转租和承租权转让中的法律问题
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广东中元律师事务所刘义生张翅
一案情简介：
原告胡某于二00二年十二月一日向出租人广州市沙东有利投资有限公司（以下简称有利公司）承租了一百五十六号商铺，租期共五年，至二00七年十一月三十日止。租金每月二千二百元整，履约保证金为二千二百元整。双方签订的租赁合同第六条约定，未经有利公司同意，胡某不能对承租铺位进行转让。双方还在该租赁合同约定了其他有关事项。原告从有利公司租到一百五十六号商铺后，于二00三年三月十六日，在未经出租人有利公司同意的情况下，将该商铺转租给被告杨某。租期为一年，至二00四年三月十五日止。由杨某每月向有利公司交租金二千二百元，并向胡某交租金三百元。另外，杨某还向胡某交纳了一千元的履约保证金，同时还约定，未经胡某同意该铺位不准转租。
根据有利公司与胡某的约定，该铺位作服装批发之用。杨某租到该铺位后经营服装批发的前几个月一直是亏损的。后因相邻的一个经营服装批发的老商城拆旧建新，老商城的众多商户需要新的经营场所，导致有利公司的铺位租金急剧上涨。在此情况下，杨某见有利可图，在未经胡某同意的情况下，就将该铺位以四万三千元的价格转租给了本案的另一被告汪某，租期为二00三年七月五日至二00四年三月十五日。但每月仍由杨某向有利公司支付二千二百元的租金，并每月向胡某支付三百元的租金。胡某知悉此情况后，欲让杨某分两万元给他，杨某不从。于是胡某遂于二00三年七月十八日以杨某和汪某为被告向广州市天河区人民法院起诉，请求与被告杨某解除租赁合同，并请求另一被告汪某在判决生效后三日内交还一百五十六号商铺给原告。另外，请求判令被告杨某承担本案的全部诉讼费用。
二法律问题
转租和承租权转让是两个不同的法律问题。转租，是指承租人将租赁物再次出租给次承租人（第三人）使用收益，而承租人自己并不退出租赁关系。承租权转让，是指承租人将承租权转让给第三人使用收益，承租人自己退出租赁关系，第三人成为新的承租人。
一、转租中的法律问题
在转租情况下，次承租人（第三人）与承租人之间形成一个新的租赁关系。而承租人与出租人之间原来的租赁关系仍继续存在。
转租后，虽然承租人仍为租赁关系的当事人，但实际上将出租物有偿地再转移给次承租人即第三人使用收益，而对出租物如何进行使用收益，对出租人有着直接的利害关系。因此，各国立法上一般都规定，承租人转租须经出租人同意。非经出租人之同意，承租人不得转租。但转租又可充分发挥出租物的使用价值。为了充分利用出租物，一般又都对不动产租赁设有例外。所以，一般说来，承租人非经出租人同意，不得将出租物转租于他人。但对于不动产租赁，除合同有相反约定外，出租人可将租赁物的一部分转租于他人。
从现代民法发展的趋势看，承租权虽有物权化的趋势，但其本质上仍属债权。至于这种债权是否具有可让与性，各国立法上有所不同。有的国家采自由主义，如法国民法典第1717条规定：“承租人有转租或以承租权让与他人之权利，但承租人被禁止此种权利者，不在此限。”这就是说，在当事人没有特别的禁止性约定之情况下，承租人有权进行转租。有的国家采限制主义，如日本民法典第612条第1款规定：“承租人除非经出租人同意，不得让与其权利或转租承租物。”德国民事典亦规定，承租人非经出租人之同意，不得将承租物之使用委于第三人。尤其不得将承租物转租。与自由主义不同的是，采限制主义者规定，只有在出租人有允许转租的约定时，承租人方可转租。而采自由主义者规定，只有在出租人有禁止转租的约定时，承租人才不可转租。
我国《合同法》第224条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”根据此条规定可以看出，我国合同法上是采限制主义式的转租。根据这一个规定，又可将转租分为合法转租和不合法转租两种情形：
（一）合法转租。所谓合法转租，是指承租人经出租人同意，而将承租物转租给第三人（即次承租人）的行为。根据我国《合同法》第224条的规定，合法转租在当事人之间产生如下法律后果：
第一，合法转租中有两个租赁合同关系。一是原租赁合同关系，其当事人是出租人和承租人；另一个是转租赁合同关系，其当事人是原租赁关系中的承租人和次承租人（第三人）。
第二，出租人与承租人之间的关系并不因转租赁关系的出现而受影响。在合法转租的情况下，原租赁关系的承租人仍要向出租人履行义务，并应当就因次承租人应负责的事由及所生的损害向出租人负赔偿责任。说到底，即承租人应向出租人负连带赔偿责任。尽管该转租是经出租人同意的，承租人仍然要对出租人负责。
第三，在转租合同中，承租人为转租人，他与次承租人之间的关系与一般租赁关系并无区别。
