张 庆
[摘要]：
随着市场经济体制的形成和发展，人们对破产法的认识水平有了极大的提高，开始对流弊渐多的《破产法（试行）》进行理性的思考，破产法面临一场革命。在新破产法的立法过程中，一些基础问题的定位左右着立法的价值取向，破产财产这个基本概念仍然成为人们讨论的热点。本文尝试从法律性质入手，从破产财团说和破产财产客体说两种主流观点展开分析，力求从理论的更迭中寻求达到二者之间的平衡。文章借鉴了中外立法和学者的观点，在比较分析的基础上结合我国的实际情况，谈了笔者自己的观点。

[关键词]：
破产财产，膨胀主义，破产财团说，破产财产客体说

一、引言
早在古罗马时期就形成了破产制度的雏形，从它的历史发展来看，有三大目标模式：债权人保护模式、债务人救济模式和社会本位模式，各有保护的侧重点。对债权人进行破产保护是破产法得以萌生的最初动因，所以债权人保护模式最早产生，这使得破产法中的全部原则、程序和制度的设置都围绕着债权人利益这个核心考虑。随着资本主义自由经济的发展，人们开始对流弊渐多的破产法立法模式进行理性思考和剖析，发现债务人作为破产程序中的被执行方也是存在合法利益的，对他们利益也不应当全部全盘否定。于是，破产法机制由于债务人救济模式的产生而首次裂变。历史发展到19、20世纪之交的垄断为特征的现代社会，经济生活出现了经济组织联系紧密化和命运一体化的新特点，于是着眼于全社会的整体利益，逐渐地社会本位模式成为国际破产立法的趋势。三种模式的更迭，构成破产法历史发展的大致轨迹，并说明蕴涵在其中的民主、科学和文明程度不断提高，同时也体现破产法对经济发展的推动作用也越来越大。尤其是在选择了社会本位的价值模式后，这个作用就更加明显地体现出来。首先，社会本位模式决定了破产免责主义的立法选择，这使得债务人在经营不利、选择破产后有重新开始商业经营的可能性。其次，破产能够合理调整产业和产品结构。产业和产品结构不合理的企业必然竞争力弱，处于亏损状态，这些企业破产使得产业和产品结构在全社会范围内得到了调整。再次，它有助于资源的优化配置和使用。在全社会资源总量一定的情况下，资保证有限的资源能够创造出更加丰富的产品。
我国的《破产法》自86年产生以来，产生过积极的作用，然而,自从进一步改革开放以来,特别是市场经济体制的确立和深化之后, 随着商品经济的飞速发展，国有企业作为破产主体所带来的问题越来越多，严重阻碍我国破产立法和国际接轨。国有企业问题是我国的历史遗留问题，破产制度的设置本来为了公平清偿债权人，但是这种清偿又会造成国有资产的流失，不让国有企业按照市场优胜劣汰的规律来运作势必使政府要给予国企财政补贴，使政府背上沉重的包袱，这样债权人利益受损，资源不能依靠破产制度来合理配置，给全社会造成了不利益，这和国际上社会本位的目标模式是相悖的。
本文认为，对国企破产这个问题难就难在其破产财产的确定上。怎样才能作到清偿债权人和防止国有资产流失兼顾？长期以来，学术界对破产法的诸如破产财产的范围等这些基础问题缺乏足够的重视，但实际上这些问题都具有十分重要的意义，左右着立法的价值取向。现实案件中的许多问题是因为破产财产范围确定的不规范而产生的，而且破产财产涉及破产程序中各有关主体的利益分配关系，在破产程序中又处于动态状态，因此对它的确认有一定的难度。科学的确认破产财产，对于保证破产程序的顺利进行和维护各方面的利益都有重要的意义，明确破产企业的财产在什么范围内构成破产财产是一个急待解决的问题。
在这个问题上，现在学术界关于破产财产的法律性质有主体说和客体说之争，在时间和空间标准上也都百家争鸣，这些立法司法中的难题还没有得到另人满意的处理方法。笔者认为只有从法律性质上来深层次地把握破产财产这个概念才能够权衡各种立法建议的利弊。
性质，是指一种事物区别于其他事物的根本属性。[ 参见《现代汉语词典》，商务印书馆，1996年版]一个人或者事物只要受法律的调整，它就有其相对于法律上其他的实体的不同性质，这种特殊且独有的性质决定了这个实体享有不同于法律上其他实体的权利，承担不同于其他实体的义务。破产财产是破产法上的重要概念，明确它的法律性质意义重大。
