四、劳动规章制度和劳动合同之间关系的具体界定

　　劳动合同的签订是劳动规章制度适用于劳动者的前提，而劳动规章制度则是劳动合同履行的保障，在劳动关系建立、存续直至解除、终止的过程中，两者都是相辅相成的关系。在明确上述两者总体区别的前提下，对两者关系还可以具体从内容和效力两个层面进行考察。

　　（一）劳动规章制度和劳动合同在内容方面的关系

　　1.交错关系。由于在订立劳动合同之初，许多事后可能发生的事项尚未考虑到，因此劳资双方对劳动合同约定的内容不可能面面俱到，存在着补充完善的可能性。现代劳动法要求用人单位制定的劳动规章制度需要向劳动者公布或者履行其他形式的告知义务。劳动规章制度中的劳动条件，“既是公开揭示，应视同雇主给予员工之承诺”，自然应成为劳动合同的内容。[25]劳动合同和劳动规章制度在内容上可能存在重叠，通常发生的情况是涉及劳动规章制度的内容构成劳动合同的组成部分。劳动者与用人单位签订劳动合同时，往往在合同中约定“遵守用人单位的内部规章制度”、“用人单位应按照本单位内部规章制度规定提供劳动条件和劳动待遇”的条款，表明劳动者和用人单位都承认劳动规章制度并接受其约束。违反了劳动规章制度，即是违反劳动合同，要承担相应的责任。上述情形的存在，形成了劳动规章制度和劳动合同内容交错的格局。在这种交错关系中，实际上劳动规章制度和劳动合同在部分内容上是近似的甚至是相同的。

　　劳动合同和劳动规章制度交错关系的出现，部分地是源于《劳动法》的规定。《劳动法》在第19条中规定，作为劳动规章制度主要组成部分的劳动纪律，是用人单位和劳动者订立的劳动合同中的必备条款。劳动纪律被认为是等同于劳动规章制度的范畴，[26]至少它构成了劳动规章制度的重要组成部分。[27]根据《劳动法》的这一规定，劳动者通过劳动合同对劳动纪律作出承诺，违反劳动纪律即构成劳动合同的违约。

　　就我国目前劳动合同实践而言，劳动规章制度在劳动合同中的出现不外乎有以下两种形式：一是明定用人单位的劳动规章制度是劳动合同的内容，对当事人具有约束力；二是明定劳动者应遵守用人单位的劳动规章制度，以及劳动者违反劳动规章制度，用人单位有权根据劳动规章制度进行处理。[28]由此可见，在我国，劳动规章制度作为合同条款之一，起着约束劳动者的作用，亦即劳动规章制度的效力来自于双方当事人的合意，只不过有时候合意的表现形式不同而已。“工作规则既可以是合同条款的一部分或单方施加的命令”，“对于前者，只能通过互相协商同意进行改动，而对于后者，雇主可以在任何时候加以改变和代之以新的命令或者课以新的义务。如果雇员没有遵守，则构成对其应遵守的合法和合理的秩序的违反。”[29]

　　随着我国《劳动合同法》的制定和实施，劳动规章制度和劳动合同之间却逐渐产生了分离的倾向，突出表现为劳动纪律从劳动合同必备条款中的抽离。这典型地反映在我国《劳动合同法》第17条关于劳动合同必备条款的规定中，将其与《劳动法》第19条比较，可以发现《劳动合同法》中已经不要求将劳动纪律约定为劳动合同的必备条款，甚至也不提倡劳资双方在劳动合同中约定这类条款。[30]因此，劳动规章制度和劳动合同内容交错的范围有所减小，仅限于劳动条件的部分。

　　笔者认为，劳动规章制度具有软化劳动合同的功能，也就是说，企业通过在劳动合同中引入“遵守用人单位的内部规章制度”、“用人单位应按照本单位内部规章制度规定提供劳动条件和劳动待遇”的条款，可使合同援引的劳动条件处于更加灵活的状态。对雇主而言，白纸黑字的劳动合同相比之下则过于僵硬，不利于其施展手脚。可以说，劳动规章制度与劳动合同的交错，一方面反映了企业期待滥用权利的潜在动机；另一方面，将劳动规章制度并人劳动合同，确实有利于简化缔约过程，降低交易成本，鼓励企业与更多的劳动者建立劳动关系，促进劳动者就业。笔者认为，有了这种优点，劳动规章制度与劳动合同内容交错状况在实践中至少是得到默许的，虽然这种状况恰恰注入了劳资关系后续发展过程中的不稳定因素。[31]

