNK WORKS"系其商标，还继续让他人就相同或类似名称作域名登记，已构成服务商标辅助侵害、不公平竞争及商标淡化。1998年11月17日法院判决认为，NSI并未使用"SKUNK WORKS "标章未商品或服务买卖、散布或广告行为，而仅以"SKUNK WORKS"作为网络域名指示网络上的电脑运作。NSI未有原告控告的行为，何况仅以他人商标登记为网络域名是否侵害商标权，是个不确定问题。所以驳回原告的诉讼请求。审理该案的法官认为，对于网络域名及商标权争议，不应像著作权或专利权，商标权本身并未赋予商标权人任何一般权利。商标法本身并未当然禁止他人以商标或服务商标登记为网络域名。商标法仅禁止他人以侵害或淡化的手段使用商标权人商标或服务商标。商标的无辜使用者无义务为商标权人捍卫商标权益。仅以"SKUNK WORKS"或类似名称注册为域名，不能代表他就侵害或淡化了原告的商标权。NSI受理登记行为不因此要负服务商标辅助侵害、不公平竞争和商标淡化责任(注85)。在我国此类纠纷的解决还没有明确的法律法规规定，当前的状况正像有的学者指出的"当用户域名与他人商标冲突时停止使用该域名"，没有救济措施，"对用户是不负责任的，作为法规也是欠妥当的。"(注86)

3、涉及域名与商标争议的比较法研究

美国。美国没有非常明确的、规范性的域名注册规则(注87)。它的域名登记业务主要秉承美国政府主张"网络域名注册程序开放竞争"的原则(注88)。从操作上看，美国奉行"申请在先"的域名注册原则，申请人支付规定的注册费与更新费是保持域名注册有效的必要条件。NSI不负责处理域名与其他知识产权权利之间的纠纷(注89)。

1998年1月30日美国商务部公布了美国网域名称政策绿皮书，该份文件的核心部分建议美国政府不再掌控网域名称及地址系统的管理，将该权力转移给民间企业。该文件指出，网域名称登记制度缺乏竞争性，解决网域名称所有人与商标权人间权利冲突的机制既昂贵又费时等不尽人意，采取以下对策：1）建立一种具有代表性、非营利性的公司来管理该系统的新机制。这种机制具备稳定性、竞争性、私有化和代表性。2）网域名称的注册程序将开放竞争并分为登记处及登记机构两项功能。前者为使用者平等申请网域名称之处，后者为管理第一层高级网域资料库的机构。3）限制新的第一层高级网域数目。4）给予网络上的商标权人如同社会一般的商标权利。对网域注册机构是否在异议提出后对纠纷予以处理，以及网域名称争议发生时由哪个国家或哪个法院管辖，开放给公众讨论(注90)。 [page]

1995年7月23日NSI建立与法庭并行的裁判体系，并实施了"30天"政策。即商标权人如果希望NSI冻结他人的域名只需向NSI写一封信，30天后NSI即会将该域名冻结，NSI会给域名所有者一封书面通知（被称为"30天书"）。这种政策对商标权人有利，但也要冒被域名使用者控告的风险(注91)。

1998年2月25日NSI开始实施的"域名纠纷政策"明确规定不为第三方争议人规定任何实体上的或程序上的权利；当第三方提出争议时，NSI可以利用司法程序；对司法机关作出的涉及域名效力的判决，无条件执行，且除发出书面通知外，无须征得注册人的同意。为了避免因域名注册导致侵权承担法律责任，NSI要求域名注册人保证其在注册协议中填写的每项内容都必须真实，并就其所知保证申请域名不侵犯他人权利，不用于非法目的。因填写内容不实或侵犯他人权利的法律后果，包括经过某种法律程序确定需由NSI、NSF或其官员、雇员承担责任的，均由注册人承担或由其给予补偿。注册人还应当接受一项弃权声明，同意NSI对注册人因域名注册或使用遭受任何损失、干扰、损害等均不承担责任。任何情况下，NSI对注册人承担的责任金额都不超过500美元。

1999年3月11日美国因特网名称和数字合作机构（Internet Corporation for Assigned Names and Numbers简称ICNN）(注92)公布了网络域名登记业务承办认可申请书，使经营域名登记业务的注册更为简便。该申请书规定要成为网络域名登记业务的单位，须提交一份经营计划和1000美金，以及经营失败所有成本支出的保险证明。

在司法实践方面，美国法院已经处理了一批颇有影响的涉及域名的商标权等纠纷案件。1998年10月前后，美国法院连续审判了几起此类案件。1998年10月21日美国麻萨诸塞州联邦地区法院在 Alta Vista Corp. v. Digital Equipment Corp. 一案中否决了原告的临时禁令请求。原告在此项请求中，要求被告在纽约、落杉机停止使用"ALTA VISTA"的标记。法院认为该项请求提出的"反向混淆"的法律依据不足且给予禁令能给被告带来巨大损害。受诉法院进而推论认为，双方以ALTA VISTA标记识别的贸易渠道和广告形式的差别，以及服务的差别，尚缺乏事实上的混淆；原告称该标记能暗示消费者引起混淆的理由也是不足以信服的。该法院判定鉴于因特网的全球性质和使被告改变所有具有ALTAVISTA标记的网址和印刷资料会给被告造成巨大的损害。该法院也注意到，如果改变为被告客户已作为"书签"的这些网址，会使客户们的设置丧失功能，也会导致被告的损害。据此驳回了原告临时禁令的申请。同年10月27日，美国联邦第九巡回上诉法院在Playboy Enterprises Inc. v. Welles一案中确认了联邦地区法院拒绝对被告网址上使用了 "Playmate of the Year"等给予临时禁令的裁决。该上诉法院推论认为，地区法院关于被告为了对自己的描述而使用该标识属合理使用的结论无明显的错误，也不是对自由裁量的滥用。1998年11月的两起商标侵权案则是商标权人胜诉的案件。1998年10月5日TheStreet.com向从事就成年人娱乐提供网络即时投资和金融资料的WallStreetSex.com及其网络服务商Alphabit Media提起诉讼，同年11月WallStreetSex.com被迫停止了它的网址操作。原告起诉的理由是被告的网址设计侵犯了其版权和造成其注册商标淡化。1998年11月美国宾夕法尼亚州东区法院在Playboy Enterprises Inc. 诉Universal Tel-A-Talk, Inc.一案中认为，被告网上以 "Playboy's Private Collection"为标记的销售行为构成对原告的商标侵权、假冒和淡化。该法院进而推理认为，被告在其服务预定网页和网址上使用原告PLAYBOY and BUNNY标记，并以超文本连接到原告的网址，有可能使消费者认为被告与原告是合伙关系或展示被告此种企图。被告故意使用原告前述标记已构成商标假冒。这些案件表明美国司法实践对处理网络商标权纠纷案件持积极态度，将商标权保护延伸至网络间，并未将网络虚拟世界视为特殊领地。同时对网络域名使用者的权益也予保护，对牵强附会的"侵权"案件不予支持。1998年10月28日美国总统签署了"下一代因特网法案"（Next Generation Internet Act），该法案包含的条款中要求"国家研究委员会"（National Research Council）作出设置无商标顶级域名对商标权的影响研究报告。特别是该研究委员会的研究报告将围绕以下4个问题作出：1）商标权排除体系，如一种可查询的资料库；2）争议管辖权和法律适用选择；3）注册员和注册的法律责任；4）因特网地址技术和政策的选择。这表明美国在避免网络域名与商标权争议和设制争议解决机制方面下了很大的工夫。

日本。日本于1997年12月1日公布了《有关域名注册等事项之规则》，该规则几经修改，最新的规则于1999年4月1日起实施。该规则规定日本实行申请在先原则和单一域名制，即相同的三级域名在同一通用二级域名下申请注册时，按提交申请的先后处理；一个机构只能注册一个域名，尽可能避免域名纠纷。该规则还规定了公共秩序保留原则和其他不予注册的规定。对于责任和发生争议管辖等该规则规定，凡因注册机构、其官员、雇员及其他有关任何人员，对于域名注册之记载与域名服务器运作均不向任何人承担责任；对由于过错给注册人、申请人或任何其他人造成损害的，注册机构仅负责实际的直接损失，赔偿额不超过注册费。与本规则有关任何诉讼由东京地方法院作为第一审法院。注册机构接到日本有效判决书、和解书、调解书与仲裁裁决，或第三人提供相同效力的其他法律文书正本要求禁止注册域名使用的，注册机构应注销已注册的域名。

世界知识产权组织（WIPO）。WIPO近年来也在积极探索因特网域名制度的协调问题。1998年7月世界知识产权组织在征求成员国同意后，开始一项为期8个月的研讨计划，以提出一套解决方案。1998年12月23日WIPO提出网络域名处理程序的期中报告，就域名与商标之间互相冲突法律问题提出初步建议。从某些建议表明的基本倾向包括：1）无意将网络域名创设成一种新的知识产权，而希望将现有的知识产权适用到虚拟网络世界。2）应当保障著名商标权人的权益，给予其排除他人以其著名商标登记为网络域名的权利，以及在开始行政争议处理程序时的证据推定效力。3）应该有一个统一的争议处理程序供申请登记人或权益受害人援用，注册机构不负责解决和处理域名等权利纠纷，但此种政策的基础是承认传统法律保护的权益的优先地位，法律程序确认了域名构成其他权利的侵害，域名注册将无条件注销或转让正当权利人。4）任何域名注册规则应首先考虑避免或减少权利冲突等纠纷，为此，域名注册机构应当采取注册协议约定信息真实、有关义务约定明确等适当做法。如约定注册人保证申请的域名不干涉和侵犯他人权利，当第三人声称有关域名侵权时，注册机构有权将注册人的联络信息提供给第三人。注册人可以因注册人提供信息不准确而注销该注册。5）任何非诉讼的纠纷解决机制不应否定当事人将纠纷提供诉讼的权利；由当事人协议将纠纷由注册人所在地或注册机构所在地法院管辖。6）变通的纠纷解决机制仅限于域名本身的状态变化，不应包括损害赔偿，不涉及商标的效力，法院同一纠纷判决优于该机制的处理决定。（7）多极的纠纷解决机制有调解、仲裁、行政处理程序等(注93)。 [page]

4、驰名商标的网上保护

驰名商标，是指在国内、国际市场上享有较高知名度、较高信誉为相当范围消费者所熟知的商标。为了树立和维护商标信誉，商标所有人付出了较多的心血，使其产品成为消费者喜欢的商品。因此对驰名商标应当予以较普通商标不同的保护，以保护驰名商标所有人的合法权益。

一般来说，构成驰名商标的条件包括：该商标的设计具有独创性；商标注册和使用的时间较长；商标指定使用的商品或服务项目质量优良且稳定，产量、销售额、利润、市场占有率等经济指标在同行业中排名置前；广告的投入与销售或服务收入呈正比增加；已在国际上相应国家申请注册商标并销售商品，在同行业中享有很高的知名度和信誉；为相当范围的消费者所熟知等。1996年8月14日国家工商局《驰名商标认定和管理暂行规定》第三条第一款规定我国驰名商标由国家工商局负责认定和进行管理工作。

目前，对驰名商标给予扩大的保护是世界性的潮流，《巴黎公约》第六条之二、 TRIPS第16条对此均有明确的要求。许多国家商标法修改后都增加了保护驰名商标的规定，如英、美、法、德等国的商标法中均有与TRIPS的要求相一致的保护驰名商标的条款。我国商标法并没有规定对驰名商标的特别保护，但是随着驰名商标不断增多以及围绕驰名商标的不正当竞争行为的出现，对驰名商标保护的必要性和迫切性越来越强。特别是加入《巴黎公约》后，更需要按照公约的规定承担保护驰名商标的义务。为了适应这种需要，商标法实施细则于1993年修改时增加了保护驰名商标（公众熟知商标）的条款，国家工商局也颁布了《驰名商标认定和管理规定》，这些规定实施后取得了良好社会效果。因此，为进一步加大保护驰名商标的力度和更好地承担国际义务，商标法应当对驰名商标的保护作出专门规定。