对于破产财产的法律性质这个问题，理论界有主体说和客体说长期抗衡。前者认为破产财产构成财团法人，能够以这些财产来享有权利承担义务，构成法律上的主体；客体说认为破产财产是法律上的客体，所有人为破产人。破产人虽然对它没有管理处分权，但是仍然不丧失所有权性质。破产财产的存在尽管具有相对独立性，和完全属于破产人的自由财产有所分别，但破产财产并不因此成为法律上的主体。
二、破产财团说
(一)学说基本内容。破产财团说认为破产财产如同股权人将资本投入公司这个财团（集合体），使得投入的财产成为公司的财产，而公司成为权利主体一样。破产人的财产一经依法归入破产财团，破产管理人便开始为之服务，即破产财团本身构成法律上的主体，可享受权利，具有民事主体的资格。
与客体说相比较，这是一种比较新的学说，与理论上对财团法人制度的认识连在一起，因为他们两者有很大相似之处，比如说财产之集合性与特定目的性，且均能以权利义务主体的资格为一定行为。具体说来，其相通性表现在[有关财团法人诸项特征，可参见姚瑞光：《论法人》，《台、港、澳及海外法学》1993年第5 期]：（1）财团法人无意思机关、无社员，其法人意思由捐助人形成并由章程或遗嘱加以确定；与之相比，破产财团因企业破产而使原决策机关和执行机关丧失决策权和管理处分权，财产脱离原支配机构而独立存在并转归破产清算组支配，原企业社员近乎解散。（2 ）财团法人不以营利为目的；与其相比，破产财团的存在目的在于公平清偿债务以满足破产债权人的清偿要求，此时虽仍追求破产财团的价值维持甚或继续进行未了结之生产经营活动，但终究是服务于清 算这一首要目的。（3）财团法人设有法院得宣告董事行为无效的规定；与之相似，破产财团于破产程序进行中始终处于法院的监控之下，对于破产管理人的管理行为，利害关系人不服时均可诉诸法院，由法院撤销或变更破产管理人的决定。持这种观点的人还认为，从破产财团和财团法人成立和运作的内在机理来看，二者虽存在一些表征差异，但本质上无异，即均以一定的目的财产构成并以该财产之集合体充任权利义务之主体。就此而言，破产财团是否具有法人资格、是否进行法人登记，对破产财团设立目的之实现并无明显妨碍。如不专门将其登记为破产财团法人则视其为非法人团体也未尝不可，或可基于其与财团法人相近似之特征而命之为准财团法人。破产财产主体说根据其主体存在的形态的不同，还还分为以下几种子学说：[page]
1.特别财团说（Sondervermogen）
这是由德国学者黑尔威格（Hellwig）提出的，认为破产财产在破产宣告后就形成一个“特别财团”。其权利主体仍是破产人，只是依法律的特别规定，使之和法人暂时处于相同的性质而已。破产管理人是破产财产的代理人。[转引：陈建华，《破产法论文选集》，台湾五南图书出版公司出版467页]
2.法人说
由德国学者霍尔维茨（Horowitz）提出，认为破产宣告后，破产法为了清算的目的，剥夺了破产人对破产财产的管理处分权，破产财产取得法人资格，破产管理人是其法定代表。[ 同注3]
3.临时法人说
该说认为，破产宣告后，破产管理人作为破产财团的管理机构，本身就具有法人资格，由它处分破产财产，而组成破产财产的各财产就成为权利客体。[谢邦宇，《破产法通论》，467页，湖南大学出版社,1987年12月版]
4.法人人格财团说
该说认为，破产财产符合民法上所谓的无法人人格财团的特征。无法人人格财团，是指以供一定目的使用的财产为中心而营运的组织。这种组织因为缺法律上的技术要件（比如没有经过设立登记）而不能具有法人人格，但它的存在有独立性，所以应该承认其权利主体性。[ 刘春玲，“论破产清算组的法律性质”，载《中外法学》，1993年第4期]该说类似于准主体性质说。
（二）对破产财团主体说的法理分析。
