摘要:破产程序具有不同于个别强制执行制度的独特价值,主要表现在它可以在程序的进行中创制 一些独特的实体制度和程序规则以适当改变破产程序开始之前既存的实体权利义务关系。也正是由于破产程序具有个别强制执行制度所不具备的独特功能和价值,在 债务人出现破产原因时,当事人才有选择适用破产清算程序以及破产预防程序的动因及可能;同时,在债务人出现破产原因的情况下,允许当事人通过自愿选择的方 式对个别债权人的个别执行行为进行否认从而代之以破产清算这一总括的强制执行程序或者破产预防程序可能更加符合公正和效率的法律理念。

　　关键词:破产制度　　个别执行　　公共鱼塘　　分配规则　　价值增值

　　一、 概说

　　任何制度都是在特定条件下发挥其制度功效的,一旦这种条件不存在时,必然会导致制度 的废弃或被替代。个别强制执行制度之所以在债务人出现破产原因时有可能让位于破产程序,即在于破产程序所具有的独特价值。如果我们承认制度经济学分析人类 行为时的两个基本假定,我们就会从一个侧面窥见破产程序得以建立的动因之一。按照制度经济学的分析,一方面,人都是经济人,都具有趋利避害的动机,其参与 经济活动的目的都是为了自身的经济利益的最大化。①另一方面,人的行为具有机会主义的倾向,也即都具有投机取巧的倾向,一旦有可能就会为了自己的利益去破 坏规则、钻空子取巧。经济人的假定和人类行为的机会主义假定说明了一个问题,就是人都有破坏制度为自身牟利的天然冲动。

　　具体到破产程序与个别执行制度的关系而言,立法对个别执行行为合理性的承认应当说是 建立在债务人有足够的支付能力的前提之上的,当债务人没有出现破产原因的情况下,个别执行的游戏规则可以尽情地发挥其作用。然而当债务人出现破产原因之 后,如果继续恪守个别执行制度的游戏规则,那么不仅会破坏交易人赖以实施交易的信用和交易秩序,而且会将这种消极的行为后果反射到交易人范围之外,造成更 大范围的信用污染。此时,个别执行制度应否为其他制度所替代,完全取决于对这种消极后果的预防、避免和化解的可能性。显然,在债务人出现破产原因的情况下 对个别债权人的个别执行行为进行否认可能更加符合公正和效率的理念,因为它可以避免对债务人财产的哄抢并可节省为了哄抢而花费的无谓代价。

　　然而,一方面,个别执行制度并没有提供个体债权人相互之间互相制止抢先行为的制度保 障,另一方面靠个别债权人来制止其他个别债权人的执行行为,即便有这种可能也将要付出高昂的成本,何况否认个别执行行为的做法本身实际上是否认了个别执行 制度本身。据此可以说,在债务人出现破产原因的情况下,对债权债务关系的合理调整已经超出了个别执行制度赖以运作的范围和条件,客观上必然要由其他制度来 接替其原来的制度使命 [page]

　　二、 破产程序与个别执行制度功能的总体比较

　　如果从经济学的角度来审视法律制度,可以说即便法律制度所关注的社会问题可能存在种 种差别,但却可能像经济制度一样建立在一个基本的社会关怀之上,那就是有限资源的公平和有序分配。社会领域中常见的一个带有普遍性的问题就是“公共鱼塘” 问题。②设想一个养鱼的池塘的产权归某个单一的渔业主所有,渔业主自然会主动控制每年甚至每天钓鱼的总量,约束对鱼的消费和出售,以保证鱼的再生产和来年 相当数量的供应。然而,当我们假设该鱼塘是无主鱼塘或者公共鱼塘的时候,情况就大不相同了。如果一群怀有不同私利的人可以随意去池塘钓鱼,恐怕每个人都会 想方设法满载而归,不可能考虑鱼塘的未来。尽管对钓鱼总量的控制对每个人都会有好处,但谁都能意识到本人的自我约束未必能够保证他人也能做到自我约束,甚 至认为今天自己的自我约束只能给他人明天的私利行为带来好处,而不会保证鱼塘有足够的剩余。

　　市场经济是以承认社会个体的自利行为为基础的,然而当自利行为与公共鱼塘问题连在一 起的时候,它带来的却并非全是积极的后果。因为自利行为决定了在缺少一种公共约束机制的情况下,任何人都不会为了群体未来的利益着想而去主动约束自己的行 为。社会生活中偏偏随处可见这种个人利益与群体利益发生冲突的情况,相应地,诸多法律规则的创设就不得不要么通过一种价值观的引导、要么通过制度的约束来 劝导人们从群体利益的角度行事,将个人对这种价值观和制度理念的内在的遵从外化为一种对他人同时对自己都属理性的行为。在债务人的财产不能够满足所有债权 人的清偿要求时,破产立法这一概括执行程序作为对个别执行制度的一种否定和排除方式,实际上就是意图解决有限的公共鱼塘的分配问题。