　　2.互斥关系。有些事项只能由劳动合同约定，劳动规章制度不得约定这些事项，有些事项则刚好相反。因此在劳动规章制度和劳动合同的内容上构成了互相排斥的关系。

　　首先，基本上，凡是涉及员工基本权利义务关系，或是使劳动者承担额外的合同义务者，或者约定劳动关系中所产生的成果的权利归属，基于劳动规章制度是由雇主单方面拟定并可以任意变更这一性质，实务上一般均不承认这种重要事项仅制定于劳动规章制度中就可以发生拘束劳动者的效力。[32]劳动规章制度不宜将“劳工于各种假期内未经许可，而往他处工作”列为解雇要件。“盖劳工于各种假期内兼差工作，虽与各种假期之立法愿意有所违背，惟劳工于上开假期内，雇主亦无调派其工作之权利，故只要劳工临时兼差，在不影响其劳动契约之履行及正常生活之原则下，并无不可。”[33]其次，劳动规章制度是适用于劳动过程中的行为规则，它对劳动者和用人单位的约束只限于劳动过程，因此，凡是关于劳动过程之外事项的规定，都不属于劳动规章制度的内容。根据《劳动合同法》，劳动合同必备条款与可备条款中均不再包含有劳动纪律的内容，劳动纪律已经完全成为劳动规章制度的内容。再次，关于劳动者违反劳动合同的违约金责任，只能在劳动合同中进行约定，而不能在劳动规章制度中约定。因此，就违约金而言，两种劳动关系规范内容存在互斥关系。由于违约金系以确保债务的履行为目的，由当事人约定债务人在债务不履行时所应支付的金钱。因此，用人单位出于确保劳动合同的履行，除了可以依据相关法律规定在个别劳动合同中约定之外，不得由用人单位单方面地将违约金条款约定于劳动规章制度中。此外，在劳动规章制度中也不能写入预定损害赔偿数额的条文。最后，关于职务作品著作权的归属，也不得在劳动规章制度中进行规定。劳动者在雇佣劳动期间完成的作品，其著作权的归属，由于著作权法已经对此作出了明确规定，如果用人单位打算和劳动者之间进行约定，应当通过劳动合同来进行，而不适合在劳动规章制度中约定。

　　3.互补关系。劳动合同和劳动规章制度都涉及到劳动条件的内容。劳动合同是个别劳动者与用人单位协商达成意思表示一致后形成的，其约定的劳动条件具有个别化的特点。而劳动规章制度是为了统一企业内部各种不同的劳动条件而专门制定的，其所规定的劳动条件和集体合同类似，都属于集体性劳动条件。如果劳动者和用人单位没有签订劳动合同，则将适用用人单位制定的劳动规章制度，由集体劳动条件取代劳动者本可以与用人单位约定的个别劳动条件。如果劳动者和用人单位签订劳动合同，则劳动规章制度作为劳动合同的附件，具有补充劳动合同内容的效力。[34]

　　由于“对于长期性的劳动契约，要求当事人于契约成立时即对于未来数年甚至数十年的工作性质、工作分量、工作时间、劳动条件等事项俱细靡遗的约定，实有难处”，[35]因此劳动合同从成立之日起就具有不完备性。在劳动合同对有关事项规定不够详尽时，由劳动规章制度所规定的事项加以补足，劳动者通常可以依据劳动规章制度要求用人单位提供除劳动合同约定以外的其他劳动条件。

