被执行人不能履行生效法律文书确定的义务，而对第三人享有债权的，法院可依申请执行人或被执行人的申请，对该第三人强制执行。这种执行方法运用了债权人代位权原理，实为申请执行人（债权人）代位被执行人（债务人）向第三人主张权利。故学界多称之为代位执行。《民事诉讼法》并无代位执行之规定，最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第300条首次加以确立。最近最高人民法院在《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（注：1998年6月11日最高人民法院审判委员会第992次会议通过。1998年7月18日起施行。）（以下简称《规定》）对代位执行的具体程序作了进一步规定，强化了可操作性。代位执行将在执行实践中越来越多地被运用。而学界对代位执行的一些基本问题，如代位执行的性质、执行依据、第三人异议的处理等的认识存在较大分歧，折射出这一法律制度本身之不完善。故有必要作深入研究，以期对代位执行立法有所裨益。

　　一、代位执行的性质

　　代位执行究竟属于何种执行制度？对此学者们的见解各异，主要有三种观点：（1）继续执行说，认为代位执行是我国民事诉讼法规定的“继续执行制度”的体现。谓“继续执行制度”，是指《民事诉讼法》第223条规定的，“人民法院采取本法第221条、第222条、第223条规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”持此种观点的人认为，第223条所称之：“被执行人其他财产”应当包括被执行人对第三人享有的到期债权。所以，代位执行是“继续执行制度”的表现之一。（注：王永建：《试论对被执行人债权执行程序》《法学与实践》1993年第2期、傅明亮《代位执行若干问题探析》《法学》1997年第9期。）（2）协助执行说，认为第三人与申请执行人本无债权债务关系，是“由于法院的协助执行通知，才使第三人与申请执行人之间建立了联系”，“第三人向申请执行人履行债务，不是基于被执行人的委托代为履行，而是协助人民法院执行工作的一种行为。”（注：王伟良：《谈执行被执行人到期债权的条件及具体操作》《法学》1996年第9期。）（3）债权保全执行制度说。认为“申请执行人提出代位执行申请的目的在于对第三人的财产获得执行名义人而实现自己的债权。”其本质是债权保全权能在执行中的体现。（注：谢春和、黄胜春：《代位执行制度的理论与实践》《现代法学》1995年第6期。）

　　我不能认同上述任何一种观点。首先，代位执行并非“继续执行制度”的体现。《民事诉讼法》第233条规定的“继续履行”与其说是一项制度，不如说是对执行工作及被执行人履行义务的要求。按诉讼法规定，执行工作应当连续进行，直至完成生效法律文书的内容。这是生效法律文书执行力的体现。其间除非出现《民事诉讼法》第137条规定的情形之一，不得终结执行。一般执行程序不同于破产还债程序。破产还债程序以破产人之破产财产清偿破产债权。破产财产全部分配完毕，破产还债程序即告终结，未获清偿的债权不再清偿。但一般执行程序之被执行人应按执行名义的内容履行义务，直至完全清偿，不因一时不能清偿而免除义务。人民法院在采取《民事诉讼法》第221条、第222条及第223条规定的措施后，被执行人仍不能清偿债务的，不属于第137条规定的终结执行的法定事由，被执行人必须继续履行。民事诉讼法规定，申请执行人一旦发现被执行人有其他可供执行的财产，有权随时请求法院执行，其目的在于发动申请执行人的主动性，配合法院完成执行任务。然该项规定本身并不包含代位执行的内容。代位执行是一种执行方法。将执行要求等同于执行方法是不符合逻辑的。

