基于债权人代位权的代位执行，在理论上一直受到争议，在司法实践中也存在着诸多问题。从理论上对代位执行进行科学的论证分析，并坚持理论与实践相结合，设计一套完整而科学的代位执行程序，提高代位执行的效率，是民事执行理论研究的重要内容，也是司法实践的迫切需要。

代位执行的含义及理论基础

负有偿还被执行人到期债务的案外第三人，经申请执行人或被执行人申请，人民法院可决定，由该案外第三人直接向申请执行人履行被执行人所负生效法律文书所确定的债务，承担被执行人法律义务，这种执行方法运用了债权人代位权原理，实为申请执行人（债权人）代位被执行人（债务人）向第三人主张权利，故学界多称之这“代位执行”。这种执行法律制度的确立，对于缓解目前法院执行难有重要意义，首先是代位执行可以扩大被执行人履行义务的财产范围，更快地实现申请人依据法律文书应得的利益，既保护了申请执行人的权利，也保护了被执行人合法权益；其次，可以减少债权实现的环节，避免讼累，达到简便快捷，节省时间，节约人力、物力的目的；再次是有利于迅速解开债务锁链，促进社会主义市场经济的正常流通。

代位执行的理论基础是民法的债权人代位权制度，债权人代位权，是指债权人依法享有的为保全其债权、当债务人怠于行使其权利而使债权人权利的实现受到侵害时，债权人以自己的名义代位行使属于债务人权利的实体权利。《法国民法典》第1166条规定：“债权人得行使其债务人的一切权利和诉讼，但权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”《日本民法典》第 432条规定“债权人为保护自己的债权，可以行使属于债务人的权利。”在我国的台湾《民法》第242条规定“债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己的名义行使其权利。但专属于债务人本身者，不在此限。”其第243条规定“前条债权人之权利，非于债务人负迟延责任时，不得行使。但专为保存债务人权利之行为，不在此限。”我国《民法通则》中虽没有对债权人的代位权作明确规定，但1999年3月25日九届全国人民代表大会通过的《中华人民共和国合同法》第73条对代位权制度予以了确认；另外，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《意见》第 300条以及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）61条至69条司法解释中确认了在执行程序中对代位权制度予以适用。

代位执行的法律特征

继续执行性。我国《民事诉讼法》第二百三十三条规定：“人民法院采取本法第二百二十一条、二百二十二条、二百二十三条规定的执行措施后，被执行人仍不能履行债务的，应当继续履行义务。债权人发现债务人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”《意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债仅的，人民法院可以依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”这里的其他财产可以是被执行人隐匿起来的财产，也可以是执行以后依法取得的财产，还可以是对第三人享有的到期债权，因为债权实质是一种直接管领的财务，是以债权形式存在的财产。从履行的角度来说，被执行人必须首先用现有的财产履行债务，当现有的财产履行不能时，并不能因此免责，仍应以其他财产，当然，包括债权形式存在的财产继续履行。

合并执行性。申请执行人与被执行人的债权债务关系，被执行人与第三人的债权债务关系是两个各自独立的法律关系。申请执行人对被执行人的债权是已经实体审理并上升法律意志的债权，依法进入执行程序，具有拘束力，执行力、确定力，而被执行人对第三人的债权则是未经实体审理和确认的自然权力，不具有确定力，执行力。被执行人不能以该债权对抗其所负申请执行人的债务，但可以向人民法院提出申请，法院依申请向第三人发出履行通知。如果第三人依法定程序提出异议，表明被执行人第三人的债权存在异议，双方对该债权债务享有诉权，那么就需要通过审判进行确认，不能产生代位执行的法律后果。如果第三人在法律规定的期间内不能提出异议，或者提出的异议属于无效异议，则人民法院据此裁定第三人直接向申请执行人履行，产生代位执行的法律后果。由此可见，代位执行实际上是省略了被执行人对第三人债权的实体审理，并通过一定的法律程序将三者之间俩个原本无关的债权债务合并在一起执行。

