摘要：劳动力市场的健康稳定发展对一国经济的正常运行，其意义是不言而喻的。《劳动法》作为基本法的保障作用就显得格外重要，由于各种原因，我国目前的劳动法律制度还存在一定的问题，这与我国大力发展劳动力市场，大力发展市场经济的大环境是不相协调的，因此，必须加以完善。

关键词：事实劳动关系 无效劳动合同 先裁后审 条文缺陷 完善

我国现行的《劳动法》是1994年通过，1995年正式生效的。客观地说，在这近十年里，《劳动法》对劳动力市场的培育和发展起到了重要的作用，不仅保护了广大劳动者的合法权益，也维护了用人单位的正当利益。但是由于历史的局限和时代的飞速发展，现行的劳动法律制度也确实存在一些问题需要解决，本文尝试对其中的几个问题进行了分析，以期对《劳动法》的修改和完善有所裨益。

一、关于实事劳动关系与劳动法有关条文的矛盾问题

事实劳动关系，是贯彻实施劳动合同有关法规的一个棘手问题，所谓事实劳动关系是指用人单位和劳动者就某些劳动权利和义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位对其支付劳动报酬的事实上的劳动用工关系。它是一种极不稳定的劳动关系，由于双方当事人的权利义务关系未以书面合同方式加以明确规定，故往往导致劳动关系紊乱，劳动争议频繁发生，给社会和双方当事人都造成一些不必要的损失。特别是由于事实劳动关系引起的劳动争议案件，往往成为劳动争议处理机关的棘手案件。事实劳动关系的成因主要有下列几个方面：（1）用人单位新招职工，只办理了录用手续，而未与职工签订书面劳动合同，即在事实上将新招职工视为本单位职工。（2）用人单位和劳动者在劳动合同期满后未续定劳动合同，仍然维持双方的劳动关系。（3）用人单位对劳动合同试用期条文产生误解，以口头方式约定试用期，试用期内不签订书面劳动合同，等试用期满后再决定是否书面订立劳动合同。（4）其他各种原因、诸如调动工作更换工作或工作任务等等，引起劳动合同变更或终止却未及时变更或终止，导致事实劳动关系的形成。

我国《劳动法》第16条和第19条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”，“劳动合同应当以书面形式订立。”我国境内的任何类型的用人单位招收职工必须与劳动者签订书面劳动合同。劳动合同是劳动者和用人单位建立劳动关系的法律依据，依照《劳动法》第16条和第19条的规定，书面合同才是双方当事人建立劳动关系的唯一合法形式。由此可见，我国劳动法不承认口头劳动合同的法律效力，因此，事实劳动合同从法律上看是一种无效劳动关系。又按照劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称意见）第2条：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即在事实上已成为企业和个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”该条的精神是对事实劳动关系的认可，并视其为劳动合同，从形式上看与《劳动法》第16条和第19条是相互矛盾的。因此引起学术界的一些争议，也给劳动争议仲裁机构和法院办理劳动合同案件带来困惑。如何解决该问题，一方面，如果宣告事实劳动合同无效，简单比照民事合同的方法处理，往往给用人单位规避劳动法律提供了便利，诸如不支付劳动报酬和缴纳社会保险费用等。另一方面，对事实劳动关系加以认定，补签劳动合同的补办其他手续，从而将原来的非法用工变为合法用工，那么，对于补签的劳动合同是否具有溯及既往的效力问题，现行法律和法规并无明确规定，非法用工期间劳动者的合法权益往往被用人单位忽视甚至侵犯。

对于事实劳动关系能否归类于民法中的劳务合同，即劳动者和用人单位因事实劳动关系发生的争议，能否按劳务合同处理，笔者以为将事实劳动关系定性为劳务合同是没有道理的。事实劳动关系与劳务合同关系最显著的区别在于，双方当事人是否存在行政隶属和身份从属关系。事实劳动关系中的劳动者与用人单位虽无书面劳动合同协议，但在事实上劳动者已成为用人单位的成员，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，服从用人单位的指挥和管理。劳动者在身份上与用人单位存在从属关系，即是该用人单位的一位成员，即受用人单位的支配。而劳务合同中并不要求劳动者成为向其支付报酬的用人单位（包括私营和个体单位）的一员，在劳动过程中接受支付报酬者的指挥和管理，它只强调劳动成果的给付，而不强调劳动过程的实现。