对驰名商标的保护要否延伸到网络虚拟世界的讨论，随着几年来驰名商标与网上商标侵权纠纷和因域名发生的权利冲突的屡屡发生，其结论趋于统一。域名权利冲突问题在驰名商标范围内，本世纪已大致解决。一些国家的"反淡化法"及WIPO准备缔结的国际条约，均立下了这方面的示范(注94)。

一般说来，人们对驰名商标的网上保护一般持肯定意见。但在何种条件下才能构成网上对驰名商标的侵权，以及对此类纠纷如何处理等问题上，有不同的见解。所谓网上驰名商标的保护，在司法实践中主要体现为对域名使用与驰名商标权利冲突及网页上使用驰名商标图形、文字而引起争议等两种纠纷的处理上。在对网络驰名商标侵权问题上，一种观点认为，对驰名商标的特殊保护应当包括在网络上的保护，域名不得与商标发生冲突，实行域名注册的"申请在先与商标特殊保护"原则(注95)；对其他网上涉及驰名商标图形或文字的，也一般认定为商标侵权行为。另一种观点认为，对网络上是否构成驰名商标侵权要作具体分析，不应一概而论。若域名仅作互联网地址静态使用，即使该域中包含他人的驰名商标，因为没有"搭乘"和利用驰名商标的无形资产，不侵犯商标权人的利益，驰名商标所拥有的特殊保护权利不及于域名(注96)。但是如果以下两个条件成就，则可能构成侵权。条件一为用户对域名中的驰名商标部分作突出性使用；条件二为使普通消费者产生误解，以为域名用户的商品或服务与驰名商标间有某种特殊的关系，从而淡化了驰名商标(注97)。此种观点还认为被确认构成侵权的，被告的域名不必更改，只是停止对域名的不正当商业使用(注98)。

我国的域名管理制度在域名申请、转让、争议解决方式等方面却又不少值得探讨之处。正像有学者颇有见地的指出的那样，域名注册条件十分严格(注99)，以至不少用户到国外去注册流失了资金，也不利于网络信息业和电子商务的快速发展；对权利冲突的解决措施存在缺陷，操作性不强，域名使用人程序上权利不明，对其实体权利保护又不负责任(注100)；以准行政行为规定域名不可转让会增加当事人根据自己意愿交易域名的困难，助长隐形转让、买卖规避法律行为，不能真正保护当事人的权利(注101)。

笔者认为，根据国际相关条约的规定和国际经验，我国不但在商标法修改中应当明确规定对驰名商标的特殊保护，并应当将这种特殊保护延伸到网络世界。这在法律上有以下几项理由：1）随着电子商务在网上的迅速崛起，电子银行、电子销售、广告等业务广泛开展，网上消费者利益的保护问题将被提上重要的议事日程。驰名商标给予消费者在网上识别高质量商品或服务及其来源的可能。因此，对域名注册中损害驰名商标行为及网上其他侵犯驰名商标行为的法律责任追究，对于保护消费者免受因赞助或使用许可关系而引起的欺骗、混淆、不当联系或误认具有重要意义。2）驰名商标本身及其附随的商誉价值无可估量。事实证明，即使是驰名商标也不是一劳永逸的，在市场经济中犹如逆水行船，不进则退。驰名商标可能会成为假冒、伪劣侵权产品攻击的靶子。世界级的一些驰名商标所有人对其商标的不断维护极为重视，对其商标受到的侵害更为敏感。因而，网上驰名商标的特殊保护可以使驰名商标及其商誉价值免受损害。3）因侵权造成知识产权的损害与物权的损害表现形式不同，物权损害一般表现为物质的毁损或灭失；而知识产权的损害则直接表现为权利的贬值和市场份额的减少。对驰名商标的特殊保护，可以保护商标所有人的投资免于因失去商品销售量而有去无回、颗粒无收，以及丧失将该驰名商标扩展至其他商品或服务分类或新区域的巨大商业机会。4）在对驰名商标"搭便车"引起商标淡化的同时，不法行为人违背市场经济最基本的诚实信用原则，主要以获取不当得利来刺激自己下一周期的不法行为。对驰名商标的特殊保护，可以防止不法行为人牟取不当经济利益和实施商业上违背诚实信用行为，或者不法行为实施后要承担巨大经济责任，使行为人失去实施违法行为的动力。

因此，将驰名商标的特殊保护延伸到网络世界意义是重大的，否则驰名商标的保护就是不完整的。其中在设置顶级等域名时进行驰名商标的排除性检测是具有成效的措施之一。并且应当设置一套发生涉及驰名商标争议的解决机制和程序。在争议的解决中，应当贯彻对驰名商标给以特殊保护的指导思想。

5、处理网上商标侵权纠纷与域名争议司法对策

关于对网络域名与商标权争议以及网上商标侵权争议如何处理，在理论界和实践部门还没有统一的观点，国际上也提出不同的对策。如对域名中使用他人注册商标是否属于侵权问题，理论界就有不侵权论、个案认定论、驰名商标特殊保护论等。不侵权论认为不宜将在域名中使用他人注册商标认定为侵权。其理由是：1）域名不依附特定商品，也不与特定商品相联系，不代表某商品或某企业的综合信誉，其本身不体现经济价值，不会给用户带来直接的经济效益。因此域名没有侵害商标权的基础。2）域名中商标名称部分不具有显著性，商标所具有的无形资产不被域名用户"搭便车"使用。3）商标的自身保护范围不能辐射到域名领域。域名既不是商品也不属服务，无同类或类似商品或服务以及使用相同或类似商标等商标法基本问题，所以商标权人无权要求他人停止使用域名。4）域名与商标名称对应关系引起的保护不能。汉字不能作域名，汉语拼音成为域名又遇到能否得到商标法保护和中文不同而拼音完全一样，域名权利该归谁的麻烦，加之不同行业中英文商标雷同的的现象很多，使得域名与商标名称并非对应关系，造成不能保护(注102)。不将域名中使用他人注册商标认定为侵权尚有以下好处：1）方便公众申请注册域名，不必实行烦琐的注册手续、不必提交许多证件，特别是异地利用电子邮件即可申请到域名；2）提高管理效益，节约管理成本，特别在今后网络用户大增的情况下，放宽域名注册条件是提高域名管理效益的有效途径；3）有利于网络域名稳定，以保障正常的商业和其他往来，促进经济与文化的发展。我国域名管理注册办法规定只要他人提供与域名名称相同的商标证件，管理机构就应当停止用户对该域名的使用，将使用户的域名始终处于不确定的状态；当其被无端停止使用域名后，原有的商业客户及其他信息往来者就难以找到或不能找到该用户，使该用户遭到意想不到经济损失(注103)。个案认定论认为，网络域名与注册商标发生冲突时是否构成商标侵权损害，应当就个案情况而定。以下情况应当分别处理：1）以相同或近似他人注册商标的名称为网址名称的特取部分时，当该网站提供的信息有促销商品的意思，且促销的商品与他人注册商标所指定使用的商品为同一或类似的，可能构成侵权损害。2）以相同或近似他人注册商标的名称为网址名称的特取部分，当网站提供的信息无促销商品的意思，或有促销商品意思，但所促销的商品与他人注册商标所指定使用的商品不属同一或类似的，尚不构成商标侵权损害，某些情况可能构成不正当竞争行为。3）以他人相同或近似的网站名称，作为商标注册，当对网站名称的独创性、知名度、商品的关联程度等相关事项斟酌后，该商标注册存在误导消费者之虞的，域名使用人可以申请撤销或无效。4）以相同或近似他人网站名称为商标注册，当对网站名称的独创性、知名度、商品的关联程度等相关事项斟酌后，该商标注册不存在误导消费者之虞的，域名使用人有权继续使用其域名(注104)。驰名商标特别保护论认为，在一定情况下，应当将对驰名商标的保护延伸到网络域名。成就的条件有二：1）用户对域名中的驰名商标部分作突出性使用；2）使消费者产生误认，从而淡化了驰名商标(注105)。在此类纠纷的解决上，也有不同观点的争论。有的主张司法最终解决的，有的主张制册管理机构对纠纷不介入，但可行使一定行政管理权限的，还有的主张发生争议只能通过双方谈判才能解决争议的，等等。笔者认为，以上各种论点从不同的角度出发都有一定道理，都应当予以同样重视。从保护商标权的角度分析，个案认定论、驰名商标特殊保护论为我们提供了有益的对策和处理方案，但从发展我国信息产业适应网络的特性来看，不侵权论中对现行域名管理制度的针砭却是真知灼见，所指出的缺陷如不尽快弥补纠正，将有损于网络事业发展，有损于各方当事人正当权利保护。仅靠谈判(注106)有时不能解决争议，还是建立一套有效的争议解决程序更为妥当。其中人民法院受理此类纠纷，依法公正审判此类纠纷引发的案件，应当是重要的和最终的解决程序。 [page]

当前人民法院对网络域名与商标权和网上商标侵权纠纷，应当采取积极研究，依法受理，慎重审判的方针。在审判中应当注意以下问题：

1）要注意域名与注册商标的区别，"网上商标"毕竟不是注册商标；在一定条件下，网络域名又不能不涉及商标权和商标法的保护。域名本身是在联入网落的计算机需要相互建立唯一联系的背景下产生的， 是联入网络的计算机在INTERNET网络中的特定标识符，是"易被人记忆的网络计算机标识符" ，或者说是计算机IP地址的外部代码。因特网商业化后，域名功能不再是找到网上计算机的简单标标识符，已经成为用户网上寻找、评价网站及网页所有人的一种重要身份符号，被人称为"网上商标"。传统商品市场上，主要的行业表示符号包括商号及商标两种，商标是最易为消费者认知的商业标识符，当域名在因特网上发挥标识作用后，许多人自然将其与商标联系起来。但有些国家也并未将域名与商标予以混同，一些大公司对他人拥有自己的商标作域名也不以为然(注107)。当然域名与商标时有着明显的区别的(注108)。如同前边已经阐述过的，域名和商标制度是两种不同的制度，我们面对突显的此类纠纷和各种不同的因应措施时，应当始终保持冷静的头脑，从两者产生、发展、功能、内容、特点以及以此为基础的不同法律规定出发认真研究，掌握两者的不同点、相交或重合点，以及产生相交或重合的条件。其中始终把握两者的本质是十分重要的。

2）将对驰名商标的保护延伸至网络虚拟世界，在网络域名争议中要明确保护驰名商标权人的利益，赋予其对域名的"排除权"。对驰名商标的特殊保护较比对一般注册商标的保护范围更加宽泛，这在国内、国际上已成共识。同样网络域名名称的商业用途和经济价值在电子商务越来越发展的今天也已经被人们更加充分认识，网络世界断然否认对注册商标特别是对驰名商标的保护不符合商标权法律保护发展潮流，也不符合实际情况。试想如果网络域名所有人将该域名使用于与商标权人的商标相同或类似的商品、服务类别，难道也否认网络不存在商标侵权吗？因此应当将对驰名商标的保护延伸到网络虚拟世界，可以赋予驰名商标权人对损害驰名商标的域名注册以排除权，其中逐步设立在域名注册时驰名商标的检索，对确实构成侵害驰名商标权的的域名予以排除，未注册的不予注册，已注册的停止其使用、撤消其注册。

3）域名向商标的转化，在于该域名仅是通讯处或地址的标识，还是具有商标特性的区别某种商品或服务来源的标识。这也就是说，根据商标法侵权理论判断是否侵害他人注册商标权的前提，首先要看网络域名名称以及网页上使用的标识是否具备商标特性；其次再看网络使用是否存在与注册商标相同或类似的商标类别行为。在判断是否构成侵权行为时，不应简单从事，应当把握商标权保护的实质，个案斟酌而定。