　　当债务人的财产能够清偿所欠债务时,债权人好像在一个取之不尽的大鱼塘里或者说是在 海洋里钓鱼一样,不必过分担心鱼量的枯竭或者鱼塘的存续,当然也不必急于抢先钓鱼。此时,不需要破产程序或者其他概括执行程序的存在,个别债权人可以随时 对债务人的财产实施执行,不必对自己的讨债行为施加什么约束,也不需要考虑其他利益主体的利益。③

　　然而当债务人的财产所剩无几时情景就完全不同了。每个债权人都会尽其所能抢先下手。 此时现实社会便必然产生对一套新的财产分配规则的需求。可见,破产制度的产生是与之前的债权保障制度的功能连在一起的。一般说来,对债权的最为有力的保障 不外乎债权的个别强制执行制度。如果个别强制执行制度在债务人无力偿债时足以满足债权人的清算和执行要求,法律体系中当无破产制度产生的必要。④的确,许 多国家的法律发展史中有相当长时期并无破产制度的存在。不过,我们通过对个别强制执行的功能剖析及其与破产制度的功能对比,即可说明后者产生的意义,因为 研究一项制度存在的合理性首先应从其制度功能着手。破产法的功能就在于鼓励债权人及其他权利人像鱼塘的单一所有人那样理智地行事,同时创造一种有序的财产 分配方式,既避免产生对破产财产的强取豪夺,又尽可能节约财产分配中的费用开支,甚至在一定时期内保持债务人的财产增值能力以实现财产的可能增值。前者可 称 [page]

　　之为“重分蛋糕”,后者可被称为“做大蛋糕”。⑤如果说破产清算程序中立法关注较多的是破产法的重新分配功能的话,随着破产预防制度在破产立法中地位的上升,破产法财产增值功能也即“做大蛋糕”的功能则呈现日渐攀升的趋势。

　　三、 破产程序的财产分配规则

　　卢梭曾指出:“当正直的人对一切人都遵守正义的法则,却没有人对他遵守时,正义的法 则就只不过造成了坏人的幸福和正直的人的不幸罢了。因此,就需要有约定和法律来把权利与义务结合在一起。”⑥破产法在财产分配也即“重分蛋糕”方面的功 效,主要在于创造了一套不同于个别执行制度的分配规则,并按照这样的分配规则设计出相应的分配制度来实现对有限的破产财产的有序分配,同时对针对破产财产 实施的投机主义取巧行为作出限制。

　　破产立法对财产和损失的公平分配是建立在下述原则和基础之上的:

　　1、尊重权利人在破产程序开始之前的地位差别及其权利的性质差异。比如尊重债权与股 权的划分、私权与公权的划分、有财产担保债权与无财产担保债权的划分等等。以股权与债权的划分为例,公司法所贯彻的一项基本原则是所有者支配原则。也就是 说,公司的日常经营应由股东或者作为股东代表的公司经营者负责决策和指挥,相应地,公司事业经营产生的收益除了固定给债权人的利息性分配之外,全部收益归 由投资者独享。而当公司事业遭致失败时,其风险分配的规则却正好相反,投资者的责任财产和风险负担限度是固定的,除了股东承担的风险之外的一切损失则完全 是由债权人承担的。⑦因而,公司法上已经假定的一个不言自明的原则是,就股东投入到公司中充作股东责任财产的投资额以及按照公司法确定的日常的利益分配规 则进行分配后的剩余财产,债权人有优先索取的权利

