五、结语

　　在企业劳动用工实践中，劳动规章制度和劳动合同并存的现象相当普遍。在劳动规章制度和劳动合同的内容和效力存在冲突的时候，如何处理好两者的关系，对劳动者的权益保护具有重要的影响。从根本上看，劳动规章制度是企业单方制定的对企业所有劳动者普遍适用的管理规则，是企业针对非特定员工所制定的具有普遍约束力的规范文件。劳动合同是劳资关系双方当事人经过协商一致所进行的特别约定，其中规定的事项专门针对劳动者个人，因此，劳动合同具有个别化的特征。由于劳动规章制度在制定过程中用人单位的主导性很强，劳动者参与的程度比较有限，特别是在那些没有建立工会或职工代表大会的私营企业更是如此。劳动者在劳动规章制度制定过程中丧失话语权，劳动者意志在劳动规章制度中缺位的问题不容忽视。

　　相比之下，劳动合同虽然晚近以来出现了定型化的趋势，但仍然基本上维持了劳资双方“一对一”签订的方式，甚至在格式条款的基础上当事人还可以协商增补额外条款。劳动合同关系的社会化发展趋势增强，劳动者参与签订劳动合同的自由空间比较大，表达个人意愿的可能性也大为增加。通过较为自愿的方式与用人单位订立劳动合同，事后发生纠纷寻求解决依据时对劳动合同内容的争议就不会很大。鉴于劳动合同和劳动规章制度在适用中对劳动者利益维护的实效性存在较大差距，为了预防劳动纠纷的产生导致劳动关系的不稳定，应重视劳动合同的作用。

　　从劳动合同的特质来看，我国劳动合同通常以固定期限为常态。在期限之内，非经当事人同意和出现法定事由，劳动合同不得变更或解除，因此具有比较稳定的性格。而劳动规章制度因为企业经营管理需要，受变动不居的市场状况等外部因素和企业经营效益等内部因素的影响，不得不时常作出反应，导致变更的可能性大为增加。由于劳动规章制度和劳动合同在稳定性方面的差别，越来越多的雇主倾向于将本应由劳动合同约定的事项转移到劳动规章制度中，以便于将来根据需要进行灵活变动，而就劳动合同具体事项只作一些原则性和宏观性的约定，致使其内容大为萎缩。美国和许多西欧国家也出现了类似情况，“即使在那些存在正式和明确合同的工会化的部门，合同也是不完整的，因为它们并没有明确规定雇佣关系的所有事项。在那些工会化部门之外，企业和雇员之问的‘合同’通常是非书面的、含糊的并因此对法院而言在很大程度上是不可执行的。”[56]“在法人内部，为了追求效益，往往具有高度集中的管理结构，极其严格的规则，以及十分苛刻的要求和条件。……雇员为了生计，几乎没有更多的选择余地……公司内部等级森严的管理结构和官僚化的管理方式，雇员几无民主可言。”[57]劳动者缺乏民主的现状，加剧了劳动合同被用人单位架空的危险，劳动合同内容的原则性和模糊性导致用人单位借助劳动规章制度对劳动合同进行解释的做法日增，劳资合意的领地受到大范围侵蚀。为了防止这种状况的蔓延，我国《劳动合同法》有意识地强化了劳动规章制度制定和变更的程序要求，随着经济体制的转变和企业所有制形式的多元化，用人单位制定规章的单方性不断削弱，职工的民主参与、工会的监督已然成为职工意志的渗透和体现，劳资协商得到突出强调。从劳动立法发展趋势看，为了推动劳动合同制度在我国的推行，应重申劳动合同的重要性并赋予其在一般情况下较劳动规章制度更高的效力，相应地，劳动规章制度的效力应当受到一定的克减。

　　劳动法是以维护劳动者利益为根本宗旨的法律部门，通过创设诸如劳动合同制度的利益倾斜机制，来维护作为弱势方的劳动者的利益；而劳动规章制度在我国现有的劳动法制中仍很不完善，在很多方面缺乏明确的规定，[58]劳动规章制度事实上已经沦为不少用人单位谋求劳资关系优势地位的内部权力运作手段。特别是，劳动规章制度“相对于法律规范而言在设定权利、义务方面有扩张性特点，常常超出法律范围为劳动者设定权利、义务”，劳动规章制度中的惩罚性规则的扩张性甚为明显，“体现在为劳动者设定更多的具体义务，规定更为详尽的处罚措施。”[59]劳动规章制度“这种由雇主制定的规则中，关于劳动条件的规定往往非常低劣，而关于劳动纪律的规定，则又十分苛刻，且劳动者一方又不得违反和变更。这种状况加剧了企业的劳资冲突。”[60]鉴于目前劳动规章制度法制的不完备性和其所反映的劳动者意愿的欠缺性及其本身的扩张性，如果授予其过高的效力，将减损劳动合同在劳动关系中所发挥的作用，导致劳动合同的大部分内容为劳动规章制度所取代的劳动合同“空洞化”问题，引发新一轮的劳资关系紧张。