标的的特殊性。通常情况下，民事执行的执行标的是债务人的财产或行为，只要债务人交出执行的财产或者作为、不作为某种行为，执行目的就能达到，执行程序即可完结。而代位执行中，执行标的是债务人对第三人的债权，只有第三人对债权人清偿债务，执行目的才能完成，执行程序才能完结。

代位执行的执行依据

执行必须以生效法律文书为依据，强制执行的一切工作都必须有合法依据，这是民事执行法的基本原则之一。代位执行是对第三人财产或行为的强制执行，而被执行人并未取得对该第三人的执行名义，申请执行人据以申请执行的执行名义只对被执行人有效，那人民法院对第三人迳行执行所依据的执行名义是什么？是不是人民法院向第三人发出的履行到期债务的通知（以下简称发履行通知）或法院执行组织制作执行裁定书送达第三人作为执行依据，显然不是。

首先，无论履行通知还是执行裁定，均不属于法律规定的可以作为执行依据的法律文书，任何一种法律文书要成为执行依据都必须有法律明文规定为前提。根据我国《民事诉讼法》和其他有关法律的规定，目前可作为执行依据的法律文书有：（1）民事判决书、调解书；（2）具有财产执行内容的刑事判决书、裁定书；（3）支付令；（4）财产保全、先予执行裁定书；（5）仲裁裁定书、仲裁机构调解书；（6）公证债权文书；（7）承认和同意协助执行外国法院判决、裁定及外国仲裁机构的仲裁裁决的裁定书；其次，履行通知和执行裁定的作用在于通知当事人、明确执行措施，保证执行工作顺利进行等等，属于辅助性法律文书，本身并无执行力。《规定》第61条所规定的履行通知虽具有财产（债权）保全性质（禁止第三人向被执行人清偿），但这与财产保全执行不同，不包括对第三人财产实施查封、扣押等措施。1998年4月24日最高人民法院《关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复》（法释[1998]10号）也明确规定不能对此类第三人财产采取保全措施。第三，在每个执行程序中，执行组织都要向当事人发出履行通知和执行裁定。《民事诉讼法》第二百二十条规定：“执行员接到申请执行书或移交执行书，应当向被执行人发出执行通知书，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。”规定在决定采取强制执行措施时，应制作裁定送达当事人。可见，向当事人发出履行通知和执行裁定是所有执行程序必经的过程，并非代位执行独有。因此，把履行通知和执行裁定作为对第三人的执行依据于法无据，超越了这两种法律文书的功能。

对第三人进行执行是否需要另外取得执行名义？也不必要。虽然根据判决效力相对性原则，判决的效力仅及于当事人，法律原则上不允许任何人受自身并不参与的诉讼结果的约束，但判决的相对性并不意味着判决不产生任何对外效力，在特殊情况下，法律为保证判决的确定统一性，保障判决所确定的权利得到实现，承认判决的对外效力，即给付判决的执行力扩及于特定第三人，理论上称之为判决效力的扩张性。我国《民事诉讼法》没有明文规定判决效力的扩张性，但《民事诉讼法》和最高人民法院的司法解释中部分条文体现了判决效力的扩张性，根据这些规定，判决效力可以扩张及于下列人：（1）权利义务继承人。（2）代表人诉讼中参加登记的全体权利人。（3）连带责任人；（4）对被执行人承担义务的人，其中被执行人不能履行义务而对第三人享有到期债权的，法院可裁定执行第三人的财产，即代位执行。

因此，申请执行人据以对第三人申请强制执行的依据正是他据以申请对被执行人强制执行的生效法律文书。

代位执行的适用条件

最高人民法院《意见》第300条以及最高人民法院《规定》第61条至69条是司法解释机关对代位执行制度所作的原则规定，从规定的内容可知，代位执行必须具备四个条件：

首先，申请执行人对被执行人的债权必须得到生效法律文书的确认。执行的依据是生效的法律文书。因此，研究对被执行人债权的执行，首先应使这项债权得到生效法律文书的确认，才能取得依据。只有申请执行人对被执行人享有债权，申请执行人才能对第三人行使代位权，这是代位执行的前提，而申请执行人对被执行人所享有的债权，必须以经过生效法律文书的确认。只有合法有效的债权，才能得到法律的保护。