　　2.充分考虑权利人对风险的预测能力和承受能力。以债权为例,虽然破产法重点关注的 问题是债权的实现和债务的清偿而非债权的创设,但决定当初债权产生的诸多因素却直接或间接地影响着债务人的偿债能力和债权人债权实现的程度。首先就合同之 债这种自愿债权与非合同之债尤其是侵权行为之债的比较而言,合同之债的当事人是可以就合同条件进行充分的协商和讨价还价的,债的产生体现了当事人的自由意 思。而在非自愿的债的关系中,比如因个人疏忽致人损害的侵权之债中,当事人很难有确定债的内容的机会———当五楼一家住户的花盆从阳台上飞落到一个人的头 上时,很难说这个受害人能够事先调查好该住户的财产状况并确定好赔偿条款,⑧除非该住户自愿或者被强制地事先买取相应的保险。在合同关系中,债务人不履行 合同义务时,债权人能够谨慎地使损失降到最低限度。要达到这一目标,债权人在创设此一债的关系时,至少应搞清两个问题:第一,该未来的债务人能否切实地履 行其义务,也即其信用是否可靠;第二,如果债务人不能还债,那么交易的内容和契约条款能否置债权人于有利位置以便避免或者减轻损失。美国学者 BrianA·Blum教授描述了债权人通常可以采取的预测风险和回避风险的措施:⑨(1)商誉调查。不经商誉调查就给某人提供贷款或者其他债权,好比从 未谋面的男女经第三人安排的一次贸然约会。一个债权人若不愿贸然放贷,就应该花费一些精力就债务人的信用状况进行必要的调查,比如债务人过去的信用状况、 当前的财务状况以及将来的财产状况等。获得这些信息后,债权人还需衡量债务人有无可能实施不可接受的违约行为和风险。至于哪些风险是不可接受的,要看交易 的规模、利率等诸多因素。(2)有利而又周详的合同条款。一个谨慎的债权人还需将合同关系尽可能表达清楚,债务人负有哪些义务,以及债务人不能履行承诺时 债权人享有哪些权利等。不完善或者不清晰的合同条款都将对债权人的权利实现形成障碍。当然,合同赋予债权人的权利未必能够担保合同权利的彻底实现。不管确 定合同条款时如何细心,都难以保证债务人的财务状况不发生严重的恶化,最终使债权的实现至为困难并使合同条款成为一纸空文。有鉴于此,债权人可能并不完全 依赖债务人的财产来保证其权利的实现,而是借助于财产担保等方式以增强其债权的效力。(3)设定担保。债权人在进入交易前还必须作出的一项判断是,能否仅 仅依赖债务人对债务履行所作的承诺。一个希望自己的债权得到充分保护的债权人不应仅仅依靠债务人的稳定的经济状况和将来的偿债能力,而应坚持设定债的履行 担保。以上这些措施在一定程度上决定了在破产分配程序中对自愿之债与非自愿之债加以区分的必要性与合理性 [page]

　　3.区分临近破产时债务人各项行为和各种交易的动机和后果。当债务人即将陷入财务困 境或者已经陷入财务困境时,其与债权人实施的交易或者实施的其他行为,有的可能是为维系企业的经营所必需的,比如正常的持续性交易往来或者信贷活动,而有 的可能完全是基于对债务人陷入破产境地的危险性已有预知或者明知而实施的投机性交易或者不正当处分财产的行为,甚至可能因为某项不公平或不正当交易的实施 而直接使企业陷入破产境地。对于正常交易以外的其他有害于债务人财产的行为,无论是从平等保护债权人利益的角度还是修补债务人所受经营性创伤的角度,对这 些行为设定特殊的纠正规则都是非常必要的。破产撤销权等制度的建立就是出于这种考虑

　　4.维持破产财产的价值并追求可能的增值。在某些情况下,为了给一个即将崩溃的企业 争取一线生机,破产法对有些正当合法的权利也要给予一定的限制,强迫其承受特定的风险。　 比如,出租人的解约请求权在企业破产的情况下,往往要服从于破产管理人或者债务人的选择。　 此外雇用合同中职工的合同履行请求权、国家债权中的税收债权等也有可能在破产法上作出变通的规定。

　　由于破产法中渗入了在个别执行制度中显得并不重要的目标和政策,因而在各种权利的处 理方式以及对待债权人和债务人的态度等方面都有可能造成对常规财产执行规则的突破,甚至在特定情势下需要创造一些新的实体权利和程序规则,这些做法较之于 个别执行无疑是一种对既定权利和破产财产这一“蛋糕”的重新分配。

　　四、 破产程序的价值增值规则

　　破产法在财产增值也即“做大蛋糕”方面的功效主要在于尽可能多地发掘和创造供债权人分配的财产价值,其途径主要包括:

　　其一,提供一种更高级的财产清算方式。表现在:(1)破产清算程序是一次性的概括执 行程序,它通常会比个别强制执行更有效,而提高执行的效率是债权人求之不得的。(2)个别执行只顾及个别债权人的利益,所以只考虑是否对先申请执行的债权 人有利而不考虑变卖债务人财产时的代价和费用的高低;破产则是为全体债权人利益,因而可以采用对全体债权人最为有利的财产变卖方式,并以获得最高卖价为惟 一目的,也不会像个别执行那样极易损害债务人的剩余财产价值。(3)破产清算程序既节约了分别出售财产的费用,又可以排除债务人因为对抗个别债权人的执行 而故意实施的拖延执行以及由此给个别执行的债权人实施查报财产等执行措施而增加的费用和负担。(4)破产变卖的结果还可防止财产的遗漏,增加可分配的财产 总量。 [page]