上述问题的协调，建议在修改《劳动法》时，对劳动合同的形式和适用范围的扩大，作出明确的规定。

二、关于无效劳动合同的确认标准问题

《劳动法》第18条规定两类劳动合同无效：（1）违反法律、行政法规的劳动合同；（2）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。除了上述条款之外，现行劳动法律、法规尚未有对无效劳动合同的确认和处理做出具体规定。笔者以为，劳动合同法应作具体详细之规定，以便于操作。修改劳动法时，建议明确规定从以下几个方面确认劳动合同的效力。

1．劳动合同的主体是否合法。劳动合同的主体即劳动合同关系的双方当事人。作为用人单位必须具有合法用人资格，按我国劳动法的规定，包括在我国境内的各类企业和个体经济组织根据国家有关法律规定，具有法人资格的企业从其取得工商行政管理部门颁发的法人营业执照之日起成立。另外，有关法律对有些用人单位招收职工资格有特殊规定：如（1）用人单位招收农村劳动力或跨地区招用城镇劳动力应报劳动行政部门审批，未经批准，所签订的劳动合同因用人单位主体一方不合格而归于无效。（2）用人单位违反女职工保护规定和未成年工特殊保护规定，招用女职工和未成年人从事禁忌范围内的有害和特别繁重工作而签订的劳动合同无效。作为劳动者签订劳动合同也必须具有合法资格：（1）达到法定年龄，凡年满16周岁（文艺、体育和特殊工艺单位除外）。（2）身体健康和具有劳动行为能力，对患有精神病和其他精神失常，以及因伤病完全丧失劳动能力的人都视为无劳动行为能力的人，无劳动行为能力的公民和用人单位签订的劳动合同无效。（3）国有企业招用劳动合同工还需劳动者具有初中以上文化程度和现实表现良好的条件。

2．劳动合同的内容是否合法。劳动合同的内容即劳动者和用人单位的权利义务的总和。它是劳动合同的必备条款，包括劳动合同的期限；工作内容；劳动保护和劳动条件；劳动报酬；劳动纪律；劳动合同终止的条件；违反劳动合同的责任。此外，法律还允许双方当事人协商约定其他条款。如约定试用期、保守商业秘密或者行业秘密等。在劳动合同实践中出现的劳动合同条款不齐全，双方当事人约定的试用期超过6个月，劳动报酬低于当地最低工资标准，某些私营企业和个体单位与职工签订所谓“生死条款”——即“职工发生疾病、伤残、死亡一律由本人负责”，还有增加的“押金”条款等行为，都是违反我国劳动法相关规定的，应视为无效条款。值得提出的是关于劳动合同的标的——工作内容或者生产任务违法则会导致整个劳动合同的无效。比如“三陪”劳动合同，“三陪”人员提供的是“劳动”，雇用单位支付的是报酬，但因该种“劳动行为”是法律所禁止的，劳动行为是无效的，因而导致整个劳动合同亦无效。再如制造假冒伪劣商品的劳动行为也是违法行为，也会导致劳动合同的全部无效。

3．劳动合同的形式和签订程序是否合法。依照《劳动法》第16条和第19条的规定，劳动合同应当以书面形式订立。口头劳动合同，事实劳动合同都属于因形式不合法而导致合同无效的。按照我国现行劳动法律法规规定，对于不具备书面形式的劳动合同关系，单位应尽快依法补办签订劳动合同的手续，如属于用人单位故意拖延不订立劳动合同，由劳动部门予以纠正，用人单位给劳动者造成损害的，按有关违反劳动合同规定的赔偿办法进行赔偿。

劳动合同的签订程序必须合法：如国有企业招收工人必须依照面向社会、公开招收、全面考核、择优录用的原则进行。招工单位应公布招工简章，对报名人员进行考核，公开录用。其他用人单位招收职工也必须依法进行。此外，用人单位招用劳动者，应到县级以上劳动行政部门办理录用、养老、失业保险和劳动合同签证手续。