　　持“继续执行说”的人认为，民事诉讼法所称“被执行人其他财产”包括被执行人对第三人的到期债权，这样的解释没有法律依据。财产，是财产权利的标的。《民法通则》规定的财产权利包括：财产所有权与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权。可见，财产是财产所有权的标的。除法律有特别规定外，财产是指民事主体享有所有权的有体物，不包括无形财产和权利。（注：佟桑主编：《中国民法》法律出版社1990年版第230页。）就《民事诉讼法》第221条、第222条及第223条规定的执行措施看，所谓“被执行人的财产”仅指存款、收入及其他可供查封、扣押、变卖、拍卖的动产、不动产。与民法规定的“财产”的内涵一致。第233条在内容上承接上述三条，该条所称“被执行人其他财产”当还超过上述财产范围。况且，《民事诉讼法》并未设立对无形财产及权利的执行措施。将“被执行人的其他财产”扩大解释为包括被执行人债权在内的“财产权利”是不妥当的。

　　其次，代位执行亦非协助执行制度。协助执行是指人民法院和执行当事人以外的单位或个人，依照法院通知，协助法院执行人员完成执行任务的制度。协助执行通常发生在执行标的物由该单位或个人占有、使用、保管等情形，表现为协助法院扣留、提取储户存款、扣留、提取本单位职工的工资收入、交出保管的执行标的物等等。协助执行是法律对有关单位和个人规定的义务，与生效法律文书对被执行人确定的义务有本质上的区别。协助执行人协助法院进行执行工作是履行法定义务，而非履行生效法律文书确定的义务。协助执行的这种性质决定了它与代位执行的两大显著区别：（1）协助执行人并非执行当事人、而代位执行中的第三人在接受强制执行时，已处于被执行人地位。第三人在执行中所享有的权利和所承担的义务均与协助执行不同。（2）协助执行的结果是协助法院执行被执行人的财产，并不是对协助执行人的财产强制执行。而代位执行的结果是对第三人的财产强制执行。因此，代位执行不属协助执行制度。

　　债权保全执行说的理论基础在于债权保全理论。代位执行确以债权保全权能之一-债权人代位权为特征。但代位权并非代位执行的性质，而是申请执行人代位执行的条件。债权保全本身并不是代位执行所追求的目的。债权保全的功能在于排除债务人不当行使权利或怠于行使权利给债权实现造成的障碍，保证债权将来得以实现。债权人代位权虽表现为债权人直接向第三人主张权利，但结果是实现债务人对第三人的债权，而非实现债权人的债权。第三人须向被代位人（债务人）为清偿，而不是直接向债权人为清偿。代位执行是在对被执行人采取强制措施后，仍不能满足申请执行人的权利时所采用的执行方法，其目的就在于满足申请执行人的权利，而不仅限于排除权利实现之障碍。当然，代位执行须以申请执行人对被执行人有代位权为前提。故代位权成为发动代位执行的条件。“债权保全执行说”的缺憾在于没有抓住代位执行的本质特征。

　　学界对代位执行性质认识上形成误区，与我国民事执行法不完善、不详尽有关。我国民事诉讼法虽然针对不同执行客体设立了各种执行措施，如对存款设查询、冻结、划拨等方法；对其他动产或不动产设扣押、查封、变卖、拍卖等方法，但因条文简约，难免有疏漏。最明显的是遗漏了对被执行人债权和其他财产权利的执行措施及执行程序。纵观民事执行法较为完善的国家和地区，无论制定单行强制执行法的日本及我国台湾，还是诉讼法、执行法合一的德国，其民事执行法的主要内容包括两个部分：一是总则，规定执行程序的基本原则和主要制度。二是执行措施，针对执行客体分别设各种执行措施及其程序。分为：（1）对动产的执行。（2）对不动产的执行。（3）对债权及其他财产权利的执行。（4）对被执行人行为的执行。（5）财产保全的执行等。其中：“对债权及其他权利的执行”部分规定了代位执行方法。由此可见，代位执行并非一种普遍适用于各种执行程序的一般执行制度，而是专门适用于对被执行人债权及其他财产权利执行的执行方法。

　　正确认识代位执行的性质，对代位执行立法有重要意义。不仅有助于代位执行法律制度的正确构建，至少在立法体例上可以确定，代位执行应规定在执行措施部分，而不是同协助执行等执行制度一样规定在总则之中。