4）建立一套简便易行解决争议的途径，避免动辄诉讼。因特网域名注册、管理和使用，以及网络中商标权侵权争议所遇到的问题主要不是技术性的，而是法律性的。其中有先行的域名制度与传统知识产权制度的交叉和冲突，集中体现在域名和以域名导入的虚拟世界表象与受传统法律保护的其他商业标识符号上。许多问题的最终解决，还有待于人们对该事物认识的深化，对于现行法律制度和实际情况的充分检讨和反复比较研究，而后在相关法律制度上作出调整。目前宜于设置一套简便易行的解决争议的途径，该途径除赋予注册机构有限的权利外，争议的解决以双方自愿的申请仲裁为最好，此类仲裁采取或裁或审和一次终局裁决的规则，以提高效率。双方当事人和域名注册机构应当执行生效的仲裁裁决。

5）司法为最终的解决程序。对涉及域名注册域名权利冲突等纠纷，当事人选择依法向法院起诉的，法院应当予以受理。对经司法程序确认了某一注册域名构成侵权，该域名应当被无条件注销或转让，域名注册机构或相关行政主管部门必须协助执行。对法院依法不予执行的仲裁裁决，还可以得到司法救济。法院在审理此类纠纷中，认为某域名应当由那一方使用，可以决定由该方使用；在一定条件下，域名转让可予承认(注109)。

6）法律责任形式主要为停止、撤消等停止侵权责任形式，慎用经济赔偿责任形式。法院在审理此类案件中，应当贯彻公平、公正和诚实信用的原则，具体案情具体分析，鉴于我国网络信息事业和电子商务还处于起步或发展时期，网上交易的数量和标的金额都不大，对确认侵权的应当主要为停止使用、撤消等停止侵权的责任形式。对于赔偿的责任形式特别是巨额赔偿应当慎用。

（三） 网络环境下的不正当竞争

除涉及网络环境的侵犯商业秘密(注110)的纠纷案件外，实践中还发生许多其他网络不正当竞争纠纷。在电子商务蓬勃、持续发展的情况下，现实社会的各类商务活动都将逐渐进入网络世界，同时现实世界的各种违法的商务活动也都将在网络上出现。计算机信息网络世界将是一个不休止的、无国界的新兴的商务市场环境。应当说，我国反不正当竞争法规定的不正当竞争行为在网络世界都有条件和可能发生。如通过网络进行虚假宣传、捏造事实诋毁、贬损竞争对手等等都构成不正当竞争行为。然而，与"实在世界"不正当竞争纠纷相区别的，是带有网络特色的一些纠纷。它们或是与计算机网络技术有关，或是与网络特有的域名及产生域名机制有关等。当前这类纠纷主要为：网络域名登记服务有关的纠纷、就域名发生归属争议或抢注域名而引起的纠纷、网络标识或某些网络技术引起的不正当竞争纠纷等。

1、网络域名注册市场服务的不正当竞争

各类民事主体进入网络世界参与进行电子商务必须要有自己的网址或域名，要取得自己的网址域名就要与域名注册机构打交道，就要申请注册自己的网络域名。从国际上几年来的发展情况看，网络域名的注册已经成为一个市场（domain Name Registration Market），特别是注册收取费用，注册域名的权利被少数机构独占的时候。不但少数独占机构（如NSI）利用控制名称服务器与有关档案的地位，阻碍其他竞争者进入域名注册市场，其他涉及网络域名注册的不正当竞争行为也屡屡出现。美国司法部就于1997年6月27日对NSI开展反托拉斯法的调查，并要求其提供相关信息资料(注111)。在我国人们对于域名的价值和资源的稀有性似乎并不十分重视，目前对域名是不是属于一种民事权益都颇有争论。有些学者喜爱引用世界知识产权组织"无意将域名作为一种知识产权产权予以保护"的观点，而无视国内国际网络域名市场的事实，即得出结论域名就象地址和电话号码一样无价值可言。因而对网络使用者权益的保护不力，使他们赖以进行电子商务的域名时刻处于岌岌可危的境地。由于注册.cn域名的权利由中国互连网络信息中心（CNNIC）独占，收费的标准、纠纷处理标准和程序、为社会提供服务的"格式合同文本"的制定、域名注册与否的决定权、其域名注册费收入的支出、其设置规模等都有其自行决定，使其在某种情况下脱离了任何监督，甚至是法律的监督(注112)，特别是广大网民的监督。.com 的国际域名注册费已经降到100元/年以下，CNNIC垄断的.cn 域名自CNNIN成立以来一直是300元/年，不曾降过，仅1999年域名注册收入就收入1000多万元人民币(注113)。由于域名注册机构的特殊地位，以及利用人们对域名商业价值和资源稀缺性的不十分了解，给有的组织和个人占有珍贵域名开了方便之门(注114)。在对CNNIC主持的调查报告提出异议的同时，人们想到了在同一网络信息业市场的 "熊"和"兔子"的关系问题(注115)，想到了CNNIC涉足广告业的问题(注116)。一个掌管着网络域名注册以及相关制度规则制定、纠纷处理的机构，扩展网上相关商务是有着多么便利的条件。人们对域名注册注册机构管理松懈等也颇有怨言，与人们想象中的控制可能具有巨大价值的域名注册机构的严明管理和监督机制成熟完善的期望大相径庭。 [page]

为了促进网络域名注册市场的平等竞争，以及寻求解决域名抢注、域名供给限制等问题，国际社会不断探索和制定应对的对策。经过国际间的不断协调，一个被称为《网络名称与数字分配公司》（Internet Corporation for Assigned Names and Numbers,简称ICANN）的组织取代了《网络名称分派组织》（Internet assigned Names Authority,简称IANA），对域名加以规划和管理(注117)。国际间就前述问题的解决达成了以下原则：1）区分网络域名登记管理单位（registry）与受理申请单位（registrar）功能。由域名登记管理单位负责网络域名与网址对应档案登记及维护工作(注118)，由网络域名受理申请单位负责代理网络域名使用者申请注册，并提供其他加值服务。2）将竞争机制引入网络域名登记管理和域名受理申请业务。在登记管理层次，将各一般高价网络域名交由不同业者管理，使从业者间实现竞争；通过网络域名登记管理单位对所有符合规定的网络域名受理申请单位平等提供服务，使网络域名受理申请单位能以价格或者加值服务争取客户(注119)。3）增加高价网络域名的供给。1999年3月ICANN在新加坡召开董事会通过了受理申请单位认证政策声明，并决定开拓.com、.net和.org网络域名的申请受理单位（registrar）的申请，成立网络域名支持组织（Domain Name Supporting Organization Formation concepts, DNSO）。根据这项政策，任何人或者组织只要交纳1000美金的申请费用，提出商业计划书等文件，证明其具有技术能力和可靠的服务，都可以成为受理申请单位的参与者(注120)。这些将域名管理机构权力分散化、民间化的趋向政策，有效地增加了域名管理市场的积极竞争，打破了利用特殊条件实现的独占地位，增加了高价域名的有效供给。

1997年底，我国上网人数只有62万人，注册域名4066个。但至2000年上半年，我国网络用户已突破1000万大关(注121)，CN下注册域名99734个。在短短2年时间里，我国的注册域名增长了20多倍。 2000年初，我国中文域名系统研究开发取得突破性进展。在中文域名系统推出并发布一天，就收到36万个申请，相当于前5年国内英文域名的注册的总量。目前中文域名申请数量已达7万余个。网民与网站的高速增长，使得网络域名登记业务更具存在意义和商业的价值。防止网络域名登记业特别是.CN一价域名的登记机构利用独占地位进行不正当竞争的必要性，越来越被社会各界，特别是网络业者和广大网民所高度重视。

我国反不正当竞争法涉及独占事业不正当竞争行为的法律条款，主要是第二条和第六条的规定。第二条界定了经营者的范围，界定了不正当竞争行为的概括性定义和经营者在市场中正当交易应当遵守的原则。该法第六条对具有独占地位的经营者的不正当竞争行为进行了规定，该条规范的范围虽然十分不全面，但立法本意旨在打击独占经营者排挤其他经营者公平竞争行为，是非常鲜明的。根据我国民法通则和反不正当竞争法的规定，鉴于我国网络域名登记市场的实际情况，提出以下意见：

1）制定法律确定网络域名注册管理机构的法律地位，并规范网络域名注册和网址分配工作中的权利与义务关系，调整和平衡网络域名注册管理等机构与广大用户等之间的关系和利益。借鉴国际相应经验，倾向于将网络域名注册管理机构也定位于民间组织，政府主管部门有权对其进行必要的监督，有权对其利用独占地位是否进行了不正当竞争行为进行司法调查。

2）鉴于目前的.cn域名的等级仅由一个机构进行，有必要由政府主管部门对网络域名注册所收取的费用进行监督，并建立相应的该项费用的管理制度，对其收入支出应当增加透明度，最大限度地保障网络域名注册与网址分配制度的不断完善和健康发展。

3）明确划分网络域名注册管理与网络域名受理申请业务和机制，适时逐步开放网络域名登记申请业务，引入竞争机制，控制因独占地位可能引起的不正当竞争行为的发生。

4）建立完善的诉讼机制，从司法的角度，受理审判用户对网络域名管理机构提起的诉讼纠纷案件。对于政府主管机关作出的涉及网络域名等具体行政决定进行行政司法的监督；对接受委托进行网络域名注册的民间组织的营业行为进行民事司法的监督，对用户提起的因其不适当履行提供服务等的合同纠纷、侵权纠纷和相关的争议依法进行审判。有学者鉴于计算机信息网络的特殊性，主张网络域名注册管理机制脱离我国现行法律的控制和调整，不但在制定有关管理制度规则时不必以我国法律作为根据，甚至设想这些机构自行制定的网络规则中排除广大网民和用户就网络域名注册管理机构发生违约、侵权行为后的司法救济。在市场经济中，任何民事主体当其民事权利受到侵犯或为履行合同、权利归属发生争议时，均有资格和权利获得司法的救济。同时，任何与政府的行政行为发生行政争议的相对人，均有资格和权利对该行政机关提起行政诉讼，以保护自己的合法权益。行政机关或是独占经营的民间组织失去必要的司法监督，都是违背我国法制原则，都是有百害而无一利的。

2、域名争议中的不正当竞争

本论文前已经叙述过域名、商标等在计算机信息网络中的争议问题。本节涉及的域名争议将集中在与域名有关的不正当竞争行为上，将专门讨论在网络域名争议中涉及的反不正当竞争行为的法律适用。

网络域名争议，是近年来涉及网络发生最突出、类型最新、适用法律最为模糊一类纠纷。这类纠纷的产生纯粹是伴随着国际互联网、万维网等信息技术的产生和高速发展而产生的。它是网络技术新产生的权利与现实的民事权利以及这些新权利之间产生摩擦、碰撞而产生的纠纷，是所谓网络法应当调整的对象。

网络域名争议有以下几类：

1）在电子商务发展的初期，由于人们对域名的重要性并没有充分认识，许多企业、公司疏于对网络世界的关注，对自己的公司名称、商标、商号、个人姓名等未进行及时的域名注册；也有一些学者、技术领域人士对域名在电子商务中的功能、作用、稀缺性和发展前景缺乏认识(注122)，也延误了人们对网络域名的及时注册。与他们的相关的一些名称等被他人以相同或者近似的名称等捷足先登。因而发生域名该属谁的纠纷。

2）受利益的驱动和域名注册管理制度的某些薄弱环节，出现了专门以注册他人公司名称、商标等为域名作为常业，又以高价出售这些域名的单位和个人。这些单位和个人通常对域名运用前景较他人更有透彻的理解和认识，他们对这个"商机"不能放过。从而也就产生了域名登记注册的善意、恶意之分，以及与域名登记有关的不正当竞争纠纷。 [page]

3）设立抱怨网站（complaint sites）而引起的不正当竞争。这些网站在他人公司或商标之后加上谩骂或丑化的文字，如sucks, stinks等。这类网站专门收集某一公司的负面信息或者专门让网友发泄对该公司商品、服务的不满。在美国曾出现yourcompanysucks.com（某公司很烂的意思）的网站，如"网景公司很烂"（www.netscapesucks.com）的网站，攻击该公司浏览器的缺陷等。有些大公司为了避免这类网站的攻击，则自行登记了很多可能的抱怨网站，但还不足以杜绝攻击其的"抱怨网站"出现(注123)。这类网站引起的纠纷常常导致"商标淡化"（dilution）的不正当竞争纠纷。