其次，必须有被执行人不能清偿债务的事实存在。被执行人不能清偿债务的事实，应当是发生在执行期间，不能清偿债务包括不能清偿和清偿不能。不能清偿指因客观因素，暂时无偿付能力或只有部分偿付能力；清偿不能是指隐匿财产和规避履行，当然也包括当事人死亡或外逃下落不明等情况。这两种情况都可能导致申请执行人的债权不能实现，应认定为被执行人不能清偿债务，申请执行人可以申请代位执行。需要注意的是评价被执行人能否清偿债务应排除最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号）中第五条规定的八种不得查封、扣押、冻结的财产，而只能以此外的财产及资金为限。

再次，必须是被执行人对案外第三人享有到期的债权。这里所指的债权，必须是已经到期的债权，即使存在着债权债务关系，如果约定的清偿期未满，被执行人无履行请求权，申请执行人也自然无从代位行使。在执行过程中，还应注意三点，一是被执行人与案外第三人之间的债权债务关系，应当是合法的债权债务关系，违法所得、犯罪所得而产生的 “债权债务”关系，不能作为“债权债务”关系予以保护；二是被执行人对案外第三人拥有的权利，必须是金钱、有价证券等可执行的债权，物权和人身权不能成为代位执行标的；三是这种债权必须已达到约定的履行期限，只有口头约定或没有明确约定期限的，可以视为到期债权。《规定》第66条还明确：被执行人收到履行通知后，与案外第三人恶意串通，放弃债权或延缓履行期限的行为无效，人民法院仍可在第三人无异议或又不履行的情况下予以强制执行。这时的异议如果仅仅是对履行期限所提出的，也应认为其异议是无效的。

第四，必须是案外第三人对债务没有异议或异议被驳回却又在通知指定的期限内不履行。规定第62条至65条均是对执行异议作出的规范。第62条规定，第三人履行通知的异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章。第63条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。第64条规定，第三人提出自己无能力履行或与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。第三人对债务部分承认，部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。

代位执行的具体程序

申请执行人或被执行人提出申请。《规定》第61条第一款规定：“……人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知……”法律规定当事人有权处分自己的民事权利。申请执行人，被执行人享有是否申请代位执行的权利，只有申请执行人，被执行人提出申请的，人民法院才能依职权作出是否适用代位执行的决定，而不能不尊重其权利擅自决定。当然人民法院在发现有可以代位执行的现象时，可以向申请执行人提供并加以指导具体操作。法律没有对申请形式提出要求，但代位执行涉及诸方面具体问题，应以书面形式申请为宜。可以由申请执行人或被执行人向正在执行该案的人民法院书面提出请求，并写明第三人的姓名、名称、性别、年龄、地址、住所等基本情况，执行依据文号，已执行情况，被执行人不能履行或履行不能的事实、原因、财产状况及要求第三人提供有关借据、欠条、生效的法律文书等证明其享有债权即可。书写确有困难提出口头申请时，应当由书记员将申请内容记录在卷。

人民法院收到申请后，应制定履行通知书，并送达第三人。根据《规定》第61条，履行通知应当包括以下四项内容：第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；第三人应当在收到履行通知书后的15日内向申请执行人履行债务；第三人对履行到期债务有异议的，应当在收到通知后的15日内向执行法院提出，第三人违背上述义务的法律后果；根据法律文书的性质和执行实践的要求，通知书还应包括以下一些内容：申请执行人、被执行人和第三人的基本情况；申请执行人或被执行人代位执行的请求事项和理由，包括申请执行人和被执行人之间的债权债务履行情况及申请执行人，被执行人陈述的被执行人与第三人之间的债权债务关系，实践中可以使用据以执行的法律文书和第三人对被执行人所负债务的证据文本的复印件。

强制执行。对于当事人提出无效异议或没有在法定异议时间内提出异议而又不履行债务的，执行法院可依照《规定》第65条，裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。执行中可以适用民事诉讼法、《意见》和《规定》所规定的强制措施。