作为“破产财团说”或者说是“主体说”的诸学说，仅仅是破产财产作为法律上主体的存在的具体形态有所区别，它们的基础理论都是相同的——财团法人理论。我们现在还很难说破产财产是法律上的主体，原因如下：其一，我们从破产法理论中可以看出，破产人仅仅是被剥夺了对破产财产的管理处分权，这只是所有权的一部分不是全部内容，故对破产人所有权的限制并不是对其所有权的剥夺。众所周知，破产法的核心在于对债权人公平清偿，只要剥夺破产人的管理处分权就可以达到这个目的，并不需要对它重新设立所有权人。其二，“破产财团主体说”会引起部门法之间的冲突。如果将破产财产界定为法律上的主体，那么相映的影响到破产财产管理人的法律性质就是“特殊机关”。现在流行的关于破产管理人的法律性质的学说有“代理说”和“职务说”，它们分别对应破产程序的当事人自治主义和职权官治主义。当破产人和其他利害关系人妨害破产管理人执行职务，那么依照“代理说”，行为人不构成妨害公务罪；而依照“职务说”，行为人构成妨害公务罪。但如果依照“特殊机关说”，那行为人究竟是否构成妨害公务罪则是难以确定的。而且破产财产与《民法通则》以及其他相关法律登记成立的法人相去甚远，如果把破产财产理解为权利主体，那么有可能会引起部门法之间的冲突。第三，就我国目前的立法状况来看，我们也很难承认破产财产是法律上的主体。因为该观点的成立基础——财团法人制度在我国的立法中没有具体规定，只是停留在学理分类的阶段。
三、破产财产客体说
那么既然我们肯定了破产财产还是法律上的客体，它的所有权归属如何呢？首先，破产财产不属于清算组织。因为清算组成员主要由政府财政部门、企业上级主管部门、审计、劳动、物价等部门的人员组成，他们只对破产财产进行管理，是一个临时性的组织，明显不具有所有权的收益权能，而仅有管理权和处分权，而且清算组成员由于其管理行为对破产财产享有报酬请求权，那么如果它同时也对破产财产享有所有权，那就陷入了权利主体和义务主体合一的矛盾中。其次，破产财产不属于债权人。因为破产财产在被分配之前是不可能属于债权人的，如果债权人以“所有者”的身份分割破产财产，这不仅没有必要而且也会为了追求利益最大化而损害其他债权人的利益[绳丽娜，《论破产法中破产财产的构成范围》，载自石家庄经济学院报第26卷第5期]，而在破产财产已经被现实分配给某一债权人后，那么破产财产已经不再是破产财产，因为已经不具有其当初的目的和功能，即便债权人占有了当初的“破产财产”，破产财产作为一个概念也已经不存在了。任何一项财产必定有且只有一个所有权主体，否则会产生法律关系的混乱或者成为无主财产。那么，破产财产就应该是属于破产人的，其实从我国《破产法》28条也可以推倒出来这一观点。28条第2款中规定：“破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产。”这里用了“取得”，既然在破产程序开始以后破产人还可以对新的财产取得所有权，比如说对原有财产的法定孳息取得所有权，那么他就一定对原有财产享有财产所有权，否则对孳息取得的所有权也就没有了法定的依据。
那么破产财产作为客体，它在空间上和时间上的范围又是怎样的呢？在空间上分为域内财产和域外财产，这将在后面作详细的陈述。在时间上，国际上存在两种不同的立法原则：固定主义和膨胀主义。固定主义最早是德国提出，所以也被叫做“德国法主义”，意思是破产财产的宣告范围仅仅包括破产宣告时属于破产人的财产，而破产宣告后破产人以其劳动、技术或者其他合法途径获得的财产就不计算在内。膨胀主义最早由法国提出，被叫做“法国法主义”，它的观点恰恰相反，认为无论是破产宣告时破产人所拥有的财产，还是破产程序进行中其所新获得的财产都属于破产财产。固定主义有利于保证破产程序迅速终结，对新旧债权人公平清偿，注重破产程序的效率价值，也使破产人早日解脱而可以投入到新的经济活动中。《日本破产法》第6条规定：“于破产宣告时归破产人所有的一切财产，为破产财团”，[王书江、殷建平译，《日本商法典》，中国法制出版社， 2001年6月第2版，296页]这也可能是日本一直固守固定主义的原因。而膨胀主义就以动态的观点来对待变化的事物，有利于保护债权人的利益，可以防止破产欺诈和破产人对新得财产的滥用。[page]