4）外国公司特别是一些跨国公司的驰名商标的所有者等为开拓在我国包括电子商务在内的市场，针对我国域名持有者就扩展其.cn 一级域名而发生争议而引发的不正当竞争等纠纷。

近一、二年来，我国域名持有者常遇到国外公司或外国在华投资企业等对我国域名持有者就域名争议提起的诉讼纷争。如一家纳斯达克市值217亿美元的美国电子商务公司向江苏一家从事软件开发的金图公司就域名争议向世界知识产权组织投诉，称金图公司的域名www.mieroinfospace.com 与美国该公司的商标INFOSPACE 和域名www.infospace.com 相似，会误导互联网上的用户造成两者的混淆。此纠纷最终由国际知识产权组织仲裁与调节中心处理，认为美国信息空间公司的投诉理由不成立，金图公司胜诉 (注124)。从我国人民法院受理的涉及网络纠纷案件来看，域名纠纷案件占较大的比例。北京市第二中级人民法院对我国首起域名纠纷案件作出一审判决，保护了原告的驰名商标权(注125)。相同的纠纷还有美国微软公司诉天津市医药集团有限公司不正当竞争案，微软要求该医药公司注销其注册的域名hotmail.com.cn ，公开赔礼道歉，并赔偿损失人民币20万元(注126)。1999年12月美国杜邦公司向北京市第一中级人民法院起诉北京国网信息咨询有限责任公司侵犯商标权，其主要起诉理由是被告未经原告许可，擅自将原告的驰名商标注册为域名 dupont.com.cn，同时dupont也是原告的特有名称，也导致他人误认该域名为原告的域名，构成不正当竞争。原告请求法院判令被告停止不正当竞争行为，注销该域名；公开向原告赔礼道歉；承担本案诉讼支出的调查取证费和诉讼费45000元(注127)。以经营名贵珠宝、钟表、皮具等商品和服务而驰名的荷兰卡地亚国际有限公司于今年5月将北京国网信息有限责任公司以不正当竞争告上法庭，要求被告停止使用并注销有原告商标 cartier字眼的域名cartier.com.cn ；赔礼道歉并赔偿损失人民币20万元(注128)。

网络域名纠纷往往与其他权利的纠纷发生竞合，应当适用不同的法律分别予以处理。这里仅因域名争议引发的不正当竞争纠纷作一分析，但应当了解到国际上各国对域名争议的解决有的是作为不正当竞争法律关系处理，有的则作为侵犯商标权等法律关系处理。有的则根据具体案情，分别或同时适用反不正当竞争法和商标等法律。在处理此类纠纷的机制上也各有不同。但近年来，国际社会对处理域名纠纷已经形成了某些基本的共识和趋向，我国人民法院也已经审判一些案件，总结这些经验并加以系统化是十分有意义的工作。我们在网络商标权一节已经介绍了美国对处理域名争议的一些情况，并提出了一些建议。从综合的情况看，美国司法机关审判网络域名纠纷前期主要以反商标淡化法作为法律依据，而反商标淡化法虽规定在商标法中，但其实质却是反不正当竞争法的性质。学者们也认为美国所谓反商标淡化同反不正当竞争法规定的原则一致。如台湾著作权颇丰网络法学者冯震宇认为："而为处理网域名称与其他商业名称重复的争议，美国法院已逐步开始适用由传统不公平竞争（unfair competition）条文化而来的一九九六年联邦商标淡化法案"(注129)。

美国联邦商标淡化法案（Federal Trademark Dilution Act of 1995,P.L. 104-98 , 1996）实际仅有5个条文，于1996年1月4日通过，它是对美国商标法（Lanham Act）第43条的修改。其立法宗旨在于配合Trips协议第16条有关保护未注册外国著名商标的规定而制定，但它的适用范围并不限于已注册的外国或本国商标，而包括未经注册的外国著名商标。该法加强了美国要求各国贸易谈判伙伴给美国著名商标加强保护的谈判立场。该法案的特殊意义在于确定了认定驰名商标的标准(注130)；规定了救济措施；对驰名商标合理使用的情形。美国法院援引商标淡化法案处理网络域名争议，与美国该法案的主要立法者Leahy 参议员在国会的一篇发言有关。他表示，该法案将有助于排除他人在网际网络上使用欺瞒的网域名称和网址，并可防止他人利用别人得来不易的商誉与产品获取利益(注131)。分析起来，美国法院对网络域名纠纷的处理趋向有三：一为对故意抢先登记他人公司名称或商标等情形，通常判决抢注人败诉；二为援引商标淡化法案以不正当竞争的原则判断域名的归属；三是对不属于驰名商标的其他商标注意不正当竞争法中商标滥用原则，防止商标滥用，平衡商标专用权与网络域名所有人的利益。但是适用商标淡化法律处理网络域名纠纷，仍然有其不尽人意之处。美国国会断言在商标法与反淡化法之间仍存在空子，很难打击抢注域名行为。不少学者对以前的处理域名争议政策颇有批评，他们对驰名商标认定、混淆可能性证明、救济方式、诉讼性质和管辖等都提出异议。

于是为了填补法律的空缺，美国国会於1999年11月通过了《反域名抢注消费者保护法》，该法案为美国商标法增添了一个专门的章节。其显著特点在于为司法机关认定域名抢注是否具有恶意提供了一个具体的标准；不但强调了对商标传统司法救济措施的适用，还新规定了法定赔偿等强有力的司法救济措施；对善意域名注册人正当权益的保障等。该法对域名注册人认定"恶意"注册的标准为：1）是否享有商标权或其他知识产权；2）是否享有法定名称权或常用名称权及程度；3）以前对该域名是否在自己的商品和服务中正当的使用；4）在该域名的网站上对该商标非商业或其他合理使用；5）是否通过对其网站来源、投资者等方面制造混淆的可能，或为商业营利、贬损他人商标的意图，或将消费者故意引诱至可能侵害他人商标代表的商誉的域名下的网站；6）向商标所有人或第三方转移、出售或转让该域名以获取利益，而不是通过提供真正的产品或服务使用或打算使用该域名，或有此种行为的历史；7）注册时提供了误导性的虚假联络信息，且注册人故意不留下确切的联络信息；8）注册人明知其注册或收购域名与他人商标相同或相似而造成混淆、淡化，仍然注册或收购类似多个域名；9）依据商标法第43条（c）（1）域名中所采用的商标或服务性标记内容显著和驰名程度。在司法救济措施方面，法院不但可以判令责令没收、取消、转让该域名，还增加了对抢注者的法定赔偿，每个域名的赔偿额在1000美金至10万美金之间。传统的商标法规定的司法救济措施仍然可以适用。该法案对善意域名注册人和注册机构予以免责，域名注册人可以对抗滥用权利的投诉，对此类投诉不承担禁令和赔偿责任。美国反域名抢注消费者保护法的颁布施行，标志美国对网络域名争议更具完整的法律调整体系，对商标等现有知识产权权利人等与域名注册人间利益平衡的法制化趋向更趋成熟，这对我们正确处理网络域名争议纠纷具有借鉴意义。 [page]

其他一些国家司法机关处理网络域名争议与美国法院的作法总体趋向相同，但在保护程度和平衡利益方面不尽一致。英国法院在处理网络域名纠纷时视商标专用权人的知名度、有无使消费者产生混淆误认的可能，以及登记使用该网络域名业者的实际情况而决定。不是驰名商标权人一概取代网络域名使用者而获得其所登记的域名。但笔者认为，美、英在纠纷的依法受理、保护驰名商标等方面仍然基本一致。以色列法院在审理网络域名纠纷案中在具体的救济措施上采取将域名判决移转给胜诉者，从而避免了仅判决注销抢占者的域名会产生域名的真空阶段，使胜诉者使用其应得域名的不便。意大利法院也根据反不正当竞争的理念审判一些网络域名纠纷案件。意大利法官认为，商标专用权人必须证明被告透过网站所提供的服务与其服务构成混淆，或产生直接的损害，否则单纯的商标与网络域名称相同或近似并不足以禁止被告使用该域名。意大利法院在一起案件中，判决仅禁止被告停止在所争议的域名的网站上从事旅游电子商务(注132)。意大利法官在另一起案件中，认定被告的域名侵犯了一家法律期刊的名称的著作权，直接适用著作权法，而不必运用反不正当竞争法予以处理(注133)。1998年1月法国南特商业法院对一起网络复制和发行他人软件的案件作出构成著作权侵权和不正当竞争的判决(注134)。该法院确认，由于被告免费向公众提供仿冒的作品，使原告丧失了基于劳动和投资形成的收入来源。此种"寄生"的行为属于不正当竞争行为，其不正当竞争使原告损失25万法郎，该法院即判决赔偿原告25万法郎。

由于域名争议涉及到全球，并无国界区分和界限，国际社会应当携手找出更加合理的解决机制和措施。因此在世界知识产权组织解决该问题最终报告等政策的指导下，国际互联网名址分配公司（简称ICANN, internet Corporation for Assigned Names and Numbers）于1999年3月4日公布了"关于委任域名注册机构规则的声明"，从域名注册的角度创设了防止域名纠纷的机制。同年8月6日又公布了"统一域名纠纷处理规则"(注135)，作为处理发生在国际定级域名层次的域名纠纷的依据。同年11月29日ICANN又颁布了处理规则的实施细则，不久其指定世界知识产权组织为第一个"纠纷处理服务提供者"。至此似乎全球统一域名纠纷处理机制已经完成，我们提到的我国第一起由该机制处理的域名纠纷，即使该机制的一个"实施例"了。在这套机制中，关于该机制的受理范围、适用条件、程序、审理和裁决等都值得我们注意。对于我国域名持有者或商标权人遇到相关纠纷，应当熟悉该机制和程序，对于国际域名的争议特别是被告在国外的，运用该机制进行救济，比其他途径更能易使纠纷及时解决。

中国互联网信息中心（CNNIC）参照ICANN的作法，也在寻求一种快捷、便利、公平、合理及低成本的网络域名争议解决办法，该办法是司法、仲裁之外的民间解决机制。其适用的范围有三个限定条件：1) 只限于顶级域名为CN的域名；2) 目前只限于解决域名与受中国法律保护的商标发生冲突的情况，尚不涉及知识产权的其他领域及非知识产权领域的情况；3) 只针对域名持有人恶意注册和使用域名的行为，而不包括善意行为。

该办法规定针对注册域名提出的投诉获得支持的前提条件是：1) 投诉人享有受中国法律保护的商标权；2) 被投诉的域名与该商标相同，或者具有足以导致混淆的相似性；3) 域名持有人对该域名及包括该域名的其他字符组合不享有商标权，也没有受法律保护的其他权利和利益；4) 域名持有人对该域名的注册与使用具有恶意；5) 投诉人的业务已经或者极有可能因该域名的注册与使用受到损害。由于该纠纷解决机制只针对对域名的恶意注册和使用，所以对恶意与善意的区分和定义就非常引人注目，并对网络域名争议的最终解决有着预决的作用。该办法规定的恶意注册或使用域名的行为主要包括以下几种情况：

1) 域名持有人曾要约出售该域名，且索要的价格超过其注册时支出的直接费用，具有营利性。

2) 域名持有人注册有关域名的目的并不在于自己使用，而在于阻止商标权人利用自己的商标或其中的组成部分作域名。

3) 域名持有人以营利为目的，通过故意制造与投诉人享有商标权的标记之间的混淆，引诱、误导网络用户访问域名持有人的网站或其他联机地址的。这些规定与国际认定恶意的域名注册和使用的趋向是一致的。域名争议解决办法提供的救济措施仅限于：（1）撤销已经注册的域名；或（2）将域名持有人的域名转移给投诉人。对于域名投诉人的经济赔偿要求或者有关商标效力问题，则由权利人另行寻求其他办法加以解决。

