农民工劳动伤害的救济
导读：
农民工一旦在劳动中发生意外受伤，则从总承包企业到分包、转包人，项目承包人和班组长均推卸责任，均否认与农民工形成了劳动关系，都不肯承认自己是农民工的雇主。
建筑承包企业称农民工不是他们请来的，企业也没有农民工的名册，工资也不是由承包企业发放，农民工根本不受承包企业管理，其不可能是农民工的用人单位。而中间的承包人、分包人也提出其不管理农民工，不直接给农民工发放工资，不可能是农民工雇主的抗辩。
剩下的便只有那些最低一级的获利最少的直接管理并向农民工发放工资的班组长们。如果仅从表面上看，似乎是班组长对农民工进行选任、管理和监督，班组长是农民工的雇主，应由班组长承担民事责任，与承包企业或分包、转包人无关。但仔细分析，便会发现，这种见解不无问题。首先，对建筑工人（含农民工）负有劳动安全卫生保障的法定义务人是承包企业，而非班组长。《建筑法》第四十五条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。” 国务院《建筑工程安全生产管理条例》更是进一步明确“总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任”。
可见，维护施工现场安全，确保工人安全施工，是承包企业及其分包单位的法定义务。其未履行义务，造成工伤，理应承担法律责任。其次，从有利于保障受害人权益，使其能获得充分有效的救济看，承包企业及其分包、转包单位具有较强的经济能力，赔偿能力强。而班组长经济负担承受能力差，即使倾家荡产也不能赔偿受害农民工的损失。再次，从农民工的劳动中获得最大利益者，是承包企业及其分包、转包人，而非班组长。根据“利之所在，损之所归”的法理，承包企业及其分包、转包人也应当承担赔偿责任。因此，建筑领域中农民工受害，应当依法追究总承包企业，分包或转包单位的民事责任，以救济受害人，保障其权利实现。
在现行工伤保险制度下，雇佣关系中雇员在劳动中受伤害，并没有纳入应当参加工伤保险统筹范围，因而雇员受害只得适用侵权赔偿法的调整。而农民工伤害是否纳入工伤保险统筹，未设明文。学者认为，“我国的社会保障事业一直将重点放在城镇，而占全国总人口80%、占世界总人口15%、世界农业人口35%的中国农民却依然被拒之于社会保障大门之外。”尽管劳动部在2004年6月1日下发了《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》，但使用农民工的单位或企业为农民工参保的数量极少，尤其是建筑、采矿行业农民工所受伤害，能获得工伤保险给付的少之又少。
由于《条例》将大量用工主体排斥在工伤保险统筹之外，这些用工主体中的劳动者，仅能依靠侵权法的单轨保护，而不能获得工伤保险法的保护。由此带来了纳入工伤强制保险范围的用工主体与未纳入工伤保险强制范围用工主体之间的极大差异，这种差异主要表现于这些用工主体中的农民工（或雇员）在劳动中受到伤害时所受到的不同待遇。
1、农民工和雇员受害不能获得社会工伤保险的救济。雇员在出现工伤事故致人身伤亡时，只能基于雇佣关系适用一般人身损害赔偿的法律要求雇主承担雇主责任。而不能既寻求侵权法救济，又寻求工伤保险法的保护，从而是一种单轨保护。
2、雇主责任的保障救济程度较低，求偿风险较大。雇员发生劳动伤害，仅能要求雇主承担责任。现实生活中，实力比较雄厚的雇主所开办投资的企业，经营的项目都规模较大，并依法进行了企业法人或经营登记，其招聘工人数量较多，从而纳入了工伤强制保险范围。剩下的这些小雇主，如家庭作坊、小型修理、自然人合伙、农业承包等形式中的所谓雇主，由于经济实力较弱，承受工伤风险的能力非常有限，即使其雇请的员工在执行职务中受伤，面对重度伤残的员工或死亡雇员之亲属提出的巨额赔偿金，也根本无力支付。现实生活中，雇员受害的实际赔付率并不如人意，“白条判决”的现象司空见惯。
3、农民工和雇员受害不能得到双重救济。在第三人侵权的场合，农民工和雇员受害赔偿不论是向侵权人还是向雇主要求赔偿，仅能得到一份赔偿。但在工伤保险补偿情形下，受害人既可向工伤保险基金要求一份工伤保险待遇，又可向侵权第三人要求侵权赔偿，受害人可以得到双重赔偿。
鉴此，在现行工伤保险制度未作改变的情形下，司法实务中，应当对已有法律作出对农民工和雇员有利的解释，以最大限度保护受害者的权益，使其能获得较充分的救济和保障。就建筑领域雇员和农民工伤害的救济而言。目前建筑施工行业管理混乱，工程大多数由个人以工程项目部名义承包，而工程项目部又挂靠建筑企业，建筑施工企业对这些项目部的管理脱位。项目部往下又层层转包、分包，均以工程量结算，直至班组长一级。这些班组长被农民工俗称“包工头”。农民工们被这些小“包工头”以每天几十元不等的价格雇请过来，从这些小“包工头”手里拿工资，由他们按排事务。农民工工作时间不固定，有事就来，没事就不来，今天来明天不来，流动性大，临时性强。
在其他生产领域，农民工从事劳动受到伤害时，也应当依法追究生产经营单位的赔偿责任。生产经营单位组织生产经营活动，农民工在生产中受伤的，应由生产经营单位担责。
如生产经营者将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故给农民工造成伤害的，发包单位和承包单位，出租单位和承租单位应承担连带赔偿责任。对此，《安全生产法》第八十六条设有明文。
此外，《人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款也规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”上述规定，扩大了生产经营单位、发包人、分包人和雇主连带责任的范围，包含有保护劳动者，救济受害人之立法考量。司法实务中，应当充分理解把握并准确适用这些规定，对受害人予以最大保障和救济，从而有效地保护遭受伤害的雇员和农民工。
上述见解或做法，虽然从一定程度上能缓解雇员和农民工索赔难，救济难的问题，但仍然是一种无可奈何之办法。
要从制度体系上解决问题，就应当建立范围更广，覆盖更宽的社会保障法体系。现行工伤保险制度将一部分劳动者纳入工伤保险统筹，将一部分劳动者拒之门外，人为地将社会劳动者分为职工、雇员、农民工等，并制定双重标准，施以不同的保护，同为社会劳动者，却不能享受同样的社会救助，相互之间利益失衡巨大，不能不说是一大缺憾。要真正彻底解决这一问题，便应当实行统一的社会保险包括工伤保险制度，将各类用工主体、各类劳动者（包括雇员、农民工等）统一纳入工伤保险的社会保障体系下，以实现社会公平，维护社会的和谐稳定。[page]
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引用法条
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