　　我国《劳动合同法》的颁布和实施，主要目的之一就是充分利用劳动合同这一工具，实现其固化劳动关系当事人权利义务的功能，实现对劳动者权益的契约保护。虽然《劳动合同法》对劳动规章制度的制定和变更程序作了有利于劳动者的规定，但是这种规定存在两大主要问题：一是在我国现阶段，用人单位包括制定劳动规章制度在内的经营自主权没有削弱，反而受到20世纪90年代国有企业改革时提出的“政企分开、落实企业经营自主权”等政策因素的倡导，用人单位难免利用国家政策作为滥施权利的借口；二是根据《劳动合同法》，劳动者虽有参与协商的权利，但劳动规章制度的最后决定权仍然掌握在用人单位手里。劳动规章制度的制定、修改的启动权实际上也为用人单位所操纵。所以，我们不应对劳动者通过参与协商便可形成合法、合理的劳动规章制度抱有过高的立法实效期待。如果我们确立劳动规章制度效力高于劳动合同的地位，放任劳动合同效力遭受劳动规章制度的侵蚀，则势必造成与劳动合同立法目的的抵触。因此，笔者认为，除非劳动规章制度的内容比劳动合同对劳动者更为有利，我国应坚持劳动合同效力优先于劳动规章制度的立场。

　　【注释】

　　[1]常凯主编：《劳动关系学》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第348页。

　　[2]参见石先广：《劳动合同法深度释解与企业应对》，中国法制出版社2007年版，第232页。

　　[3]参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第136～137页。

　　[4]高圣平：《用人单位劳动规章制度的性质辨析》，《法学》2006年第10期。

　　[5]参见常凯：《劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究》，中国劳动社会保障出版社2004年版，第79页。

　　[6]王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第499页。

　　[7]赵瑞红主编：《劳动关系》，科学出版社2007年版，第151页。

　　[8]See John D.R.Craig.Privacy and Employment Law，Oxford：Hart Publishing，1999，p.36.

　　[9]同前注[7].

　　[10]这两种主张分别代表了主要发达国家劳动法理论中关于规章制度性质的主要观点。参见扬继春：《企业规章制度的性质与劳动者违纪惩处》，《法学杂志》2003年第5期。

　　[11]参见吕荣海：《劳动法法源及其适用关系之研究》，台湾蔚理法律出版公司2002年版，第279页。

　　[12]参见董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第162～164页。

　　[13]参见刘志鹏：《民法债编修正对劳动契约关系之影响》，《法令月刊》2000年第10期；同前注[4]，高圣平文。

　　[14]参见苏号朋：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，第43页。

　　[15]《劳动合同法》将“平等协商”作为规章制度制定的必经程序，具有程序方面的意义。但从实体内容上看，在制定规章制度中双方的权利并不对等，规章制度内容对双方意志的反映程度也存在差异。特别是对新进企业的员工而言，劳动规章制度制定后，除非确需修改，否则没有任何参与的余地，其在与用人单位协商缔约时只能对劳动规章制度表示接受或不接受。由此也反映出劳动规章制度的定型化。

　　[16]同前注[1].

　　[17]“纯粹契约说”认为，劳动规章制度是一种契约内容，其所以具有契约上的拘束力，乃是因为受雇人个人与雇主间对劳动规章制度所列明的内容存在意思表示一致的关系。同前注[3]，黄越钦书，第138页。

　　[18]参见林嘉主编：《劳动合同法热点问题讲座》，中国法制出版社2007年版，第166～167页。

　　[19]参见[美]约翰·W·巴德：《人性化的雇佣关系——效率、公平与发言权之间的平衡》，解格先、马振英译，北京大学出版社2007版，第1页。

　　[20]《劳动合同法》虽然对劳动规章制度进行了规定，但是这种规定还不是十分成熟和系统。主要的原因在于：一方面，这部法律调整的重点在于劳动合同制度，劳动规章制度仅仅作为劳动合同实施过程的附带因素得到一定的规制；另一方面，在立法者的意识里，劳动规章制度更多地属于用人单位经营自主权的范畴，不宜作过多干预，以免影响企业经营管理和社会经济发展。其结果是，不论从法律条文总体数量，还是从具体条文规定的严密程度来看，劳动规章制度都不如劳动合同。

　　[21]参见台湾法学会编：《新世纪台湾法制之展望研讨会专辑》，台湾法学会2001年编印，第49页、第50页。

　　[22]这种“立法权”是企业内部规则制定权的一种形象比喻，实际上，企业由于不具备立法主体资格，不能真正行使立法权。所以，此处加了双引号。

　　[23]一般来说，企业建立工会的，与企业工会协商，没有建立工会的，与职工代表协商。在充分听取意见，经过民主程序后，由用人单位确定。这种程序可以说是“先民主、后集中”。参见信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007年版，第13～15页。

　　[24]David A.Peach，David Kuechle，The Practice of Industrial Relations，New York：McGraw—Hill Ryerson Limited，1975，p.182.