该办法还规定了域名争议解决办法与司法程序及其他法律程序的关系及其裁决的效力问题，明确规定：1) 域名争议解决办法的效力来源于域名持有人与域名注册机构之间存在的"域名注册协议"；2) 域名争议的投诉人可以选择本办法之下的域名争议解决办法，也可以直接向有管辖权的法院提起诉讼或者寻求其他途径解决其与域名持有人之间的争议；3) 域名争议解决程序过程中和完成后，争议的任何一方也均有权向法院提起司法诉讼或者基于协议请求仲裁；4) 本办法之下的裁决将无条件服从于司法程序的裁决。这就使该套争议处理机制找到自己的权力和效力的正确来源，以及与国家司法救济措施适当的关系，这无疑符合法制的精神。在比较之下，某市工商管理局颁布的一套域名争议规定和实施细则，人们倒有理由问其法律根据何在？其民意基础何在？是不是某个地方行政管理部门都有向全社会颁布约束人民群众的规范性文件的权力呢？在我国大力倡导依法行政的今天，会出现这样不和谐的声音，其原因是深刻的。此时我们倒要为CNNIC出台的这个域名争议处理办法蕴含的科学性、民主性和法制精神唱赞歌了。该办法也很好地解决了CNNIC在域名争议解决中的角色问题。它在域名纠纷解决机制中的作用在于：1) 根据域名争议解决机构的要求提供有关域名注册的信息，如：投诉的域名注册信息，域名持有人的联系方式，域名申请表等； 2) 阻止域名持有人在域名争议解决过程中转让域名；3) 执行域名争议解决机构的裁决等。

北京市高级人民法院在总结审判经验的基础上，于2000年8月印发了《关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》，对案件的受理、管辖、案由、法律适用和法律责任等作了规范，对北京市法院正确审理此类纠纷将产生重要作用。 [page]

在借鉴发达国家和国际社会处理网络域名纠纷案件经验的基础上，总结自己已有的经验，结合我国的实际情况，提出处理此类纠纷的指导性意见：

1）当事人因域名注册、使用与已经注册的商标、企业和其他组织名称等发生冲突而向人民法院起诉的民事纠纷，经审查符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当予以受理。对于涉及网络域名的其他民事纠纷案件，即使被告为网络域名的注册登记管理单位，只要符合民事诉讼法的规定也应当予以受理，不能赋予某些民事主体以法外的特殊权利。在讨论CNNIC和北京市法院处理域名纠纷的机制时，有的同志主张将主管域名注册的部门排除在司法管辖、司法监督之外。无论从国际解决相关领域问题的趋向来看，还是从我国域名管理部门的主体性质分析，域名注册不属一项法律赋予CNNIC的行政权力，其纠纷解决机制也不是凭借国家行政或审判权力运作。如果排除了对域名注册管理部门有可能出现的违反法律的不正当竞争等行为的司法监督，就可能损害市场经济的法制环境，特别是对域名注册登记领域的不正当竞争行为失去了重要的约束。

2）网络域名纠纷案件的管辖，应当依照民事诉讼法的规定由被告所在地、侵权行为地的人民法院管辖。在关于诉讼管辖的问题上，有学者主张将域名纠纷案件比照专利纠纷案件指定某地区的法院管辖，有的主张域名纠纷案件依注册地法院管辖。虽然网络域名涉及计算机信息等高技术，但还不同于专利、植物新品种等在案件审理中直接涉及专业技术方案或复杂的植物育种知识等，最高审判机关无意将此类案件作为特殊情况看待，因此应当严格依照民事诉讼法的规定精神按照一般地域管辖的规定处理。一般来说被告所在地、侵权行为地的中级人民法院已经具有相当的审判水平和较高素质的法官队伍，完全可以担负此类纠纷案件的审判任务。此外，以域名注册地确定诉讼管辖也没有法律依据，没有法律依据的诉讼管辖有可能导致程序违法和"地方保护主义"的泛滥，有损于国家诉讼法律制度的权威和统一。

3）网络域名纠纷案件的案由，应当根据当事人双方争议的民事关系的性质确定。原告以域名侵犯其商标权为由起诉的，应当确定为侵犯商标权纠纷；以不正当竞争行为起诉的，应当以不正当竞争行为的性质确定案由。在与案由有关的法律适用上也应当考虑当事人所争议的民事关系的性质、双方当事人争议的权利与义务行使和违反等情况，以及涉及相关的法律领域等来确定。对出于恶意将他人驰名商标注册、盗用为域名的行为违反诚实信用原则，违背公认的商业道德，属于不正当竞争行为，应当适用民法通则、反不正当竞争法。有学者认为对设置域名与商标权争议解决机制的法律适用问题应当模糊处理，不要明确是根据我国法律来辨别是非、保护或限制某种权利。其理由之一是认为网络空间的"无国界"性和"脱一国法性"。笔者认为此种观点是天真的，实际上在你保护一种权利的时候，就是在依据国家法律在行事了，也只有被现行法律所保护的某种权利才可能作为当事人提起争议的根据和理由，也才可能作为争议解决机制判断是非曲直的的标准。法律与民主是联系密切的不同侧面，但否认法律从根本意义上说，也是对民主的否定。一个争议解决机制若背离了民主与法制精神势必会沦为为个人或小集团营私的机制了。

4）区分和判断网络域名注册的恶意与善意，是正确审理网络域名纠纷案件的关键问题之一。认定域名注册人的恶意与善意，国际统一域名争议处理办法和我国域名争议处理机制都给我们提供了经验。对域名持有人为被告的案件，判断域名注册或使用是否构成的恶意可以下列条件为标准：（1）被告的域名与原告受法律保护的驰名商标等标识相同或者足以导致误认的相似；（2）被告对其注册的域名不享有受法律保护的任何民事权利，其注册也不具有其他正当的理由；（3）被告向权利人牟利地邀约出售、出租以及以其他方式有偿转让该域名，或者以营利为目的，故意混淆域名与权利人商标等享有民事权利的标识、名称，引诱网络客户使用其服务，或者专为阻止原告将自己受法律保护的商标、商号用于域名注册，以及其他损害原告商誉等民事权利的情形。上述三个条件同时具备时可以认定为被告的恶意注册和使用，但在认定时应当注意分析被告的抗辩理由。对于原告滥用知识产权等民事权利，构成"反向域名侵夺"的诉讼请求，不予支持。所谓反向域名侵夺，是指某种民事权利的权利人恶意利用域名争议解决机制，意图剥夺正当域名持有人所持有的域名的情形。对于不能辨别行为人善意、恶意的域名注册或使用纠纷，应当根据民法通则规定的诚实信用原则，按照域名注册的先后确定域名的归属。

5）关于涉及域名的不正当竞争纠纷的法律责任形式，在法律实务界有不同的认识，有的同志不同意将所争议的域名直接转让变更为最终所确定的权利人，而只能撤销、停止使用有关域名。享有受国家法律保护的权利人为使用该域名只得等待一定时间再去注册，期间还有可能由他人再次抢先注册了这个域名，这就要再费一番周折了。否认域名争议机制甚至司法机制有权将域名直接判归经过审理确定的权利人，其深层原因之一是由于现行的域名管理制度否认域名的合理转让和公民个人对域名的合法享有。这种规定的结果不只侵害了当事人的民事权益，还对我国信息产业的发展不利。随着我国网络域名管理制度的改进和完善，这种顾忌和障碍将会彻底解除。所以，对网络域名纠纷案件的败诉这可能承担的民事责任形式应当包括对域名的停止使用、撤销、变更新使用人等，对于已经使用该域名在电子商务、网络广告宣传中实施不正当竞争行为造成原告损害的，还可以判令承担赔偿损失的民事责任。对于人民法院作出的发生效力的法律文书，当事人应当履行，域名注册管理机构等有关部门应当协助执行 ，以保证当事人纠纷的彻底解决和国家法律的权威性。

3、涉及网络假冒、虚假宣传等行为的不正当竞争

近几年来，涉及网络的假冒、虚假宣传而导致的国内、涉外不正当纠纷明显增多，网络世界也出现了欺诈性的网站(注136)。而在涉及网络商标权、著作权等侵权纠纷中，由于法律对商标权、著作权在网络环境下侵权的界定并不十分清楚，法律界人士对某一行为性质的看法观点不尽一致。因而在适用法律上，无论理论界还是实践部门，以及常常接受当事人委托的执业律师界都对反不正当竞争法的适用很感兴趣。何况反不正当竞争法历来有知识产权"兜底"法律的说法。因而，不少网络纠纷案件适用反不正当竞争法来解决冲突倒使各界发生的争议较少。实际上，由于市场经济在我国的进一步建立和拓展，"虚拟世界"和" 实在世界"市场得各个领域、环节的竞争更加趋于激烈，一些民事主体为获取更大的利益，不惜使用不正当的竞争手段。这是导致不正当竞争纠纷多发的原因，也是应该更加广泛和深入研究不正当竞争法律问题，更多地适用反不正当竞争法，以规范经营者间的竞争秩序的客观形势的需要。 [page]

据统计，2000年仅上半年工商行政主管机关共查处各类商事违法违章案件31.9万件，比去年同期增加7.5万件，上升30.77％。其中不正当竞争案件增幅最大，案件数量比去年上升45.87％，涉案价值上升91.83％(注137)。从不正当竞争的违法类型上看，假冒他人注册商标，仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢，在商品上伪造或冒用认证、明优标志、伪造产地、冒用企业名称或姓名案件仍占主要形式，并增幅明显。实在世界的不正当竞争同样在网络世界出现，并呈现出越来越突出的态势。国际、国内网上假冒等案件屡屡曝光。

如最近国际奥林匹克委员会开展的网上打假活动就十分引人注目。根据网址注册记录，世界上至少有数万个网址含"奥林匹克"字眼，大部分未得到授权。被控告的最为猖獗的2000个网站，其中有168个伪称是奥运会的代表机构，69个称能出售奥运会门票和其它服务，43个是赌博网站，15个是色情网站(注138)。这些冒牌网站共同的意图是利用奥委会的声誉谋取利益，国际奥委会副主席的一席话道出了这场纠纷的性质，"首先，既然这些网站所赚的钱并非用于赞助体育运动，他们自然没有理由使用奥运会的注册商标；其次，我们不想让顾客误会，以为他们向这些网站购买的东西与奥运有关；再次，遏制网站的不正当竞争行为，也是为保护奥运的价值标准。"(注139)又如世界知识产权组织处理的国际足联投诉英国人约纳森．纳特的一场打假纠纷。英国肯特郡的约纳森．纳特不久前制作了一个由fifa组成域名的网站，网上生意火爆。后来，为了继续扩大业务范围，纳特又注册了2002worldcup（世界杯）网站。国际足联的网站是www.fifa.com。但如果点击www.fifa-world-cup.com的话，就会出现约纳森的网站，而约纳森也就靠着国际足联的名声增加了自己网站的点击率。国际足联经与约纳特协商，但因纳特开口要价而未谈成。国际足联只好投诉到总部设在瑞士日内瓦的世界知识产权组织（WIPO）。WIPO很快便做出了决定：纳特的网站属非法网站，其行为属欺诈行为，损害了国际足联独有标识fifa的权益，应予关闭。最近几年，WIPO已处理了多起互联网假冒纠纷，其中包括好莱坞大明星朱利娅．罗伯茨和英国摇滚乐歌星图尔的"网络官司"。在WIPO的帮助下，这两位文艺界巨星均成功地维护了自己网站的权益。