　　其二,统一所有债权人的行动。破产制度能使所有的债权人参加到统一的清算程序之中,从而实现债权人之间的协调。而债权人之间的协调至少有两大益处:一则节约了可能发生在

　　每一个债权人身上的个别执行费用;二则可防止不正当的对债务人财产的任意执行而给债务人带来的解散概率。同时,一旦破产制度消除了个别执行中的“先来优先”的规则,便会促进债权人的协调精神以增大可供全体债权人分配的总财产。

　　其三,对无力偿债的债务人实施监督和控制。破产法赋予法院对债务人的监督和控制能 力,能够发现和杜绝债务人及其经营者对其财产实施的不当行为,而这种能力在非破产情况下是一般债权人所不具有的。破产程序可以较充分地防止债务人通过不诚 实或者不适当的行为对财产实施的浪费或者处分。法院对债务人特定的不当交易行为的撤销权以及对破产犯罪行为的处罚规定都旨在遏制债务人对破产财产的危害行 为。

　　其四,保存债务人的营运价值。破产法通过企业整顿制度可以保存债务人在清算时不可能 保存的营运价值。虽然在特定情况下债权人和债务人于破产制度之外也可能达成关于维持企业存续的整顿协议,但破产法提供了更有助于企业重建的措施。以美国破 产法第11章规定的重整程序为例:一方面,该章大大强化了债权人对债务人业务的调查权、协商权,甚至必要时允许债权人改变债务人的业务的执行权;另一方 面,破产法提供了不同性质和种类的利害关系人对整顿计划的相当充分的协商机会,它使协调变得更容易和简便,并且其关于分组表决的规定使整顿计划更可能为利 害关系人所接受。如果没有这种规定,一个固执己见的债权人便足可以使整顿无法进行。　 诚然,事先判定整顿能否给债权人带来利益是相当困难的,但第11章的规定是建立在这样的判断之上,即只有当债权人认为整顿计划所能给其带来的利益至少不小 于清算时的利益时,才能获得债权人的通过。

　　行文至此,我们基本上勾画了破产程序的总体功能。毫无疑问,经济的发展和繁荣都有赖 于一套作为交易习惯的信用维持规则或者对法律规定的债权债务规则的恪守,比如债务人的义务可以依法强制执行。如果没有交易习惯或者法律上的规则保障,交易 将会变得越来越困难。而个别执行制度是否简便和有效率,又直接决定着债权人设定债权的积极性大小和债务人获得信用的难易及成本的高低。因为交易具有安全性 要求,市场交易的风险过大必然在一定程度上抑制交易的进行,并同时危及信用的流转及社会财富的创造。　 可见,破产制度的产生,实际上是基于其不同于个别执行的独特功能为社会所必需,尽管这种功能未必能从古罗马法上的破产制度萌芽中得到全面的印证。毕竟历史 的发展并不一定是按照理论家们事先的理性安排而延续和推进的。 [page]

　　那么,破产程序中所包含的分配秩序价值和财产增值价值也即破产制度的总体功能又是如 何得以实现的呢?如果说公共鱼塘问题是破产法的基本矛盾的话,那么为化解这个基本矛盾而建立起来的一系列制度规则的贯彻和推行究竟是依靠立法或者政府的外 在强制力还是依靠当事人出于自利的考虑而主动对立法所建立的制度作出选择呢?如果认为可以靠外力来推动,那么我们或许应当在破产法中建立起破产程序开始的 “职权宣告”制度,因为职权宣告是社会的外部力量干预破产的典型标志;如果反之,则只能依靠当事人的私权行为来启动破产程序,并且依靠当事人对破产程序的 启动来发挥公共政策的作用。美国法上并没有类似职权宣告的规定,当一个债务人企业所拖欠的债务受到债权人个别强制执行的追索时,如果该项追索不足以影响企 业财产的完整性以及企业的存续,包括债务人在内的任何人都没有阻止其执行的必要。然而当个别执行足以影响到企业的存续,比如某项执行的结果将导致企业营业 的停顿乃至企业组织体的解散时,如果此时债务人或者债务人企业的经营者并不愿意企业进入破产清算程序,债务人可以随时提出美国破产法第11章所规定的整顿 程序。这样做的结果不仅可以阻却债务人进入破产清算的厄运,而且可以阻止个别债权人的强制执行,甚至可以使已经进行的执行返还给债务人。显然,美国法上的 设计达到了一个运转机制意义上的效果,就是只要债务人即将遭受或者实际面临个别强制执行方面的灭顶之灾时,就会主动寻求整顿程序的帮助。但毕竟许多企业按 照市场经济和市场竞争的一般规律终究是要遭到淘汰的,所以相当多数的企业抱着起死回生的一线希望即便进入了整顿程序,只不过是在执行死刑之前再走走死缓的 过场而已。但这种制度设计给债务人提供的起死回生的一线希望却构成了债务人发动整顿程序的主要动因,并主要通过这种设计建立了企业从市场退出的正常机制。