　　由于在劳动用工实践中，劳动合同的订立因劳资双方实力对比的差异，多数情况下劳动者不能与用人单位充分协商，即使进行了充分协商也无法达成约束用人单位一方的劳动合同。与订立劳动合同相比，用人单位通过制定劳动规章制度设定集体性劳动条件，以定型化契约的形式与劳动者进行对话，显得更有缔约方面的优势。在现实生活中，劳动规章制度实际上发挥着劳动合同的机能。雇主单方面制定的劳动规章制度，在劳动合同有关事项约定不明或没有约定的具体场合，实际上代替劳动合同发挥着规范劳动关系的功能。在建立劳动关系时，劳雇双方常常不签订详细或书面的劳动契约，而仅仅是由雇主发给仅记载简单事项的聘书，或者仅是经由口头约定月薪、劳保与升迁等事项；加之工会组织与团体协约制度的不发达，许多涉及基本劳动条件调整、变动或劳资关系存续中的重要事项，如奖金、奖惩等，都是委由雇主单方拟定的工作规则补充原先劳动契约的未尽事宜，工作规则因此就成为实务上规范员工之劳动条件与员工行为准则的重要准绳。[36]这种情况的出现，导致劳动合同本应约定事项向劳动规章制度转移，导致劳动合同空洞化的局面。

　　（二）劳动规章制度和劳动合同在效力方面的关系

　　劳动规章制度与劳动合同在内容方面存在的上述关系，会导致两者在适用时效力上的冲突。对于两者的效力关系，实践中劳动关系双方当事人对劳动规章制度的地位认识存在较大差距。“用人单位多认为其内部劳动规则是劳动合同的必然组成部分，劳动者则多强调劳动合同的效力，认为内部劳动规则的内容应服从于劳动合同。即使双方都承认内部劳动规则的约束力，也是各朝着有利于自己的角度对内部劳动规则进行解释。”[37]总结起来，对劳动规章制度和劳动合同的效力高低，存在以下三种观点。

　　第一种观点认为，在任何情况下，劳动合同的效力都应高于劳动规章制度的效力。持该观点的人认为，制定用人单位劳动规章制度是用人单位的单方面行为，在其制定的过程中，虽然也有用人单位职工的参与，但最终还是要由用人单位行政方面最后决定和公布。虽然劳动规章制度通过民主程序制定，其制定主体仍然是用人单位，劳动规章制度往往被作为劳动合同的附件，“其效力层次显然应当低于体现缔约双方自由意思表示并规定用人单位和劳动者个人权利义务的劳动合同”，[38]“当劳动合同的内容与企业内部劳动规则的内容发生冲突时，应当遵守劳动合同效力优先的原则。”[39]劳动合同作为附件从属于作为主件的劳动合同，反映了劳动规章制度在效力层次上的从属性。

　　根据《解释（二）》第16条的规定，劳动者有选择适用劳动合同的权利，该规定明确支持劳动者的优先适用劳动合同约定请求。只要劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院就应当予以支持。尊重劳动者对劳动合同优先适用的主张，实际上在一定程度上承认劳动合同具有高于劳动规章制度的法律效力。[40]订立劳动合同是双方法律行为，而制定劳动规章制度属于单方法律行为。“一般而言，一方的单方法律行为只能赋予他方权利，而不能为他方设定义务，如果单方为他方设定义务则需要通过法律的授权或者他方的同意，用人单位规章制度也是如此。”[41]赋予劳动者选择使用劳动合同的权利，能够限制用人单位滥用劳动规章制度制定权。

　　根据劳动合同效力优先模式，对劳动规章制度的变更并不必然影响劳动合同的效力，除非经过劳动者的合意。用人单位未经劳动者同意单独变更劳动规章制度，在规范相同事项的劳动合同并没有作相同变更的情况下，用人单位不得违反劳动合同约定的内容，劳动者和用人单位之间的劳动关系仍然适用劳动合同对相关事项的约定，也就是说，此时用人单位单方面变更的劳动规章制度内容对劳动者没有拘束力。