　　二、代位执行的特点

　　作为对被执行人债权的执行方法，代位执行具有特殊性，具体表现在执行客体、执行法律关系及执行程序三个方面。

　　1.执行客体的特殊性。通常情况下，强制执行的客体是被执行人的财产或行为。财产包括金钱、收入及其他动产、不动产。行为即被执行人依生效法律文书应当为或不为的行为。如交付动产或不动产、办理登记、停止违章搭建等等。而代位执行的客体不是有体物、亦不是行为、而是被执行人对第三人享有的债权。如甲申请对乙强制执行，执行标的为80万元贷款之清偿，而乙既无现金、又无其他动产、不动产可供执行。但乙对丙享有货款债权100万元。代位执行就是甲申请执行乙对丙的债权，就乙的100万元债权获得清偿。

　　2.执行法律关系的特殊性。一般情况下，审判程序中的诉讼法律关系主体与执行程序中的执行法律关系主体有承接性和连续性，诉讼当事人即为执行当事人。然而在代位执行中，出现原诉讼当事人以外的，新的执行法律关系主体，即第三人。第三人参加到执行程序中来，履行债务，或其财产、行为被强制执行，处于被执行人地位。尽管在一般执行程序中也会出现执行当事人的变更与追加，但与代位执行中第三人参加执行法律关系是不同的。执行当事人的变更如作为被执行人的公民死亡，其遗产由继承人继承的，人民法院可以裁定变更该继承人为被执行人。（注：最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题意见，第274条。）执行当事人的追加如第三人为被执行人提供执行担保的，被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可追加担保人为被执行人，裁定执行担保人的财产。（注：最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题意见，第270条。）变更执行当事人是以新的当事人承担原当事人的权利义务。原当事人不复存在，不再是执行法律关系主体。追加当事人是被追加的当事人与原当事人共同履行义务。但代位执行第三人参加执行程序既不是执行当事人的变更-被执行人依然存在，仍是执行法律关系主体；也不是执行当事人的追加-第三人并非与被执行人共同履行义务，而是单独就自己所负债务为清偿。这是由申请执行人、被执行人、第三人之间实体法律关系所决定的。第三人是被执行人的债务人；被执行人是申请执行人的债务人。第三人本与申请执行人没有直接的权利义务关系：既不是与被执行人一起承担连带责任，也不是被执行人的担保人，更不是被执行人的继承人。使得第三人参加执行法律关系的不是执行当事人变更或追加的结果，而是申请执行人行使代位权的结果。

　　由于第三人的参加，代位执行法律关系出现变化。原执行程序中，本只存在申请执行人、被执行人分别与法院形成的执行法律关系。第三人参加后，形成法院与第三人之间新的执行法律关系。而执行当事人的变更与追加只是执行主体的“新老更替”或人数的增加，不形成新的执行法律关系。以图示区别代位执行法律关系（图a）和执行当事人变更与追加后的执行法律关系（图b）如下：

　　附图{图}

　　代位执行第三人与被变更、被追加的当事人的法律地位和在执行过程中的权利、义务均有不同。例如代位执行第三人有异议权，只有在第三人不提出异议的情况下，才能对其强制执行。被变更、被追加的执行当事人无此权利。代位执行第三人在执行法律关系中相当于被执行人地位。被变更的执行当事人承担原执行当事人的权利、义务，与原执行当事人的法律地位一致。被追加的执行当事人成为共同执行当事人、与被执行人或申请执行人共同承担权利与义务。

　　3.执行程序的特殊性。首先，代位执行程序包含一个财产保全程序：为防止被执行人逃避履行义务，须禁止第三人向被执行人为清偿，禁止被执行人受领第三人的清偿。其次，代位执行程序有第三人抗辩程序的设计。第三，第三人须直接向申请执行人为清偿，或对第三人强制执行的结果应由申请执行人受领。这是代位执行与一般情况下债权人行使代位权，其结果由债务人受领不同之处。