我国的涉及假冒、虚假宣传的网络不正当纠纷也不断发生。如"东方网"假冒纠纷，上海的东方网与山东的东方网的域名仅为一个"S"之差（www.eastday.com 与www.eastdays.com ），后网站的不少内容直接复制于前网站，连频道名称、整体风格，甚至偶然出的失误等都一样(注140)。北京洪恩有限公司诉北京惠斯特科技开发中心不正当竞争案是比较典型的一起网络不正当竞争纠纷。被告在其网络主页中对其《股市经典》产品以"《股神》2000版"的名称及"股神2000隆重上市"字样加以宣传，并将《股神》2000作为链接的标识在网站上宣传、销售该软件，造成消费者误以为《股神2000》是原告《股神》产品的升级换代产品，在市场中造成了混淆，降低了原告产品的声誉和商标的识别能力，已构成了对原告注册商标和知名商品特有名称"股神"的假冒。一审法院判决被告停止使用"股神"两字；被告在《电脑报》和其网站主页上刊登声明，公开致歉；被告赔偿原告二万元。

我国反不正当竞争法第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。该条款确立了正当竞争行为的基本规则，在网络世界的电子商务中，各个经营者也应当遵循这一基本规则。欺诈、假冒等网络不正当行为违背了这一基本规则，不但侵害了其它竞争者的合法权益，还妨害了正常的市场竞争秩序，应当受到法律的制止和制裁。我国反不正当竞争法第五条规定了损害竞争对手的4项从事市场交易的不正当手段：（1）假冒注册商标；（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（3）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。这四种不正当竞争行为，通过或借助计算机信息网络都能进行，其中混淆的"商品"，也应当包括服务。服务交易或称贸易在市场经济中的范围和深度都将呈现更大和快速的发展。在计算机网络上服务将成为更重要的领域，许多现在看来是货物买卖的问题，将来都可能成为一种服务的销售。而这些领域文明规范的竞争秩序将起到决定性作用。此外，网络上假冒等行为侵害的合法权益，根据上述条款的规定，应当包括注册商标，知名商品的特有名称、包装、装潢，企业名称、他人姓名，认证标志、名优标志等。构成的条件，一是要注意侵害的对象，如是注册商标，还是其它；二是在某些情况下只有引人误认或者造成混淆，才能构成，在网络不正当竞争纠纷中更要注意区分。

我国反不正当竞争法对在市场中作引人误解的虚假宣传等不正当竞争行为也作了界定。该法第九条规定，经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。该条第二款对广告经营者参与虚假广告的法律责任也作了明确的界定。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。由于近年来网络上广告事业迅速发展，很快成为与传统广告途径、领域分庭抗礼的一个新领域。随着我国网民人数的增多，网络广告业竟成为了我国电子商务、网络信息业获取收益的主要来源之一。据新浪网的财务报表，2000年3月至6月财务季度营收总计580万美元，其中广告营收总额为490万美元；网易该财务季度营业收入170万美元，其中广告收入150万美元(注141)。从此侧面，我们既看到了网络广告市场的发展前景，也应当对规范网络广告市场的任务量有一个清醒的估计。比较典型的一起网络公司利用网站进行虚假宣传的案件是北京泰可思网络公司假冒国税总局的名义进行虚假宣传的案件(注142)。该公司利用网页登载更改企业名称及地址的宣传行为，误导消费者认为该企业是由国家行政机关开办的，属典型的引人误解的虚假宣传行为。工商行政管理机关适用我国反不正当竞争法第九条关于利用广告或其他方法进行引人误解的虚假宣传的规定对该单位作出停止违法行为、消除影响、并罚款人民币20万元的行政处罚。在网络上进行虚假宣传被认为涵盖在"其他方法"虚假宣传的该条规定中。 [page]

对网络中已经出现的虚伪不实比较广告(注143)问题，就给其他经营者带来了数不清的麻烦。违法的比较广告，在于它的虚假和引人误解。如捏造和散布虚伪事实；使用未定论事实进行误导；以局部真实诱导全部真实的感觉；以过去的真实诱导现在的真实；以模糊、歧意的词语引人误解等等。我国广告法第十二条规定，广告不得贬低其他商品经营者的商品和服务。这对于计算机信息网络环境下的广告同样适用。

我国反不正当竞争法第十四条关于保护竞争对手商业信誉、商品声望的规定，也是涉及网络虚假宣传的法律规定。该条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。作为经营者，如果通过网络捏造、散布虚伪事实，侵害了竞争对手的商业信誉、商品声誉，就构成本条规定的不正当竞争行为。

4、与网络技术有关的不正当竞争

1）可能引起纠纷的技术手段

可能引起不正当竞争纠纷的网络技术主要为超链接(hyperlinking)、框传输（framing）、埋字串（meta-tags）等。超链接又分为超文本链接、图像链接、链入（linking in）、深层链接（deep linking）等等。这些不同的称谓有时是描述不同链接等技术手段在不同条件下的运用。实际上框传输也是链接的一个类别。

网络的这些特有技术，可以将不同民事主体或同一民事主体不同的网站提供的网络信息连接在一起，使在市场上不同的竞争主体在虚拟世界有机会进行直接交锋，使他们的商业利益发生碰撞或冲突，从而引发了违反法律的不正当竞争。

在网络事业发展中，出现了一种被称为"metasites"的网站，此种网站十分流行。这种网站把提供信息主题相关的网站都分类收集连接在自己的网站中，使用者只要访问该网站，点击相关的网站，就可进入该网站获取相关的信息，不用在浩如烟海的网站中花大量时间寻找所需的信息，享受到网络的便捷和高效率。此种网站的出现，也引发了相关的法律问题。如果前述链接是经过被链接者同意许可的，不会发生两者间任何法律问题。但是如果链接者未经过被链接者的许可，就有可能产生不正当竞争、著作权等法律问题。

是不是一切链接就都不可避免产生涉法问题？什么情况下会产生涉法问题？在此种条件下发生纠纷所面对的法律责任是什么？等等，都是信息技术网络产业从业者十分关心的问题，也是法律工作者不断研究和应当回答的课题。网络从业者也有必要在电子商务中建立公平合理、诚实信用的竞争关系，在相关技术的基础上，逐渐形成网上礼节（netiquette），只有在此种高度自律的基础上，网络世界的法律秩序才能得以遵守和维持。

2）网络链接技术

网络链接，是运用网络语言HTML（hypertext markup language）将客网站的名称等直接写成在主网站上。写成的文字或标识等指示计算机将点击链结点的使用者带领进入所连接的网站，并不需要被连接网站的任何帮助。文本连接的具体方式，通常是以一段文字或者网站名称或者URL （uniform resource location），以不同颜色或者字型或者加上底线来标明。如中国知识产权司法保护网（www.chinaiprlaw.com），就可以以汉字或英文域名标明。也可以以有下划线的中国知识产权司法保护网站，http://www.chinaiprlaw.com来标明。在主网站的主页上，只要一点击标明的"中国知识产权司法保护网站"中、英文字样，使用者就可以进入该网站。

就一般商业网站而言，都会在网站上登载广告；在网站的首页也一般登载该网站的主办企业、公司等名称、商号等本企业的标识。显然，这些都是具有商业价值的重要信息。同时该网站上载的独特信息可能反过来又能增加网站主办者的商誉等无形资产，也能使在该网站上登载的广告在点击率的增加下产生更大的影响力，而给广告的受益人带来商业利益。

类似metasites网站的连接汇集以及一般的"友情连接"，如果能引导使用者进入被链接网站的首页，从市场竞争的角度看问题，前述带给被链接网站的利益并不会受到影响(注144)，反而会增加被链接网站的访问率。但是如果引导进入的不是被连接网站的首页，而是该网站具有特色信息的某一页(注145)，在该页上不能显著显示其首页上的标识性信息。这就会使网站的浏览者误以为该具有特色信息的网页"属于"连接的网站，这些特色信息也就成为为所连接网站的广告、商誉、商标标识等增加点击数扩大影响的材料了。这种连接就会涉及是否违反民法通则和反不正当竞争法规定的规范市场竞争秩序的法律规定了。

发达国家近几年来所发生的涉及网络的不正当竞争纠纷案件有不少就是因此种情况引起的。如英国的Shetland Times 与Shetland News之间的不正当竞争纠纷案件，起因就是被告的网站出现了原告网站新闻报道的标题，并提供深度链接功能，直接链接到原告网站中的特定网页，回避原告网站的首页，影响了原告网站首页所刊登的广告的效益，从而侵犯了原告的正当权益(注146)。该案英国初审法院判决否定了被告深度链接的合法性，认为所有接触到原告网站中实质资料的连接，都必须要经过原告的首页。该案以法院观点为基调，双方当事人达成了和解。

又如于1999年年初达成和解协议的微软公司与Ticketmaster公司与前案相类似的案件中，微软公司不但规避了Ticketmaster 公司网站的首页，而且较深层链接了该公司的网页，使得原告无法实现网络访问量的数字统计，侵害了Ticketmaster公司在其网站首页所刊登的广告和其它服务信息。该案的合解协议虽然未公布，但从微软改变自己的链接方式来看，该案的处理原则与前一个案件相同。

随着网络信息技术的发展，一种称为图形超链接（graphical images hyperlink）被运用到网页之间的链接上。此种图形链接比超文本连接更具有较大的混淆性。图形链接是利用超链接的方式将他人网站抓取的图形插入自己的网页，页面上不会显示图形的来源。一般认为，抓取他人享有著作权的图形而插入自己的网页使用会触犯著作权法。但在一定条件下也会产生链接着和被链接者之间的不正当竞争问题。

3）框传输技术

框传输，或称视框链接、镶边，英文为framing 或frame link。视框链接是以视框将网页分割成不同的区间，每一个区间都可以呈现不同的信息资料内容。此种技术可以将他人网站的信息资料呈现在自己的网页某一视框中，而本网站的其它内容仍然存在，使用者进入运用视框链接的网站，并以视框链接到他人网站的内容时，屏幕上显现的网址不是被链接的网站地址，而仍然为运用视框链接的网站地址。就会出现这样的结果，在屏幕上的框显视为该网站的广告等商业信息，在某一框内或区间则呈现他人付出劳动的特有信息，他人的广告等商业信息则被排除在链接之外。这就由此产生了因框传输技术而导致的不正当竞争的法律问题和纠纷。 [page]

近几年，因视框链接而导致的纠纷和诉讼在一些发达国家也不时发生。如美国华盛顿邮报、时代周刊等与美国Totalnews公司一案，被告在自己的网站上利用视框传输技术提供原告网站上的新闻或文章。当使用者访问被告的网站，又经由被告设置的对原告网站的链接而浏览时，原告的首页及其他内容会呈现在被告设置好的视框内，受到被告视框或镶边的约束。被告的镶的边仅为被告的广告信息，不再有其他内容。此案后双方达成和解，被告停止了所使用的框链接的方式(注147)。

4）"埋字串"技术

所谓埋字串（或称设置元标记），是将他人网站对网站所有者、网站标识或者商标标识、表达网站特色的关键词等埋置在自己网页的原代码中，当使用者使用网上引擎查找该他人网站时，向计算机敲入相似字串，埋设字串的行为人的网页就会位居搜索结果的前例，从而两个网站之间产生不正当的竞争。在美国此类一起案件中，被告在自己网页上未使用"可见"的原告商标图形及文字，但却将原告的注册商标埋置在其网页的关键词(注148)中，只要用户以原告注册商标为主题通过搜寻引擎查询原告的信息，都被搜索引擎指引到被告的网页。该案最后由法院下永久性禁令禁止被告的此种"埋设"行为(注149)。

5）法律依据及应对措施

我国反不正当竞争法在第一章总则部分，原则地界定了正当竞争行为与不正当竞争行为。该法第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。同时，未在该法具体条文中规定的不正当竞争行为，只要是违反第二条规定的公平交易原则，损害其他经营者或消费者合法权益，扰乱社会经济秩序的竞争，就属不正当竞争(注150)。除上述原则规定外，有可能涉及网络链接等技术而引起的不正当竞争的法律条款还有第五条和第九条。第五条是关于禁止仿冒他人商标，商品包装、装潢、名称，企业名称、他人姓名、认证标志等其他标识，引起同业经营者或相关消费者普遍混淆的行为。第九条是禁止利用广告或其它方法对商品或服务质量、经营者、产地等等引人误解的虚假宣传的行为。这就是说，涉及网络链接等技术引起的不正当竞争行为可能构成对我国反不正当竞争法第二条、第五条和第九条规定的违反。