4．是否违背自愿协商的原则。因采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同无效。劳动合同实践中的用人单位做虚假招工聘用广告，允诺高薪和优厚福利待遇，结果劳动者与其签订合同后不兑现条件或者根本无此条件，就属于典型的采取欺诈手段签订的无效劳动合同。少数家长违反《未成年人保护法》和《禁止使用童工的规定》，将未满16周岁的子女安排工作，采取虚报年龄等欺骗手段与用工单位签订的劳动合同，也是典型的无效劳动合同，职工威胁用人单位或用人单位威胁职工，签订和续定的劳动合同都是无效劳动合同。

三、关于《劳动法》第25条规定的缺陷与完善问题

《劳动法》第25条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位造成重大损害的；（4）被依法追究刑事责任的。该条文从立法形式上看属于“即时解除”形式，它是因劳动者单方过错而带有惩罚性的解除，只要劳动者具备上述法定四种情形之一的，用人单位则可无条件单方解除劳动合同。即用人单位不用考虑劳动者是否处于困境（即使存在《劳动法》第29条规定所列举的情况），不用提前30日通知劳动者，不用支付经济补偿金，充分赋予用人单位“用人自主”的权利，对提高用工效益，加强内部管理，保护用人单位的合法权益，具有积极意义。从立法技术上看，该条款是典型的授权性条款，即第25条是法律授予用人单位单方解除劳动合同的权利。该条文从表面上看，从列举的方式归纳了四种情形，不可谓不详尽。但从深层分析，该条文仍具有抽象、笼统的特点，客观标准并不完备。尽管已有《企业奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》相配套，但缺陷与不足仍需立法弥补。根据劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》100条，对该条文也未作更详尽的解释。诸如，“录用条件”用人单位制定的是否合理，“严重违纪”标准如何规定，“严重失职”的标准以什么来衡量，“重大损害”的标准如何确定。从司法实践来看，用人单位既是客观标准的制定者，也是客观标准的衡量者，劳动者处于十分被动之地位。典型 的“姚丽事件”一案，不能不让我对《劳动法》第25条的规定如何完善作些思考。该案发生在1999年7月9日，大庆市建设银行储蓄员姚丽所在的储蓄所被歹徒抢劫，在报警未果且无保管人员的情况下，姚丽与歹徒周旋，以较小的损失保护银行的巨额财产，却因“未能与歹徒进行殊死搏斗”属于“严重失职”行为于8月初被分行领导给予开除公职、开除党籍的处分。据查该银行与职工在劳动合同中订有“生死条款”，即当银行财产发生危险时，职工应舍命相救。否则，按“严重失职”处理。很显然，分行领导履行了合同的“条款”，解除了姚丽的劳动合同，尽管姚丽的官司打赢了（劳动争议仲裁和法院一审和二审都以撤销银行的处分决定为结果），但不完善的立法毕竟给用人单位带来可乘之隙。这类劳动争议案并不鲜见，“严重失职”的标准究竟以什么来制定？检讨《劳动法》第25条规定，至少有以下不足之处：

（1）客观标准不明确，容易给用人单位滥用解除合同权造成可乘之机。

（2）第4款“劳动者被依法追究刑事责任”应属劳动合同自行解除情况。

（3）第1款“在试用期间被证明不符合录用条件”录用条件是否客观，主动权完全掌握在用人单位手中。

（4）第2款“严重违纪或违反用人单位规章制度”过于抽象笼统。

（5）“严重失职”、“重大损害”没有客观标准可参照，应在今后的劳动合同立法中详尽规定。

由上述5个不足之处带来的缺陷也是明显的，首先，用人单位具有充分的主动权，并且可以滥用解除合同权利。其次，劳动者所处地位十分被动，其合法权益往往容易遭受侵害。最后，用人单位可以借用《劳动法》第25条规避经济补偿金。