　　三、对第三人迳行执行的执行依据

　　执行必须以生效法律文书为依据，强制执行的一切工作都必须有合法根据，这是民事执行法基本原则的要求。申请执行人所申请进行的执行程序，其执行相对人以被执行人及既判力所及之第三人为限。一般之第三人对于该项执行并无直接受领的义务。在代位执行中，被执行人尚未取得对第三人的强制执行名义，申请执行人据以申请执行的生效法律文书只对被执行人有效，那么对第三人迳行执行的执行依据是什么？有人认为是人民法院向第三人发出的履行到期债权的通知（以下简称履行通知）。（注：同注[4]谢春和文。）多数人认为应该由法院执行组织制作执行裁定书（以下简称执行裁定）送达第三人作为执行依据。（注：李霞：《代位执行的适用条件及其立法完善》《法学杂志》1997年第5期，赵钢、占善刚：《代位执行中的几个基本问题》《政治与法律》1998年第1期，傅明亮：《代位执行若干问题探析》《法学》1997年第9期学。）我以为均不妥适。主要理由有三：第一，无论履行通知还是执行裁定，均不属于法律规定的可作为执行依据的法律文书。根据我国民事诉讼法和有关法律，可作为执行依据的法律文书包括以下几种：（1）民事判决书、调解书；（2）具有财产执行内容的刑事判决书、裁定书；（3）支付令；（4）财产保全、先予执行裁定书；（5）仲裁裁决书和调解书；（6）公证债权文书；（7）承认和同意协助执行外国法院判决、裁定及外国仲裁机构的仲裁裁决的裁决书。尽管从发展趋势上看，作为执行依据的法律文书将会进一步增加，但必须有法律明文规定为前提。第二，履行通知和执行裁定的作用在于通知执行当事人，确定执行措施，保证执行工作顺利进行等等，是辅助性法律文书，本身并无执行力。第三，《民事诉讼法》第220条规定：“执行员接到申请执行书或移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。”并规定在决定采取强制措施时，应制作裁定。可见，在执行程序中向被执行人发出执行（履行）通知及制作执行裁定，是所有执行程序必须的过程，并非代位执行独有。《规定》第61条、第65条所规定的履行通知和执行裁定虽然在内容上有特殊之处，但性质未变并未特别规定赋予这两种法律文书以强制执行力。因此，把履行通知和执行裁定作为对第三人的执行依据于法无据，超越了这两种法律文书的功能。