虽然我国法院已经受理和审判了一批涉及网络的不正当竞争纠纷案件，但对单纯因链接、框传输等网络技术而引起争讼的审判经验还不丰富。依据我国民法通则和反不正当竞争法的规定，参考国外类似案件处理的经验，我们提出几项应对措施：

（1）在法律、法规及司法实践中设立和承认网站经营者的合法链接权。国际互联网的特色和生命力的突出表现之一就是运用链接等技术措施实现资源和信息最大范围的共享。限制这些技术措施，不但无宜于网络世界经营者和使用者的合法正当权益，突增不必要的市场竞争障碍和麻烦，而且还会扼杀国际互联网的生命力。因此，应当赋予合法网站正当实施链接等技术措施的权利，避免网站权利的滥用而导致不必要的纠纷和诉讼。确立链接权的具体含义为，任何合法设立的网站都享有在遵守诚实信用原则和不损害他人和社会公共利益的前提下，不经过许可链接他人网站首页的权利，被链接的网站不得仅因此种链接作为对方侵害自己权利的事实根据。链接的网站应当将实施链接的情况通知被链接的网站。

（2）对于网站间链接、框传输等技术措施的运用，双方或多方当事人可以以订立合同的方式实现相互间的授权许可。经过被链接网站的许可，网站间可以进行约定的任何层次、深度的链接，以及视框传输等技术的运用。

（3）对于不同意其他网站链接自己网站的，可以通知进行链接的网站其不同意链接的意图，使其去除链接；也可以运用设置密码等技术措施锁住链接网站的超级链接。对于违背第1）所规定链接首页的链接方式，被链接的网站自行交涉不成的，可以诉请法院依法进行处理。链接网站应当承担去除链接等民事责任。

（4）对未经同意的框传输行为，被框传输信息的网站可以向对方要求停止其框传输，无故而不停止的，应当承担民事责任。

（5）在因网络技术措施而引起不正当竞争等纠纷，对被告的行为是否构成违反诚实信用原则的不正当竞争或其他侵权行为，应当根据具体情况个案斟酌决定，并应当给予被告充分的答辩机会。不宜用行政机关的执法手段予以处理。

（6）建立实施网站链接等技术行为的良好自律习惯和规则。对于拟链接他人网站的网站特别是商业网站，应当书面通知拟链接的网站所有者，说明链接的目的和使用方式，请求对方的同意。在链接时除非双方另有协议，必须直接链接到该网站的首页。网站所有者可以在网上张贴引人注目的声明：本网站及所有者与本网站出现的某些商标（包括链接的商标）所有者间不存在任何从属和责任关系；作为链接的拥有者一旦商标权人要求，可以立即撤销该超级链接。这类声明不但能够降低引起混淆的可能性，还可以避免被他人链接网站的所有者立即提起诉讼、诉诸法律。

任何网站都可能处在被链接的地位，为了避免产生纠纷，可以事先在自己的网页上设置声明，讲明能接受的链接的条件、方式，与自己联系的方式等。对于不损害自己权益的一般的链接，如不愿意，可以采用设置密码等技术手段予以防止和阻止。对所有网站而言，都可以采用一种新型的保护网页的计算机程序设计网页(注151)，还可以选用SiteShield的新系统(注152)对自己网络内容进行保护。

注1 最高人民法院审判委员会委员、民事审判第三庭庭长。

注2 即《世界知识产权组织著作权条约》（WIPO copyright Treaty）和《世界知识产权组织表演和录音条约》( WIPO Performances and Phonograms Treaty), http://www.wipo.int。

注3 参见 http://www.gtld-mou.org。

注4 我们在下一节将详细阐述有关国际条约的规定，在此不赘述。

注5 我们将在本文下一部分详细阐述网络传输问题。

注6 有学者不同意用"网络作品"的名称，认为网络作品也是作品，无须称"网络作品"，直接以著作权法保护即可；另一些人（并不在少数）则认为网络是"脱法的虚拟世界"，无作品而言。笔者在一开始研究网络著作权时，就使用了网络著作权保护、网络作品等名词，以突显用网络此种新媒体而产生的新问题。鉴于此种情况，使用网络作品是采了此种作品的新特点而述。从其本质上，的确受法律保护的都要符合著作权法规定的作品的条件，都一样为著作权法意义上的作品。笔者同意前者意见。[page]

注7 参见《资讯法务透视》第51页，《著作权法制之今昔及其远景》，陈淑美著。

注8 参见《二十一世纪到来之即的版权和有关权》，米哈依.菲彻尔，《知识产权研究》第七卷第2页，郑成思主编，中国方正出版社，1999年5月出版。

注9 Information Infrastrcture Task Force，Intellectual Property and the National Information Infrastructure：Report of the Working Group on Intellectual Property Rights（Sept.1995）.

注10 同上第17页。

注11 参见《著作权法之之今昔及其远景》，陈淑美著，《资讯法务透析》1999-7第53页。

注12 参见《知识产权研究》第7卷第11页，《二十一世纪到来之即的版权和有关权》，米哈依．菲彻尔著。

注13 Information Infrastructure Task Force，The Report of Working Group on Intellectual Property Rights，Intellectual Property and the National Information Infrastructure（September 1995）, p. 211-238.

注14 参见美国Sega Enterprises，Ltd. V. Maphia以及Religious Technology Center v. Netcom On-line Communication Services Inc.等案例。美国法院在对Marobie一案中认定未经许可将他人的计算机程序上载到网页的网主侵犯了著作权人的的发行权。在WebbWorld案和Kutz案中，网主因同样原因被法院认定为侵犯著作权人的发行权。详见《因特网上的版权侵权责任》，薛红著，《电子知识产权》1998年第10期第3页。

注15 日本著作权法修正案第2条、第23条第1项、第92条之2、第96条等等。

注16 参见《日本新修正著作权法浅释》，章忠信著，《月旦法学杂志》第27期第6页。

注17 同上第3-4页。

注18 参见《浅释著作权法之"对公众传播权"》，路宏平著，《资讯法务透析》1993-3第68-69页。

注19 Follow-up to The Green Paper on Copyritht and Related Rights in The Information Society，Commission of European Communities，COM（96）586 final p.9.

注20 http://www.chinaiprlaw.com/fgrt/fgrt36.htm#注20

注21 参见《浅释著作权法之"对公众传播权"》，路宏平著，《资讯法务透析》1999-3第57页。

注22 参见〈资讯法务透析〉1998-1第11页。

注23 参见《知识产权研究》第11页，《二十世纪到来之即的版权和有关权》，米哈依．菲彻尔著。

注24 参见《知识产权研究》第5-6页，《二十世纪到来之即的版权和有关权》，米哈依．菲彻尔著。

注25 参见同上第6-7页。

注26 所谓三步检验标准，即指被伯尔尼公约第9条第2款关于复制权的限制和例外以及TRIPS协议关于文学和艺术作品中的任何权利限制和例外规定所肯定必须满足的三个标准：1）属于特殊情况；2）不与作品、表演或录音制品的正常利用相抵触；3）不无理损害作者合法利益。

注27 世界知识产权组织助理总干事米哈依．菲彻尔即持此种意见，详见《知识产权研究》第7卷第7-8页。

注28 参见《知识产权研究》第7卷第8页，《二十一世纪到来之即的版权和有关权》，米哈依．菲彻尔著。

注29 参见《知识产权研究》第7卷第9页，同上。

注30 参见《资讯法务透析》第65页注44。

注31 同上第66-67页。

注32 See Niva Elkin-Koren，Copyright Law and Social Dialogue on the Information Superhighway：The Case Against copyright Liability of Bulletin Board Operators，13 CARDOZO ARTS & ENT. 387,399(1995).

注33 参见《知识产权研究》第七卷第10页。

注34 参见《知识产权研究》第7卷第11页，《二十一世纪到来之即的版权和有关权》，米哈依．菲彻尔著。

注35 同上第12页。

注36 同上第12页。

注37 1998年夏季某主管部门的一位领导在某市版权系统召开的一次会议上明确表示对网络上的著作权目前不应予以保护。

注38 该稿后被退回原起草单位。

注39 参见《试论信息技术挑战下中国现行著作权法的修改与完善》，冯晓青、杨利华著，《知识产权》1998年第4期第22页。

注40 参见《试论作品在互联网上向公众传输行为的法律性质》，刘福东著，《知识产权》1998年第4期第30页。

注41 同上第28页至30页。

注42 同上第30页。

注43 同上第30页。

注44 有同志曾主张将传输行为进行归类，或归于"复制"，或归于"发行"，否则不便认定其性质，判定其侵权。笔者从司法实践出发并参考国外经验认为，网络传输应当作为著作权人的一项独立权利，同时作为使用作品的一种方式而存在。详见另文论述。

注45 参见最高法院知识产权庭蒋志培法官个人网页：HTTP：//WWW.CHINAIPRLAW.COM《网络服务提供商的著作权法律责任》。

注46 我国知识产权保护一直被称为司法、行政"双轨制"，但在网络知识产权保护上突显了司法保护，显得有些" 孤单"。

注47 参见《中华人民共和国著作权法》第二十二条第一款的规定。

注48 在我国与网络著作权侵权行为区别的情况还有"法定免费使用"、"法定许可使用"以及著作权法第四十条、第四十二条规定的情况。

注49 参见《中华人民共和国著作权法》第二十二条、第三十二条、第四十条等。

注50 我国著作权法对合理使用规定的过于具体，不能给适应司法实践的灵活性，不能照顾到社会生活中同样符合作品合理使用的其他一些情况。我国台湾著作权法除规定合理使用的若干情形外，还规定了合理使用的判断标准：1）利用之目的及性质，包括为商业目的而利用，或者为非营利教育目的而利用。2）著作之性质。3）所利用之质量及其在整个著作所占之比例。4）利用结果对著作潜在市场与现在价值之影响。除去明确规定的合理使用情形外，其他合理使用情形，应"审酌一切情状，尤应注意"前列情形，"以为判断之标准"。相见《著作权法解读》第88页，谢铭洋等著，月旦出版公司1998年8月第3版。

注51 见薛红著《网络上得浏览、缓存及权利限制》，《电子知识产权》2000年第二期第38页。

注52 《著作权法释义》第78页，胡康生主编。

注53 我国著作权法将出版者的权利规定在邻接权或称与著作权有关的权利的范围中，而国际上邻接权一般仅指表演者、录音制作者和广播电视组织因传播作品过程中而产生的权利。[page]

注54 此为1999年的数字。

注55 http://www.chinaiprlaw.com/fgrt/fgrt36.htm#注55

注56 http://www.chinaiprlaw.com/fgrt/fgrt36.htm#注56

注57 参见《中华人民共和国著作权法》第四十五条第八项。

注58 参见《域名与商标的冲突及日、中两国的现行政策》第1页，唐广良著。

注59 参见《国际条约与国际法》第11页，郑成思著，在商标法国际研讨会的发言稿。

注60 关于商标权与版权的冲突请见

注61 参见《因特网浪潮与网络空间知识产权》，Willian A.Tanenbaum著。

注62 域名囤积，是指不为自己使用而大量注册因特网域名，尤其抢先与他人商标、商号甚至地名、人名等相同或相似的设计注册为域名，从而将相当数量的域名囤积起来，然后向权利人出售牟利。此种情况于1995年至1997年间引起全球关注。随着各国域名注册规则的相继颁布，此种情况已得到控制。见《域名与商标的冲突及日中两国的现行政策》，唐广良著。

注63 参见《资讯法务透析》1998-6第3页。

注64 参见《域名与商标的冲突及日、中两国的现行政策》第11页，唐广良著。

注65 参见《Internet世纪之赌》第266页，《电子工业出版社》1997年9月第1版，王德全著。

注66 同上。

注67 参见http：//www.news.com/News/Item/0,4,17041,00.html

注68 http：//www.ljx.com/internet/0504csquat.html http://www.ljx.com/internet/1216nlsq.html

注69 参见《INTERNET域名与商标的冲突及日中两国的现行政策》第6页，唐广良著。

注70 Official Comments on the Green Paper from the Internet Council of Registrars，March 23，1998，P.2. 参见《INTERNET域名与商标的冲突即日中两国的现行政策》第6页，唐广良著。

注71 http://www.chinaiprlaw.com/fgrt/fgrt36.htm#注71

注72 参见《INTERNET域名与商标的冲突及日中两国的现行政策》第8页，唐广良著。

注73 参见《INTERNET域名与商标的冲突及日中两国的现行政策》第17-18页，唐广良著。

注74 我国顶级域名CN之下的三级域名必须用字母（A-Z、a-z）、数字（0-9）和连接符（-）组成，各级域名之间用实点（.）连接，三级域名长度不得超过20个字符。因而域名与商标发生权利争议的一般为文字商标中的英文单词或字母、字符和数字等组合，在我国则与文字商标的汉语拼音字母等发生冲突。单纯由普通字体的字母组成的文字商标可能缺乏显著性而不能注册为商标。

注75 《Protecting Your Internet Address Under Trademark Law》，By Mr.James R.Uhlir,《Intellectual Property Law OUTLOOK》.