　　注释:

　　① 制度经济学同时也承认人对非物质的追求,因而其行为也具有利他主义的一面

　　② 按照美国学者白耶德(Baird)和杰克森(Jackson)的论述,破产法应当看作是“多数债权的一种实现方式”,是对在众多破产人财产的“公共所有 者”都对该公共财产主张权利时,为处置“公共鱼塘”(commonpool)问题可能面临的个人随意钓鱼矛盾做出的反应。对债权人来说,破产财产可看作是 全体债权人的共同财产即公共鱼塘,由于这一目标的实现可能时时受到个别债权人在公共鱼塘中钓鱼的威胁,所以破产法必须设定一个统一钓鱼的规则和程序。 SeeBaird&Jackson,Cases,Problems,andMaterialsonBankruptcy,Little, BrownandCompany,1985.需要指出的是,“Commonpool”一词,在有些经济学著述中翻译为“公共池塘”,其意义是与 “tragedyofthecommons”(公地灾难)相联系的,然而,Jackson、Baird等人在使用“commonpool”一词时主要是与 防止个别钓鱼的比喻相对应的,因而本文将其译为“公共鱼塘”。 [page]

　　③ 美国有学者对“公共鱼塘”理论提出了质疑。他们认为,在企业破产之前并没有真正意义上的“公共鱼塘”的存在,即便是某些债权人对债务人享有的权利也未必是 直接针对财产享有的权利,有的权利可对物行使,有的只能对人行使,因而谈不上全体债权人对所谓的“公共鱼塘”享有名义上的所有权问题。笔者赞同“公共鱼 塘”理论的假设,但通过对白耶德和杰克森等人的著作中相关素材的引用和分析,得出的结论与他们并不完全相同。在白耶德等人看来,破产法并不能够创设新的实 体规则和程序规则以改变破产程序开始之前已经形成的权利义务格局,笔者对此持否认态度。这是因为:一方面,包括我国在内的许多国家并没有像美国那样将立法 权在联邦和各州之间划分,因而不存在联邦通过破产立法创设的实体或者程序权利来改变和替代各州的立法权问题;另一方面,破产立法中必须融入公共政策的因素 已经成为不争的事实,而这些公共政策因素都程度不同地存在着对当事人私权意义上的权利义务约定的变通。

　　④ 按照布莱克从社会控制角度对法律所作的解释,法律与其他多种社会控制方式之间在数量和强度上成反比关系:当其他社会控制的量减少时,法律的量就会增加;当 社会中的其他社会控制相对弱时,该社会的法律则较多。参见[美]布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第7页、第 125页。据此我们足以推断出在法律体系内部拥有不同功能的各法律部门之间对同类社会关系的调整,在特定的功能限度内无论在量上还是在调整的功效上也应存 在一种反比关系,个别执行制度与破产制度之间对债务人无力偿债时的债务关系的调整可归于此。

　　⑤ SeeRonaldJ·Mann,BankruptcyandtheEntitlementsoftheGovernment:WhoseMoneyisitAnyway?NewYork.U.L.Rev.1004(1995).

　　⑥[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年2月修订第2版,第49页。

　　⑦有学者甚至认为公司经营收益归股东而风险则由股东和债权人分摊,这样分析更强调了 债权人的劣势地位。当然从信贷债权人的利息支出列入债务人企业经营成本角度看,这种判断无疑是严密的。SeeRandalC·Picker, SecurityInterests,Misbehavior,andCommonPools, TheUniversityofChicagoL.Rev.,1992,p.645

　　⑧SeeBrianA·Blum, BankruptcyandDebtor/Creditor,AspenLaw&Business,1993,p.5,pp.6～7.　 SeeElizabethWarren,BankruptcyPolicy, TheUniversityofChicagoL.Rev.Vol.54Summer’87,p.792.　 参见韩长印:《破产宣告对未履行合同的效力初探》,《法商研究》1997年第3期。　 参见程燎原、王人博:《赢得神圣———权利及其救济通论》,山东人民出版社1998年版,第247。