　　台湾强制执行法于1975年修订时增设代位执行制度。在此之前，台湾最高法院（1933年第1167号）判例认为，申请执行人仍须通过代位诉讼或收取诉讼（注：收取诉讼：申请执行人以执行被执行人对第三人之权利为诉讼标的提起的诉讼，旨在获得向第三人收取债权的名义。德国民事诉讼法对此有规定。）对第三人取得执行名义，始得申请法院对第三人强制执行。后立法者鉴于第三人之不声明异议，多系承认被执行人债权存在。为免除申请执行人另行起诉之烦累及助长该第三人轻视执行命令之心理弊端，乃增加对第三人迳行执行之规定（台湾强制执行法第1107条第2项）。（注：参见陈荣宗：《强制执行法》（台）三民书局1993年版，第564页。）对此台湾理论界褒贬不一。有人认为对第三人迳行执行可增进执行效果，避免讼累，并可对遵行命令之第三人显示执行功能、此项规定并无不妥。（注：参见林shēng＠①格：《强制执行法理论与实务》第511页。）多数人持怀疑和批评态度。批评的焦点集中于：对第三人迳行执行所依据的执行名义不明。认为被执行人对第三人之有无债权存在，或债权额范围如何等客观事实未经法院审判程序加以判断，即依执行机关命令而成为确定权利状态，在学理上难于想象。“盖未分清执行机关之执行权与审判机关之审判权也。”（注：同注[11]陈荣宗书，第564页。）为解决这一难题，陈荣宗先生设想了一个改进代位执行程序的办法：改由民事审判庭核发变价命令（即执行令）。具体操作过程是：在申请执行人提出代位执行申请后，执行庭即发扣押命令，禁止第三人向被执行人为清偿。申请执行人凭扣押命令向民事审判庭申请核发执行令。第三人于收到执行令之日起指定期限内不声明异议的，该执行令发生与确定判决同等之效力，作为向第三人强制执行之执行依据。申请执行人应向有管辖权的法院申请执行令。由于原执行法院不一定是有管辖权的法院，故对第三人强制执行宜与原执程序分开、另案办理。（注：同注[11]陈荣宗书，第565页。）应该承认，这一设想颇有道理：既可弥补对第三人迳行执行缺乏执行名义之缺憾，又可避免执行机关越权审理实体问题之悖论。我以为，这种设想大概受督促程序之启发，其实是在执行程序之外附加一个督促程序。与督促程序相比可以发现：执行令与支付令出如出一辙、核发命令的程序分毫不爽、第三人异议成了债务人异议。然而这一过程并不能克服程序繁琐之弊病：（1）增加执行程序。申请执行人不仅要向执行组织提出申请，而且要向审判组织提出申请。而对申请执行人的申请、民事审判庭亦不作实体审查即发执行令，一方面被执行人与第三人之间债权债务关系仍不能获审判程序之认定，另一方面又陷入审判庭越权核发执行命令之悖论。（2）增加第三人抗辩机会。第三人不仅可以对扣押命令提出异议，还可以对执行令提出异议。即便怠于行使对扣押命令之异议权，仍可通过对执行令提出异议而取得同样效果。对申请执行人而言有失公平。（3）对第三人执行程序另案办理，不仅增加法院执行机构工作负担，而且还要解决如何与原执行程序衔接等问题。基于这些原因，我认为这种设想可操作性不强，不符合执行工作的实际。

　　依余管见，对第三人迳行执行无需另外取得执行名义。对第三人强制执行的执行依据正是申请执行人据以对被执行人申请强制执行的生效法律文书。乍一看这个命题是荒谬无稽的-对被执行人的执行名义是确定申请执行人与被执行人之间权利义务关系的生效法律文书。（为论述方便，在此专指生效判决。）根据判决效力相对性原则，判决的效力仅及于当事人，及判决承担权利义务的第三人。法律原则上不允许任何人都受自己并不参与的诉讼结果的拘束。当事人不得以对自己生效的确定判决向任何其他第三人主张判决效力、不得以对自己的确定判决为执行名义，向法院申请对第三人强制执行。

　　但是，判决的相对性并不意味着判决不产生任何对外效力。在特殊情况下，法律为保证判决的确定统一性，保障判决所确认的权利得到实现，承认判决的对外效力，即对当事人以外的特定第三人生效。理论上称之为判决效力的扩张。判决的效力包括三个方面的内容：（1）既判力。指对确定判决所认定的事实及实体法律关系，当事人不得声明不服，或另行起诉。（2）约束力。指确定判决对当事人产生实体法上的效果。当事人应遵照确定判决的内容实现权利，履行义务。（3）执行力。指一方当事人不履行判决确定的义务时，另一方当事人有权申请强制执行。判决效力的扩张可以表现为既判力的扩张和执行力的扩张两种情况。既判力的扩张是指生效判决所确认的事实和实体法律关系，当事人以外的特定第三人不得声明不服，或另行起诉。执行力的扩张是指当事人得以生效判决为依据申请对特定第三人强制执行。其结果是承认将关于对某人或对某人的债权的确定判决转用于对他人或他人的债权强制执行。判决效力扩张的典型例子是：当事人死亡、继承人继承其遗产的，也承担判决确定的权利义务。判决效力扩张及于该继承人。