　　[25]李洙德：《定型化契约之“适用”于劳动契约》，《法令月刊》2003年第2期。

　　[26]参见黄建中、高圣平：《用人单位内部规章制度的性质与司法控制》，《人民司法》2007年第4期。

　　[27]劳动规章制度包括劳动条件和劳动纪律两方面的内容，实际上劳动纪律并不能代表劳动规章制度的全体。参见董保华：《劳动法论》，上海世界图书出版公司1999年版，第320页。

　　[28]参见回沪明、高圣平主编：《劳动法及其配套规定新释新解》，人民法院出版社2004年版，第331页。

　　[29]Norman M.Selwyn，Law of Employment（5th edition），London：Butterworths，1985，p.186.

　　[30]根据《劳动合同法》，劳动合同必备条款与可备务款中均不再有劳动纪律的内容，劳动纪律已经完全成为劳动规章制度的内容。参见董保华：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社2007年版，第73页。

　　[31]这种不稳定因素乃是指用人单位事后以种种借口滥用其对劳动规章制度的修改权，使劳动规章制度的内容朝着更有利于己方的方向发展，如此，则可能转嫁企业经营管理过程中的风险，对劳动者造成损害。

　　[32]参见颜雅伦、蔡淑娟：《知识经济下劳雇关系与企业竞争力》，台湾益思科技法律事务所2002年版，第154页。

　　[33]简良机：《劳资争议立法规范及处理制度之研究》，台湾五南图书出版有限公司1991年版，第65页。

　　[34]参见王全兴：《劳动法》第2版，法律出版社2004年版，第188页。

　　[35]王松柏：《劳动契约在法律上的地位》，栽台湾劳动法学会编：《劳动基准法释义：施行二十年之回顾与展望》，台湾新学林出版股份有限公司2005年版。第50页。

　　[36]同前注[32]，颜雅伦、蔡淑娟书，第148页。

　　[37]张立新：《用人单位内部劳动规则浅析》，《内蒙古大学学报（人文社会科学版）》1999年第6期。

　　[38]姜颖：《劳动合同法论》，法律出版社2006年版，第83页。

　　[39]石美遐：《对我国企业内部劳动规则立法的几点初步建议》，《中国劳动》1999年第7期。

　　[40]对该司法解释的规定，学界有不同的理解，上文只是一种看法，另一种看法是它并没有直接规定劳动规章制度和劳动合同的效力高低，而是在尊重劳动者选择权的基础上进行的规定，因此没有完全解决问题；还有一种看法是体现了劳动法的有利原则，根据何者对劳动者更有利来决定劳动规章制度和劳动合同的效力关系。

　　[41]林嘉主编：《劳动合同法条文评注与适用》，中国人民大学出版社2007年版，第29页。

　　[42]同前注[1]，常凯主编书，第348页。

　　[43]程延园：《劳动合同立法：寻求管制与促进的平衡》，《中国人民大学学报》2006年第5期。

　　[44]同前注[11]，吕荣海书，第316页。

　　[45]参见孟祥杰：《浅析日本企业的就业规则》，《日本学刊》1997年第3期。

　　[46]廖正江：《用人单位适用劳动合同制度疑难问题解读》，中国法制出版社2007年版，第67页。

　　[47]参见许建宇：《“有利原则”的提出及其在劳动合同法中的适用》，《法学》2006年第5期。

　　[48]同前注[34].

　　[49]邱捷：《合同约定与规章制度的协调》，《中国劳动》2005年第7期。

　　[50]参见朱言贵：《现代劳动法启示录》，《劳工之友》1999年第1期。

　　[51]郑爱青：《劳动法与公民基本权利的保护——法国劳动法对我国劳动立法的启示》，载林嘉主编：《劳动法评论》第1卷中国人民大学出版社2006年版，第65页。

　　[52]同前注[21]，台湾法学会编书，第52页。

　　[53]同前注[27].

　　[54]陈明裕：《劳动契约与工作规则之涵意与关联（下）》，《劳工之友》1989年第10期。

　　[55]参见杨景宇、信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法解读》，中国法制出版社2007年，第15页。

　　[56]Don Bellante，Labour Contracts，in Jurgen G.Backhaus（ed），The Elgar Companion to Law and Economics（second edition），Northampton：Edward Elgar，2005，p.289.

　　[57]高鸿钧：《中国公民权利意识的演进》，载夏勇主编：《走向权利的时代》修订版，中国政法大学出版社2000年版，第103页。

　　[58]有学者对我国目前劳动规章制度法制落后的状况提出了批评。参见郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第340页。

　　[59]蒋大兴：《企业内部处罚性自治规则及其法律调整机制》，《法学研究》1998年第3期。

　　[60]常凯：《论企业社会责任的法律性质》，栽叶静漪、周长征主编：《社会正义的十年探索：中国与国外劳动法制改革比较研究》，北京大学出版社2007年版，第447页。

　　厦门大学法学院·胡立峰