综上所述，《劳动法》第25条规定应更详尽一些，可以综合归纳及详细列举的方法相结合，或者尽快做出配套的司法解释，才能有效地保护劳动者的合法权益不受侵害。

四、关于劳动争议处理过程中的“先裁后审”问题

按照《劳动法》第77条第1款的规定，当事人发生劳动争议后，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼，也可以协商解决。再依据《劳动法》第79条的规定：当事人可向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的可以向人民法院起诉。上述二条规定，概括了我国劳动争议处理的四种方式：协商、调解、仲裁、诉讼。在目前司法实践中，一般都以仲裁作为诉讼解决的前提条件，人民法院只受理对裁决不服的劳动争议案件。由此，仲裁成了劳动争议处理的必经程序，造成大部分劳动争议案件已习惯于“先裁后审”的做法。

1．“先裁后审”劳动争议缺乏法律依据

上述《劳动法》第77条中对四种处理方式采用的是并列式立法用语，当事人有权在其中选择任何一种方式解决争议。问题的关键在于对《劳动法》第79条应如何理解，直接关系到“先裁后审”制度能否存在。劳动法第79条运用的是选择性用语“可以”，它是授权性规定，而非强制性规定，在此处并未使用“应当”、“必须”等强制性用语。“一方当事人可以直接向仲裁机构申请仲裁”，不等于“一方当事人必须或应当向仲裁机构申请仲裁”。由此可见，该条款对当事人是否选用“仲裁”方式解决争议是授权予当事人自由选择的权利。从《劳动法》第79条规定不难看出，协商、调解、仲裁三种方式都是当事人可以自由选择的方式，并没有规定当事大必须采用先行仲裁的方式。而目前司法实践中普遍采用先裁后审方式，是对《劳动法》第79条的误解。

2．违背了“仲裁自愿”的传统仲裁立法原则

从各国的仲裁立法史来看，多是采取当事人自愿原则。从“仲裁”概念的本意看，也是由争议双方当事人自愿将他们之间的争议提交第三人（或机构）做出公正的裁决。我国《合同法》及《仲裁法》对经济争议、民事争议都是采用当事人自愿原则。劳动争议的强制仲裁原则缺乏法律依据，在法理上也缺乏依据。特别是我国“入世”后，其在司法实践中仍然采用显然不合时宜。

3．“先裁后审”造成司法成本的浪费

一方面，劳动者往往因缴纳不起仲裁受理费用而无法行使申诉权，同时也丧失了起诉权。另一方面也造成劳动行政部门机构庞大，且大多数案件还得再过法院受理这一关，造成司法成本的巨大浪费。

4．“先裁后审”是劳动者一方“状告无门”根源

“先裁后审”制度的运用造成实践中常常出现超过仲裁时效（60日），但并未超过诉讼时效的情况。由于劳动争议的习惯解决方法是必须先行仲裁，对裁决不服者，法院才予以受理，结果导致当事人（特别是劳动者一方）“状告无门”，在丧失申请仲裁权的同时也丧失了起诉权。综上所述，我国劳动争议处理机构通行的“先裁后审”处理劳动争议案件的做法，既缺乏法律依据，也缺乏理论依据，且给当事人行使诉权带来极大障碍，不符合市场经济对劳动立法的要求。因此，笔者建议摒弃毫无法律依据的劳动争议处理习惯做法“先裁后审”制度，取消仲裁前置原则。在劳动争议处理模式上采用“分轨体制”模式，即选择“裁审分轨、各自仲局”的处理体制，当劳动争议发生后，任由当事人向有管辖权的仲裁机构或人民法院申请仲裁或起诉，二者只能选择其一作为解决劳动争议的方式。

余论：劳动法当前存在的问题当然不限于本文所提出的上述几点。还有比如，劳动合同的违约责任制度、劳动合同的期限、劳动合同中的竞业禁止条款和保密条款等问题，笔者已撰文论述，在此不再赘述。除此之外，理论和实务界已关注的方方面面的问题，都需要我们不断努力探索和研究。总之，劳动法是社会主义市场经济法律体系的一个重要组成部分，其完善与发展必将具有重大的现实意义。