这两种立法原则各有利弊，是根据各国不同的情况所选择的。现在从世界各国的立法趋势来看，有从膨胀主义向固定主义转化的倾向，这也说明逐渐在从债权人本位向债务人本位和社会本位转变。这种转化的趋势其实也可以从商法的核心价值来分析。调整对象的差异可以直接界定不同部门法的调整范围，而立法价值取向的不同则会决定不同法律立法追求的最终目的。商法和民法不同，民法的核心价值是公平，而商法的核心价值是盈利和效益，这也反映了民法和商法在调整市场经济时所具有的不同作用和各自存在的独立价值。核心价值的不同表明了当有利益冲突的时候法律所做的取舍。固定主义的优点只有在自然人破产的情况下才能显示出来，对于企业为破产人的情况则谈不上固定主义，由于我国破产法针对国有企业，还没有涉及自然人破产，所以目前我国选择了膨胀主义是合适的，而且我国目前对债权人保护不利，欺诈之风盛行，采取膨胀主义可以保证债权人公平受偿，维持了经济秩序，也防止出现法律调整的空挡。当然，这并不表示在我国立法出现自然人破产后我们还要固守膨胀主义。
我国《破产法》第28条第2款规定：破产财产包括“破产企业在宣告破产后至破产程序终结前所取得的财产”。这是我国膨胀主义立法选择的体现。从我国《破产法》的第28条对破产财产的规定来看，我国采取的膨胀主义大致有以下三个含义：（一）破产财产以破产宣告为起算点；（二）破产财产以破产程序终结为停止时间；（三）破产财产不仅包括现实财产而且包括基于破产宣告前的原因而发生的将来行使请求权的财产。对此，我们首先应该明确的是什么叫做“破产程序的终结”。关于这一点《破产法》规定为：破产财产分配完毕，由清算组破产财产分配完毕，由清算组提请人民法院终结破产程序。意思就是破产财产分配没有剩余时，由清算组向人民法院申请破产程序终结，而不是破产企业还清所有的债务后才可以使破产程序终结。这里强调的是破产财产的分配完毕而不是债务是否清偿完毕。如果债务清偿完毕后还有剩余，那么剩余部分应该在业主之间按比例分配。这一条款下的破产财产主要包括：1、因破产企业的债务人的清偿和财产持有人的交还而取得的财产；2、因未履行合同得继续履行而取得的财产；3、破产企业由投资产生的收益；4、破产财产所生的孳息；5、破产企业因为《破产法》第35条规定的无效行为，被人民法院追回的破产财产并入破产财产[曹中辉，《破产财产的特征及范围》，《陕西经贸学院学报》，1999年12月第6期 ]6。清算期间继续营业的收益。人民法院或者清算组认为由必要时可以经营；7。基于其他合法原因而取得的财产。比如说因为他人的赠予，或者因为他人侵犯破产企业的专利权而获得的赔偿等。

[参考文献]：
[1] 王欣新,《破产法专题研究》，法律出版社，2002年6月出版，132页
[2] 绳丽娜，《论破产法中破产财产的构成范围》，载自石家庄经济学院报第26卷第5期
[3]汤维建，《谈破产救济》，载自《法律科学》，1994年第6期
[4]汤维建，《关于建立我国的个人破产程序制度的构想》，载自《政法论坛》，中国政法大学出版社1997年出版
[5] 王书江、殷建平译，《日本商法典》，中国法制出版社，2001年6月第2版
[6]林承日，《破产财产的构成》，《法学》1994年第7期
[7]曹中辉，《破产财产的特征及范围》，《陕西经贸学院学报》，1999年12月第6期
[8]王欣新,《破产法专题研究》，法律出版社，2002年6月出版，第142页
[9]徐庆华，《破产企业土地使用权问题探讨》，《中国法学》1994年第5期
[10]汤维建，《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社，2001年4月出版，第277页
[11]王卫国，《破产法》，人民法院出版社，2003年10月第4版，第138页
[12]覃有土，《商法学》，中国政法大学出版社，1999年12月第1版,第287页
[13]寇志新，《商法学》，法律出版社，1996年3月第1版，384页
[14] 江平主编，《商法案例评析（上）》，中国人民公安大学出版社，1997年4月第2版43页