代位执行程序的终结。现行法律并没有对代位执行程序的终结作出规定，因此应参照民诉法第235条对一般执行关系终结的规定，并结合代位执行的特殊性，在下列情形发生时，人民法院应裁定代位执行程序终结：①申请人撤回代位执行申请；②第三人确无可供执行财产；③被执行人恢复履行能力；④据以执行的执行依据被撤销；⑤被执行人提供了担保并经申请执行人同意。

另外，《规定》第67条还要求第三人在人民法院要求其履行到期债务时，不得向被执行人履行。由于第三人向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，第三人除在其向被执行人履行的财产范围内承担连带清偿责任外，法院还可以追究其妨碍执行的责任。

代位执行的几个具体问题

由于《意见》规定得不够具体，明确，《规定》对不少问题作了许多必要的补充，但有些具体问题尚待研究和统一：

异议期与履行期分开问题。现行的异议期与履行期间不臻合理、科学。从法律角度看，异议期是法律赋予案外第三人行使抗辩权的期间，这时其法律地位尚处于不确定状态，对法律地位尚未确定的案外人发出履行通知书，有失法律严肃性，此外，也不利于案外第三人抗辩权的行使。《意见》没有异议期限，《规定》中提出异议期间与履行期统一为15日。如果将异议期和履行期分开，既有利于抗辩权的充分行使，又能使法院发出的履行通知书具有法律的约束力和强制力，当代位被执行人不履行义务时，可以强制执行。

多个代位和一人多个代位问题。现实中，被执行人与两个以上债务人有债权关系的现象很多，此时，能否将多个符合条件的案外第三人均作为代位被执行人？也可能出现一个案外第三人与两个以上被执行人有债权债务关系，代位执行中，能否实行一个案外第三人被多个被执行人代位？上述两种情况，如果条件符合，原则上可代位执行的，但履行义务数额只能在被执行人和案外第三人应清偿的债务总额内，且应分别裁定。如果案外第三人经济状况悬殊，可选择其中履行能力较强的适用代位执行。

中止和终结代位执行问题。代位执行阶段中，代位被执行人遇有《民事诉讼法》第二百三十四条、条二百三十五条规定的情形的，能否适用？实践中，可参照适用，但只能裁定中止或终结代位执行，而不宜裁定中止或终结执行。因为，实际上中止代位执行、终结代位执行后，被执行人与申请人、代位被执行人之间的债权、债务关系并没有因此而消亡，中止或终结的只是代位执行关系。

复代位执行问题。复代位执行是指代位执行裁定作出后，代位被执行人客观上也出现了代位执行的情况和条件，人民法院可否裁定另外的案外第三人人作为复代位执行对象向申请执行人清偿债务。《规定》第68条对此作了否定，因此从执行程序上看，执行的案件是一宗案件，而不是一串案件，法院执行力量不能用于解开债务人的连环债务锁链上，否则不仅使环节增多，关系复杂化，而且法律文书制作困难，反而增加执行难度。当然，实践中如果遇到这种情况，执行人员可以在查清事实的前提下对与代位被执行人有债权债务关系的当事人做思想工作，促其自动履行，帮助代位执行人收回债权，创造履行条件，但不能强制执行。

被执行人对第三人的债权超过诉讼时效能否适用代位执行问题。笔者认为，第一，如果第三人在履行通知指定的期间内提出该债务已过诉讼时效的异议，人民法院应裁定该代位程序终结，不得对第三人强制执行，因为执行法院对第三人直接执行的权力是基于被执行人所拥有的对第三人追索的权力，假使被执行人与第三人之间的债权债务关系已过诉讼时效了，被执行人本身是不可能通过法院进行诉讼和强制执行途径收回债权的。这种情形下，申请执行人也不能要求法院直接执行已过诉讼时效的被执行人对第三人的债权。第二，如果第三人在履行通知指定的期间内未提出已过诉讼时效的异议，人民法院可根据《民法通则》第四条、第九十条规定的精神，视为对原债务的重新确定，该诉讼时效中断，在第三人不履行的情况下，人民法院应依《规定》第65条裁定对其强制执行。

贺献忠