　　判决效力的扩张以律有明文规定为前提。日本分别在民事诉讼法和强制执行法中规定了既判力的扩张和执行力的扩张。《日本民事诉讼法》第201条规定：“确定判决对当事人、言词辩论终结后之承继人或为当事人或其承继人之利益而占有请求标的物者，有其效力。”《日本强制执行法》第23条规定：“根据公证债权文书以外的执行名义进行强制执行，可对执行名义所表示之当事人，执行名义所表示之当事人为他人作当事人者其本人及在执行名义成立后本条前两项所规定的人之承继人或为他们进行。”台湾《民事诉讼法》第401条对既判力的扩张也有规定：“确定判决除当事人外，对于诉讼系属后为当事人之继受人者，及为当事人或其继受人占有请求之标的物者，亦有效力。对于为他人而为原告或被告者之确定判决，对于该他人亦有效力。”我国民事诉讼法没有明文规定判决效力的扩张性。但《民事诉讼法》第55条规定的，“人数不确定的代表人诉讼”判决对参加登记的全体权利人发生效力，体现了既判力扩张性。第212条规定的对执行担保人的执行，及第213条规定的对被执行人的权利义务承受人的执行，体现了执行力的扩张。最高人民法院司法解释更有进一步的规定。（注：最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见，第270条～第274条。）

　　既判力的扩张往往导致执行力的扩张。但执行力的扩张不以既判力扩张为前提，有时没有既判力的扩张而有执行力扩张的情形，如追加连带债务人为被执行人，或追加执行担保人为执行人等等，代位执行也是其中一例。申请执行人得以对执行人的执行名义申请对第三人强制执行的原因，就在于该执行名义的执行力在一定条件下扩张及于第三人。

　　代位执行之执行名义的执行力扩张的理论基础源于债权人代位权理论。代位权是债权固有的保全权能之一。在一定条件下，债权人可以取代债务人，直接向债务人的债务人（即第三人）主张权利。生效判决等执行依据是确定当事人债权债务关系的法律文书（有的国家法律也称之为债务名义。）执行依据的效力是以债权效力为基础的，这不仅表现在效力的内容上，也表现为效力的范围上。当债权发生对外效力时，执行依据的效力也发生对外效力。债权对外效力所及之第三人，也就是执行依据执行力扩张所及之第三人。简单地说，因申请执行人行使代位权，使执行名义的执行力扩张至第三人，申请执行人得据以申请对第三人强制执行。

　　四、第三人异议及处理

　　程序保障原则要求，任何人在经司法程序确认承担法律义务之前，都应获得充分、有效的抗辩机会，否则这种确认缺乏正当性。在保障有关第三人的利益与维护判决确定统一性的必要性之间作均衡考虑之后，才能认可判决效力之扩张性。即便如此，还必须尽量采取有产手段确保受判决效力扩张者的合法权益，给予受扩张者以作为法律关系主体的有尊严的地位。避免他受不当扩张之侵害。基于这样的理念，在决定对代位执行第三人采取强制措施之前，须赋予第三人抗辩的权利和时间。故第三人异议制度成为代位执行制度不可或缺的内容。

　　《规定》第65条：“第三人在收到履行通知后十五日内有权提出异议。”第三人抗辩权表现为绝对异议权：只要第三人在指定期限内提出异议，即发生排除强制执行的效力，履行通知自然失效，代位执行程序终结。人民法院对第三人异议不得作实体审查。（注：最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63条。）绝对异议权对保护第三人合法权益具有重要意义。然而，如果第三人滥用异议权，作不实异议，于申请执行人权利的实现极为不利。第三人异议的内容不外三个方面：债权债务关系不存在，债权数额有出入，债权尚未到期等。申请执行人对第三人异议内容有疑异的，只能通过审判程序，由人民法院审查认定。如果被执行人怠于对第三人起诉怎么办？现行民事诉讼法没有规定解决途径，申请执行人面临权利实现不能的困境。