　　第二种观点认为，劳动规章制度基于其规制集体劳动条件的功能和效力范围，应当在企业中得到尊重，因此效力要高于劳动合同。有学者指出，“由于企业规章制度是对个别劳动合同之共同内容作出的适用于用人单位全体劳动者的规则，企业规章制度与劳动合同在法律效力上的关系，表现为企业规章制度的效力高于劳动合同，劳动合同所规定的劳动条件和劳动待遇，不得低于企业规章制度所规定的标准。”[42]“依法制定的规章制度对企业和劳动者都具有约束力，个别劳动合同不能与之相抵触。”[43]这种观点认为劳动规章制度作为用人单位所有成员都必须遵守的基本准则，具有对劳动合同实施规制的法律效力。因此，其效力要高于劳动合同。劳动规章制度是针对所有员工、具有普遍效力的企业内部行为规范，而劳动合同是双方当事人的特殊约定，仅对个别劳动者和企业有效。从对人效力的范围大小来看，劳动规章制度的效力应当优先于劳动合同。根据我国《劳动法》和《劳动合同法》的有关规定，合法有效的规章制度可以作为解除劳动合同的依据，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。因此，可以据此认为劳动规章制度的效力高于劳动合同。

　　日本《劳动基准法》采用的就是劳动规章制度优先模式，其在第93条规定，劳动合同所定劳动条件未达劳动规章制度所定基准时，该部分无效；于此场合，无效部分依据劳动规章制度的基准确定。这一规定“类似劳基法之效力规定及团体协约之效力规定，使工作规则具有‘规范’及‘基准’之机能。”[44]日本战后的就业规则在规定了劳动者必须遵守的规章制度的同时，也明确了经营者必须提供的劳动条件，就业规则确立了相当于劳动条件法的地位，具有了实在的法律效力。[45]劳动规章制度经过订立，并公布周知，实际上已经成为企业工作场所中的“小劳动基准法”，劳动合同自然不得低于其所定的基准。但是由于劳动合同系劳动者与雇主个别签订的契约，唯恐个别劳动者因某种压力而接受较低水准的劳动条件，因此特以该项规定加以规范。这就是说，劳动规章制度是统一规定企业劳动条件的规范，具有类似于集体合同的保障最低劳动基准的作用，而劳动合同是个别劳动者和雇主就个别劳动条件协商达成的协议。因此，确定企业最低劳动基准的劳动规章制度应优先于劳动合同适用。

　　按照劳动规章制度效力优先模式，用人单位对劳动规章制度的单方面变更可以改变劳动合同中的相同规定。“从用人单位管理的实际需要来看，新制定的规章制度也必须对已有的劳动合同具有约束力”，否则“势必造成一个用人单位内执行不同的管理制度，使用人单位的管理秩序陷入混乱。”[46]从企业管理的角度而言，劳动规章制度效力优先模式具有便于企业根据经营状况灵活变更劳动规章制度的特点。雇主出于己方利益的考虑，多会主张劳动规章制度效力优先。

　　第三种观点不赞同对劳动规章制度和劳动合同进行绝对化的效力位阶设置，而倾向于视两者对劳动者是否有利和有利程度来决定两者的效力位阶。“有利原则”作为劳动法的基本原则，其确立与适用实际上起到了弥补法律漏洞、填补法律“盲点”的作用。[47]劳动规章制度和劳动合同之间的效力关系问题属于法律漏洞之一，可以依据该原则处理。“劳动合同中可以特别约定其当事人不受劳动规章制度中特别条款的约束，但这种约定应当以对劳动者更有利为前提。”[48]在判定劳动合同与劳动规章制度的效力关系时，有利于劳动者应当是最根本的原则。有学者在论及合同约定与规章制度的协调问题时，提出了劳动规章制度和劳动合同“同类规定从优适用”的主张：“当劳动合同与规章制度中出现了同类的规定时其效力如何确定呢？根据劳动法的基本宗旨——保护劳动者、倾斜立法，应适用更有利于劳动者的内容。”[49]我国台湾地区有学者提出“有利原则”效力高于“位阶原则”的主张，认为只要低效力层级的劳动关系规范比高效力层级的对劳动者更有利，就应当承认前者对劳动者的效力。[50]

　　关于劳动规章制度与劳动合同的关系，我国现行立法并没有直接规定，但有些地方立法却对此作了规定，如《江苏省劳动合同条例》第24条规定，如劳动合同与用人单位规章制度及集体合同有冲突时，以有利于劳动者为原则。这一规定可以认为是对处理劳动规章制度与劳动合同关系的“有利原则”的肯定。

