应签而未签书面劳动合同
导读：
核心内容：对于用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同，给劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。
1997年3月，某物资供销公司因为业务需要招聘周某担任公司的财务出纳，但双方未签劳动合同。周某在公司工作至1999年5月，因公司对不在编临时工进行清理，通知周某不再雇用。同年6月1日起，周某不再上班。此后，双方就工资福利和社会保险费缴纳问题发生争议，周某要求公司为其补缴在职期间的社会保险费，并要求赔偿损失。而公司认为双方形成的只是劳务关系，因此没有义务为周某缴纳社会保险费。
在实践中类似本案的情况经常发生，用人单位与劳动者之间应当签订书面劳动合同而未签订，劳动者在用人单位工作数年后与用人单位发生纠纷，劳动者主张作为员工的正当权利，而用人单位则常常以双方之间没有书面合同为由否认劳动关系的存在。此类案件的关键在于准确认定双方之间形成关系的性质，是劳动关系还是劳务关系。
劳动关系和劳务关系是两种不同性质的法律关系，前者是劳动法中的法律关系，而后者是民事法律关系，二者在构成条件、工资支付、劳动者待遇等方面均存在重大差别。
(一)主体不同。劳动关系的主体是确定的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。而劳务关系的主体是不确定的，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体;可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。
(二)关系不同。劳动关系两个主体之间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。也就是说，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。劳动关系双方当事人，虽然法律地位是平等的，但实际生活中的地位是不平等的。这就是我们常说的用人单位是强者，劳动者是弱者。而与劳动关系相近的劳务关系两个主体之间只存在财产关系，或者说是经济关系。即劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬。彼此之间不存在行政隶属关系，而是一种相对于劳动关系当事人，主体地位更加平等的关系。
(三)劳动主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等;而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。
(四)适用的法律不同。劳动关系适用《劳动法》，而劳务关系则适用《合同法》。
那么应签合同而未签订，劳动者已经在用人单位劳动多年，双方形成的关系性质究竟是什么呢?是劳动关系还是劳务关系呢?
根据《劳动法》的规定，建立劳动关系必须签订书面劳动合同。但在现实生活中，出于用工成本等因素的考虑，有些单位不愿与劳动者签订书面劳动合同，而劳动者出于生存需要无奈接受。一旦发生争议，由于无合同保障，职工的合法权益往往无法实现。为防止用人单位采取不签订劳动合同的方式逃避法定义务，1995年5月10日劳动部颁布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》规定，对于用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同，给劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。当然在实践中要区分未签合同的过错究竟在单位还是在劳动者。虽然没有书面劳动合同，但双方已经实际履行了劳动权利义务的，仍应视为双方的劳动关系已经确立，即存在事实劳动关系。在事实劳动关系中，劳动者享有以书面合同为要件的劳动法律关系中劳动者所享有的一切权利，没有任何差别。法律这样规定不是要放松劳动合同的形式要件，而是出于保护劳动者的考虑。
那么在实践中事实劳动关系如何认定呢?事实劳动关系的认定，一般应具备下列条件：
第一，用人单位向劳动者支付劳动报酬。没有支付报酬的，其性质只能形成的是帮工关系;
第二，劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理约束。
如果双方没有形成管理者与被管理者的关系，那么，双方是平等的民事关系，无法形成劳动关系;第三，用人单位为劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件，或填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工的名义工作。劳动者对内必须是能被视为用人单位的一员的，对外能代表用人单位的，双方才能存在雇佣关系;第四，劳动者在用人单位工作必须达到一定的期限。双方没有在一定期限形成固定的劳动雇佣关系的，也只能形成劳务关系。到底双方应具有多长期间的劳动雇佣，才能成为事实劳动关系，至今没有法律的明文规定。
实践中事实劳动关系的主要情形有：
(1)用人单位与劳动者自始未签订劳动合同而形成的事实劳动关系;
(2)双方曾签订过劳动合同，合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作而原用人单位未表示异议所形成的事实劳动关系;
(3)劳动合同履行一段时间之后被宣告无效，已经履行期间当事人之间的权利义务按照事实劳动关系处理。
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因事实劳动关系发生纠纷后，应根据不同情形作出妥善处理：
(1)对于从未曾签订过合同的，如果双方同意维持劳动关系、并且符合法律规定签订劳动合同条件的，用人单位应与劳动者协商补签劳动合同，补办相关手续。一方不同意维持劳动关系的，如属于劳动者不愿签订劳动合同，劳动关系应予解除，用人单位可以不向劳动者支付经济补偿金;由于用人单位故意拖延不签订劳动合同所形成的事实劳动关系，被视为劳动合同关系，如果发生依法解除的情形，并且具备支付经济补偿金的法定条件，用人单位就应当支付经济补偿金。用人单位或劳动者不具备签订劳动合同条件的，事实劳动关系应予解除，建议有关部门予以查处。由于用人单位原因形成事实劳动关系对劳动者造成损害的，应由用人单位给予劳动者相应的赔偿。
(2)原劳动合同到期后未续订的，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。如系用人单位提出终止劳动关系的，劳动者有权要求用人单位支付经济补偿金。
(3)劳动合同期满后，因用人单位原因未办理终止或续订手续的，根据原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条规定，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。
(4)劳动者符合《劳动法》第20条规定的签订无固定期限劳动合同的条件，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系，此种情形下，这种事实劳动关系则被看作劳动合同关系，因而存在解除和终止的问题，如发生依法解除，只要符合《劳动法》所规定的支付经济补偿金的条件，就应当支付经济补偿金。
(5)对于因无效合同引起的事实劳动关系，应当在保护无过错方利益的前提下及时终止。
在本案中，物资公司与周某之间虽然没有签订书面劳动合同，但是周某已经在该公司工作多年，双方已经形成稳定的联系，构成事实劳动关系，而不是单纯的劳务关系。因此，周某享有正常员工所享有的一切权利，单位应当为其补缴社会保险费，并且应赔偿周某损失，如失业期间的工资损失。
企业应当与劳动者签订书面合同而不签订，其结果往往是事与愿违，得不偿失。
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