　　有人提出由人民法院依职权直接将案件转入普通程序进行审理。（注：同注[9]赵钢、占善刚文。）但这不仅于实际操作中有困难，而且在理论上存在难以自圆其说之处：（1）第三人本非执行程序当事人，须符合法定条件，才能承认执行力扩张及于该第三人。非经诉讼程序而受执行，第三人已处于不利地位，故《意见》和《规定》都规定，人民法院只能依申请开始对第三人的执行。如果对第三人的诉讼可由法院依职权发动，对第三人显失公平。（2）对第三人的诉讼性质上仍是民事诉讼。民事诉讼素以当事人自愿为原则，起诉属当事人处分权事项。法院依职权发动诉讼于法无据，且侵犯了申请执行人的诉讼权利。（3）如果可以由法院依职权发动对第三人的诉讼，那么应以谁为原告？若以被执行人为原告，审判结果只对被执行人和第三人有效，与申请执行人无涉。申请执行人仍无法获得对第三人的执行名义。若以申请执行人为原告，因其与诉讼标的无利害关系，不符合诉讼法规定的原告条件，第三人得为妨诉抗辩，成为难以逾越的诉讼障碍。

　　也有人提出，设立代位诉讼作为代位执行程序的“后续补救程序”，专门适用于第三人异议之处理。（注：同注[4]谢春和文。）我以为，代位诉讼的确为一条行之有效的解决办法。不过，代位诉讼与原执行程序当为相互独立的两个程序：一则代位诉讼适用的是普通程序，不可能成为执行程序的“后续”程序。二则申请执行人提起代位诉讼属于权利范围，是否起诉由他自己决定，不宜作为代位执行的必然结果。

　　所谓申请执行人代位诉讼，即申请执行人以自己的名义，取代被执行人向第三人主张权利而提起的诉讼。代位诉讼是直接诉讼的对称。（被执行人自己对第三人提起的诉讼即为直接诉讼）。与直接诉讼相比，代位诉讼有以下特征：

　　1.原告是取得代位权的申请执行人。申请执行人须以自己的名义起诉，实为取代被执行人，行使被执行人的权利。

　　2.以第三人为被告。该第三人须为对被执行人负有到期债务的人。申请执行人提起代位诉讼的目的是向第三人主张权利。

　　3.原告请求法院加以确认和保护的是被代位人的权益。尽管申请执行人提起代位诉讼的最终目的是实现自身权利，但在诉讼请求中不包含任何自己的实体权利内容。

　　4.代位诉讼产生的实体法效果应归属被代位人，因为代位诉讼解决的是被代位人的实体权利问题。被告应向被代位人为给付，而不是直接向原告清偿。由于申请执行人代位诉讼具有特殊性-申请执行人行使代位的最终目的在于实现生效法律文书确定的权利。为防止被执行人转移财产、逃避履行义务，可以规定：法院得依申请作出裁定，令第三人直接向原告（申请执行人）为给付。申请执行人可以依据代位诉讼的生效判决和裁定申请对第三人强制执行。

　　申请执行人提起代位诉讼，即取得直接诉讼的效果。被执行人不得另行起诉，但可视情况决定是否参加诉讼。代位诉讼的确定判决不仅对当事人有效，对未参加诉讼的被执行人也有效。（注：这是代位诉讼判决效力扩张的结果。）被执行人享有上诉权。为确保被执行人上诉权的行使，应当规定申请执行人起诉后有义务向被执行人为诉讼告知。

　　代位诉讼也须以法律有明文前提，况且代位诉讼的特殊性及相关问题，如被代位人的诉讼地位，判决效力范围等等，均需法律的确定与规范。据悉，我国的立法机关正在进行债权保全立法，对适用《民法通则》司法解释的修改意见稿中已增加了债权保全制度。（注：杨立新：《民法判解研究与适用》中国检察出版社，1994年版，第61页。）可以预见，代位权立法将很快出台，民事诉讼法也应当适时增加代位诉讼立法，为代位权的行使提供司法程序上的保障。

　　吴英姿