　　对《解释（二）》第16条的规定，也可以得出应根据是否对劳动者有利，决定劳动规章制度和劳动合同的效力关系的结论。该条规定，用人单位制定的劳动规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同（含劳动合同和集体合同）约定的，人民法院应予支持。在现实生活中，劳动者作为权利主体和理性人，具有维护其利益和实现其利益最大化的倾向，赋予劳动者在多种劳动关系规范内容冲突条件下的选择权，实际上就是尊重劳动者利益，由劳动者选择最有利于维护和扩大其利益的劳动关系规范来调整其与用人单位之间的关系，充分体现了劳动法上的有利原则。从这个意义上说，在法院判定劳动规章制度和劳动合同冲突的效力高低时，要以有利于劳动者为根本原则。

　　而笔者认为，对于劳动规章制度和劳动合同的效力关系，应当结合相应的制度背景和现实中存在的问题进行梳理。劳动规章制度虽然是调整用人单位内部劳动关系的重要规范依据，用人单位甚至可据其解约，但是其效力一般情况下仍不能高过劳动合同。理由在于：（1）认为劳动规章制度效力高于劳动合同的理论基础是认为前者属于法律规范，法律规定效力普遍高于合同约定。实际上，如上文所述，劳动规章制度的性质仅仅是定型化契约或称格式合同，至多只能说是处于与劳动合同并列的地位，因此劳动规章制度并不具有高于劳动合同的效力。（2）我国许多企业在用工过程中，大量存在职工参与企业管理渠道不畅的问题。在制定劳动规章制度方面，职工要么不知情，要么知情后迫于就业压力敢怒不敢言。[51]在劳动关系的形成过程中，劳动合同体现了劳动关系平等面之存在，因为“劳动者在成立劳动关系前，与雇主就劳动条件为协商时，并无从属地位之关系；纵使在劳动关系存立间，就劳动条件之维持或提高，与雇主为协商时，亦无服从之义务。”[52]劳动合同虽然在表达劳动者意愿方面与我们的理想存在一些差距，例如雇主利用格式合同缔约等，但是劳动者在订立劳动合同中的意思表达渠道相对开放，至少具有自主决定是否与雇主缔约的权利。（3）从效力发生的根据来看，劳动合同的订立是劳动关系成立的重要表征，只有建立了劳动关系，才会继而出现对劳动者适用劳动规章制度的问题。对新开办的用人单位而言，订立劳动合同后的劳动者有权参与制定劳动规章制度在内的企业规章制度，程序上的平等协商形成了劳动规章制度的效力基础，构成日后劳资双方遵守的保障。因此，有学者指出，“劳动规章制度的效力是来源于劳动合同的”，[53]其效力显然弱于劳动合同。为防止用人单位片面削减劳动者在劳动合同中的既得权利，应不允许用人单位单方面变更的劳动规章制度凌驾于劳动合同之上。（4）从违约赔偿请求权角度看，因严重违反劳动规章制度而解约，应该属于比较极端的情形；在违反劳动规章制度不构成严重程度的情形，尚不能导致劳动合同解除。台湾地区曾有学者指出，“违反工作规则情节非属重大者并非即构成违约行为得为解约或就其产生之损害请偿”，“工作规则是雇主片面规定，尚未如劳动契约般具有私法上双务关系与违约请求赔偿的效力，”[54]因此从法律效力的位阶上，劳动合同应高于劳动规章制度。在《劳动合同法》的立法过程中，就曾有意见提出，立法应当严格限制用人单位利用违反企业规章制度解除劳动合同。[55]

　　综上所述，笔者主张，判断劳动规章制度与劳动合同的效力要贯彻“劳动合同优先原则”和“有利原则”：首先，一般情况下，劳动合同效力高于劳动规章制度，这是首要的规则；其次，倾斜保护劳动者利益的“有利原则”是劳动法的基本原则，如果劳动规章制度的内容对劳动者更有利，宜优先适用劳动规章制度。

　　厦门大学法学院·胡立峰