注76 详见《资讯法务透析》1998-6第4页，常天荣取材。

注77 在司法实践中，不少案件很难认定为所谓"抢注"，有些是由于证据不充分，有些则属于其他各种原因而引发的权益之争，当事人双方均属善意；当然也包括其他侵权纠纷，但一概认定域名"抢注"并不贴切。不论是否认定"抢注"，不影响纠纷的处理。

注78 参见《Internet世纪之赌》第266页，《电子工业出版社》1997年9月第1版，王德全著。

注79 我国则有例外，根据《中国互连网络域名注册暂行管理办法》规定域名不得与已注册商标冲突，否则要被停止使用。这可能属于世界上域名注册与商标权联系最为密切的法规之一。

注80 参见《美丽的新世界----因特网上的知识产权纵横谈》，薛红著，《知识产权杂志》1999年第1期第10页。

注81 在网上浏览时，在网页上某个彩色字符或图形用鼠标点击，另一网页或者网页的另一部分内容就出现在计算机屏幕上。那些彩色字符或图形被称作"锚"。参见《美丽的新世界---因特网上的知识产权纵横谈》，薛红著，《知识产权杂志》1999年第1期第10页。

注82 同上第11页。

注83 关键词检索功能，是指用户键入某个想要寻找资料的主题词后，网上搜索引擎就按照网页源代码元标记中的关键词罗列查询结果，以避免阅读全部网页。参见同上注。

注84 参见《美丽的新世界---因特网上的知识产权纵横谈》，薛虹著，《知识产权》1999年第1期第11页。

注85 http：//www.news.com/News/Item/Textonly/0,25,16504,00.html?pfv http://zeus.bna.com/e=law/cases/lock.html

注86 参见《析互联网域名与商标名称冲突之解决》，吴登楼著，《知识产权》第3期第32页。

注87 参见《INTERNET域名与商标冲突及日中两国的现行政策》第12页，唐广良著。

注88 参见《资讯法务透析》1999-5，常天荣取材。

注89 同上第13页。

注90 http://www.chinaiprlaw.com/fgrt/fgrt36.htm#注90

注91 参见《Internet世纪之赌》第253-254页，王德全著，《电子工业出版社》1997年9月第1版。

注92 ICNN是一个由IANA（Internet Assigned Numbers Authority）与NSI共同规划成立的民间非营利公司，开始逐步接管网络域名登记、IP地址方放以及根服务器系统的维护工作。

注93 http://www.chinaiprlaw.com/fgrt/fgrt36.htm#注93

注94 参见《国际条约与国内法》，郑成思著。

注95 参见《析互联网域名与商标名称冲突之解决》，吴登楼著，《知识产权》杂志第31页。

注96 同上第33页。

注97 同上。

注98 同上。

注99 同上第31页。

注100 同上第32页。

注101 同上第33页。

注102 参见《析互联网域名与商标名称冲突之解决》，吴登楼著，《知识产权》1999年第3期第32页。

注103 参见《析互联网域名与商标名称冲突之解决》，吴登楼著，《知识产权》1999年第3期第33页。

注104 参见《网络VS.法律》第22-23页，陈家骏等著。

注105 参见《析互联网域名与商标名称冲突之解决》，吴登楼著，《知识产权》1999年第3期第33页。

注106 参见《析互联网域名与商标名称冲突之解决》，吴登楼著，《知识产权》1999年第3期第33页。

注107 见《INTERNET域名与商标的冲突及日、中两国的现行政策》第6页，唐广良著。

注108 唐广良在其《域名与商标的冲突及日、中两国的现行政策》一文中阐述了网络域名与商标之间不同的四条具体表现，详见该文第10页。

注109 现行的域名管理制度不承认域名的转让，笔者认为，此事仍可以探讨，绝对否认域名转让势必在某种情况下损害当事人的利益，有失公平。域名注册后在电子商务的环境下会形成、具有财产权利的性质，在此种情况下，承认通过司法程序确认和保护某些域名的转让，体现市场经济固有的价值规律等原则，对发展信息产业是有益的。[page]

注110 关于网络环境下的商业秘密的保护问题，详见蒋志培主编《网络·电子商务法研究》第二章第四节。

注111 参见http://www..ljx.com/LJXfiles/domainsuits/nsisuit.html。

注112 CNNIC制定的有关纠纷处理草稿中拟规定在何种情况下，该机构及由其成立的纠纷处理机构不当诉讼的被告。

注113 详见《南方周末》2000年8月10日第15版《问CNNIC 若干问题》，作者王小山。

注114 参见同上。

注115 参见《足球·熊和兔子·CNNIC》，2000年8月10日《南方周末》第15版。

注116 参见《问CNNIC若干问题》，王小山著，2000年8月10日《南方周末》第15版。

注117 http://www.chinaiprlaw.com/fgrt/fgrt36.htm#注117

注118 网络域名与网址对应档案包含第二层高价网域下所有此网域名称及其所对应的网址的资料，每个第二层高价网域只能有一个域名登记管理单位负责。转引自《论网路上智慧财产权保护与不公平竞争》第119页，冯震宇主编。

注119 同上第127页。

注120 http://www.chinaiprlaw.com/fgrt/fgrt36.htm#注120

注121 据中国互联网信息中心的统计上网人数已达1600万以上。

注122 在我国网络发展最初阶段，一些有计算机技术背景的知识产权工作者认为域名仅为"电话号码"，其他"什么都不是"，没有权利可谈，也误导了一些企事业单位对自已域名登记重要性的认识。

注123 如大通银行（Chase manhattan Bank）即是这种情况，参见http://www.internetworld.com:80/print/current/news/19981116-update.html. 转引自《论网路上智慧财产权保护与不公平竞争》第136页。

注124 参见2000年6月23日《科技日报》《"域名官司"引发的思考》。

注125 参见本书国内案例分析一章"英特艾基系统有限公司诉北京国网信息有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案"。

注126 美国微软公司在该案中诉称，Hotmail 是美国原豪特密尔公司（hotmail corporation）的公司名称，也是该公司所有的网址域名www.hotmail.com 和注册商标。Hotmail 作为商标不但在许多国家注册，而且于 1997年10月作为服务商标在中国申请注册，于1999年1月14日被核准注册在第38类上，制定使用服务为：信息传送、电讯服务、电子邮件。1998年5月豪特密尔公司并入美国微软公司，其权利义务及hotmail商标权都由微软公司承继和转让。被告于1997年11月抢先注册Hotmail.com.cn 的域名，妨碍原告在中国互连网络的正常注册和使用，侵犯了原告的在先权利，构成不正当竞争。该案还在审理中。

注127 见2000年第2期《电子知识产权》杂志第14页。

注128 参见《电子知识产权》2000年第7期第18-19页。

注129 参见《网路法基本问题研究（一）》第108页，冯震宇著。

注130 共8条：1、商标所具有或嗣后取得的特别显著性的程度；2、商标使用的期间和范围，以及所使用的商品和服务； 3、该商标的广告和其他宣传的期间和范围；4、在交易中使用的地理区域范围；5、该商标使用的交易渠道；6、该商标在交易区域、渠道的知名程度，以及被告对该商标的知晓程度；7、第三人使用相同或近似商标的性质与程度；8、该商标有无依法注册情况。

注131 他的此段讲话的英文是："that this anti-dilution staturte can help stem the use of deceptive Internet addresses taken by those who are choosing marks that are associates with the products and reputations of others. " 见Cong.Rec.S19312. 美国国会记录。

注132 见http://www.perkinsoie.com。

注133 同上。

注134 见《法国法院制止网上侵犯著作权何不正当竞争》，陈锦川，《中国知识产权报》2000年6月7日。

注135 见中国知识产权司法保护网站法律法规栏目由该规则的中文本，http://www.chinaiprlaw.com。

注136 欺诈性网站往往涉及到刑事犯罪，已超除了不正当竞争法界定的范围。但不构成犯罪的网上欺诈，有些就构成就构成了为我国反不正当竞争法禁止的不正当竞争行为。

注137 见《科技日报》2000年8月5日经济特刊。

注138 见2000年7月19日《环宇》第4版《奥委会状告二千冒牌网站》。

注139 同上。

注140 见2000年8月6日《北京日报》。

注141 见《中华工商时报》2000年8月11日第一版《财务报告泄老底》。

注142 1998年1月12日北京泰可思网络信息服务有限公司在北京市工商局核准注册。从1998年3月到2000年3月该公司在其设立的中国财税信息网页中宣称"该网页的建立和发展的到了国务院、财政部、国家税务总局等单位的大力领导和协助"，"中国财税信息网北京总部地址为北京宣武区枣林前街68号国家税务总局综合办公楼三楼"，"设立单位为北京泰可思（税务）网络信息服务有限公司"，并在其散发的材料中将国务院、财政部、国家税务总局等国家机关列为顾问单位。其实，该公司网络的建立及业务的发展均与财政部、国家税务总局等单位无关，其北京总部地址实际上是国家税务总局所建的"综合写字楼"而非"综合办公楼"。该公司以"如果接受信息服务，不仅税收方面有好处，有麻烦时还可以帮助打通关节"为诱饵，两年来从1200多户使用者手中收取的信息服务费高达人民币331万元。

注143 一般说来，比较广告分为两种。一种为积极地提及他人的商品或服务，宣传的内容是自己的与他人的一样好；一种为消极地提及他人的商品或服务，宣传的内容是自己的比他人的更好。我国广告法、反不正当竞争法明确规定了禁止后者行为的实施。

注144 在不侵犯著作权、商业秘密等其他民事权利的情况下。

注145 在此种情况下此种链接已经属于所谓一系列的"深层链接"。同时，此种深链接也有被称为"链入"的方式。因为链接都是要进入他人网站，而不在是自己的网站，但如果所链接的网页都是避开被链接网站具有广告或标识性等商业信息的首页，就造成了一种"链入"的表象，使使用者误认为这些被链接的内容，如新闻标题及特有的新闻信息都是链接者网站的内容，产生违反诚实信用原则的混淆后果。

注146 http://www.chinaiprlaw.com/fgrt/fgrt36.htm#注146

注147 参见戴豪君主编《网路VS.法律》第88页。[page]

注148 关键词检索功能，是指用户键入某个想要寻找资料的主题词后，网上搜索引擎就按照网页源代码元标记中的关键词罗列查询结果，以避免阅读全部网页。参见同上注。

注149 参见《美丽的新世界---因特网上的知识产权纵横谈》，薛虹著，《知识产权》1999年第1期第11页。

注150 参见国家工商行政管理局负责人就《反不正当竞争法》有关问题答记者问，1993年11月23日。

注151 如网景服务器的软件工具等。

注152 这是一种防止他人盗用或者复制网站内容，能够在网页上加上版权保护标志的新技术。http://www.maximized.com