房地产抵押应注意的事项
法律快车官方整理
更新时间：
2020-01-21
21:17:25
人浏览
导读：
房地产抵押应注意的事项随着我国房地产市场的不断活跃，公民、法人或其他组织对房地产的需求也在不断增加。为了盘活资金，提高资金利用率，房地产抵押不失为一个好的筹措资金的方法。那么房地产抵押合同的当事人在设定房地产抵押关系时，应当注意那些问题才能使抵押关
房地产抵押应注意的事项
随着我国房地产市场的不断活跃，公民、法人或其他组织对房地产的需求也在不断增加。为了盘活资金，提高资金利用率，房地产抵押不失为一个好的筹措资金的方法。那么房地产
抵押合同的当事人在设定房地产抵押关系时，应当注意那些问题才能使抵押关系合法成立，有效的保护抵押人和抵押权人的合法权益呢？
一、首先应当弄清什么是房地产抵押
《中华人民共和国担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”抵押是担保的一种方式，它即可以稳定市场交易，又可以有效地保护抵押权人的债权得以实现。关于以房地产为标的物设定抵押关系的，则必须符合国家法律、法规设定房地产抵押的必备条件，即必须办理抵押物登记手续，抵押关系才能成立并可以对抗第三人。
二、作为房地产抵押财产的范围包括那些
1、以国有土地使用权设定抵押的问题。目前在我国，无论是国家的还是集体的土地所有权不得抵押，集体土地的使用权可以抵押，但有一定的限制。我国法律有关国有土地使用权可以设定抵押的有两种：一是通过出让方式取得的国有土地使用权，该国有土地使用权可以单独设定抵押，但如果地上有建筑物的，以该国有土地使用权设定抵押时，应当将抵押时该国有土地上的建筑物同时抵押；二是以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押。目前我国以划拨方式取得的国有土地使用权尚不能单独设定抵押，但地上有建筑物的，以该建筑物设定抵押时，其占有范围内的土地使用权应当同时抵押，在实现抵押权时应先缴足土地使用权出让金。
2、以预购商品房和城市在建工程作为抵押物的问题。以预购商品房作为抵押物的，其房地产开发商应当取得商品房预售许可证，预售合同登记备案，《房地产抵押合同》、《贷款合同》应当真实合法；以在建工程作为抵押物的，应当在建筑安装总量的投资达到当地政府规定的标准以上方可设定抵押。设定抵押的在建房屋应出具建设用地批准文件、《土地使用证》或者《土地出让合同》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程承包合同》、《抵押合同》、《贷款合同》等文件，以担保将来工程完工后抵押人可以取得建成房屋的所有权。
3、以城市房屋所有权设定抵押的问题。原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。由于房屋和土地的不可分性，我国法律将城市房地产作为一个整体加以规范，确定的原则是房随地走和地随房走。《中华人民共和国城市房地产管理法》第47条规定，以依法取得的城市房屋所有权抵押的，该房屋占有范围内的土地使用权必须同时抵押，反之亦然。
4、以集体土地使用权设定抵押的问题。我国现行法律、法规规定，集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体所有的土地和集体所有的土地使用权能否设定抵押问题，也做了严格的规定。《中华人民共和国担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地及其使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡或镇、村企业厂房范围内的集体所有土地使用权及地上房屋可以一并设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。
三、哪些房地产不能设定抵押，哪些房地产在设定抵押时须受到一定的限制
按照我国现行的法律，以下城市房地产不能设定抵押：1、权属有争议的房地产；2、用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；3、列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；4、已经依法公告列入拆迁范围的房地产；5、被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；6、依法不得抵押的其他房地产。
另外，在对下列房地产进行抵押时，还须注意法律上的限制性规定，1、以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限；2、国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定；3、以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业的职工或者职工代表大会通过，并报该企业的上级主管部门备案；4、以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外；5、以有限责任公司、股份有限公司房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外；6、预售商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让的条件并取得商品房预售许可证。
四、房地产抵押必须履行的法律手续及其登记部门
《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条规定，房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。因处分抵押房地产而取得土地使用权和房屋所有权的，应当依照法律规定办理过户登记。《中华人民共和国担保法》第四十一条也规定了房地产抵押应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。房地产抵押登记应当分别到下列部门办理：以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。
五、实现房地产抵押权的前提条件和合法方式
房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押，房地产抵押权设定后，如果债务人履行了债务，房地产抵押权即归于消灭；如果债务的履行期限尚未届满，房地产抵押权人无权行使抵押权。因此，具有下列情形之一的，抵押权人有权要求依法处分抵押的房地产，以实现自己的债权：1、债务履行期限届满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；2、抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行的，或者抵押人的继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；3、抵押人被依法宣告解散或者破产的；4、抵押人擅自处分抵押的房地产的；5、抵押合同约定的可以处分抵押房地产的其他情形。那么，如何来实现房地产抵押权呢？目前我国抵押权人实现抵押权的方式大体有三种，即将抵押物折价、拍卖、变卖。《中华人民共和国担保法》第53条规定：债务履行期限届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。因此，抵押权人要实现抵押权，一般来说，首先应与抵押人协商，协商不成的可以向人民法院起诉，通过人民法院实现抵押权。抵押权人自己并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。在房地产实践中，通常采用拍卖的方式来实现抵押权，这样可以最大限度地保护债权人的利益。
六、实现抵押权应注意的两个问题
1、抵押的房地产是以划拨的方式取得土地使用权的，拍卖房地产时，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于土地使用权出让金的金额，即缴纳土地使用权出让金是法律规定的抵押权人实现抵押的一个先决条件，抵押权人只能对缴足土地使用权出让金后的余款享有优先受偿的权利。
2、房地产抵押合同签定以后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但是，抵押权人对拍卖新增房屋所得的价款，无权优先受偿。
声明：该作品系作者结合法律法规，政府官网及互联网相关知识整合，如若内容错误请通过【投诉】功能联系删除.