第四，出租人与次承租人之间并不存在直接的合同法律关系。但次承租人可以直接向出租人履行承租人应当履行的义务，出租人也可以直接向次承租人行使转租人得行使的权利。在这种情况下，对于原租赁合同关系而言，就发生了债的第三人履行问题。同时，对于次承租人对租赁物造成损失时，出租人也可以侵权之诉对次承租人（第三人）追究赔偿责任。
第五，转租合同的期间应当在原租赁合同的有效期间内。在承租人的承租权因合同终止等原因而消灭时，次承租人不能向出租人主张承租权。如果因此而使次承租人不能得到承租权并受到侵害时，次承租人也只能向转租人追偿。
（二）不合法转租。所谓不合法转租，是指承租人未经出租人同意，而将租赁物转租给第三人的行为。对于不合法转租，我国《合同法》没有规定不合法转租合同的效力。但依据民法法理，该转租合同的效力是待定的，并不当然地无效，也不当然地有效。承租人可以采取取得出租人事后同意或认可的方式而使转租成为合法，从而使次承租人取得合法的承租权。如果出租人拒绝事后同意或认可，出租人可以采取解除原租赁合同的方式使转租合同归于无效。我国《合同法》第224条第2款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”。可见，在未经出租人同意转租时，承租人的转租行为是违约行为，出租人不仅可以终止合同，而且承租人应当赔偿出租人因此而遭受的损害。但出租人既不解除合同，又明示拒绝事后同意或认可，而且执意承租人继续履行原租赁合同时，出租人是否有权请求确认转租合同无效，并要求承租人支付违约金呢？我国《合同法》对此尚无规定。以民法法理而言，则可成立。如果出租人既没有解除合同，也没有明示同意转租时，租赁合同就可以继续履行，转租合同关系也可以继续履行。但次承租人能否以已经向转租人支付了租金来对抗出租人，而不向出租人支付租金呢？我国《合同法》对此尚未规定。日本民法典对此有规定。该法典第613条第1款规定，“承租人违法转租承租物时，次承租人直接对出租人负担义务。于此情形下，次承租人不得以租金之先付对抗出租人。”该条的第2款又规定，“前款规定，并不妨碍出租人对承租人行使其权利。”这就是说，在此情形下，出租人就租金支付问题，对承租人和次承租人均享有支付请求权。次承租人不能以已付或将付租金给转租人，而拒绝付租金给出租人。不合法转租除了产生以上所涉及的法律后果外，尚有如下法律后果：
第一，不合法转租同样产生两个合同租赁关系。这两个租赁合同是以租赁物和承租人为纽带或中间环节的，分别产生了三方当事人。
第二，转租人与次承租人之间的关系。就转租人与次承租人之间关系而言，双方之间的租赁合同并不当然地有效，也不当然地无效，转租人负有使次承租人取得对租赁物享有使用收益权利之义务。转租人可以采取取得出租人事后同意或认可的方式，而使转租合法化，成为合法转租，从而使次承租人取得合法的承租权。因承租人努力但仍不能使次承租人取得使用收益权利时，次承租人得向承租人请求损害赔偿，其依据就是转租合同。在此情形下，承租人不能主张转租合同无效，以逃避自己的民事法律责任。
二、承租权转让中的法律问题
在承租权转让情况下,租赁关系存在于受让的第三人(即新的承租人)与出租人之间。因此，转租与承租权转让的法律性质是不同的。承租权的转让，在一些国家的法律上也有所规定。例如，日本民法典第612条规定，承租人除非经出租人承诺，不得让与其权利或转租租赁物；法国民法典第1717条规定，承租人有转租或以承租权让与他人的权利，但承租人被禁止此种权利者除外。许多国家的法律规定都未承租权转让问题，我国《合同法》对此也未规定。但承租权转让作为一种事实是客观存在的，因此有分析探讨之必要。
承租权作为一种债权，其转让自然属于债权转让之范畴。关于承租权可否转让，有否定说与肯定说两种观点。肯定说认为，承租权作为一种权利，如当事人之间无特约，承租权的让与，除发生不利于出租人之外，承租人得自由为之。否定说认为，租赁就是以人身信用为前提，承租人为何人，于出租人有重大利害关系，因此除当事人有特约外，承租权不得自由转让。笔者赞同否定说。除上述理由外，根据民法法理，债权转让虽然只需通知债务人，并不需债务人同意。就此而言，承租人似可自由转让承租权。但这只是表象。而实际上承租权的转让并非仅仅是权利的转让，同时也是义务的转让，如付租金的义务，不得损坏租赁物的义务等等。因此，承租权的转让只是一种简略的称呼。我国《民法通则》第91条规定：合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依此规定，承租权的转让也须经合同另一方即出租人的同意。因此，只有在当事人有可转让承租权的特别约定或事后经出租人同意时，承租人才可转让承租权，此为合法转让。否则承租人的转让为不合法转让。对于合法转让承租权相对较简单，除指明如下之点外，不再多述。如果原承租人迟延交付租金及因未尽妥善保管义务所生赔偿之债等，如果在转让合同中未约定或虽约定但未经出租人同意的，则不能随承租权转让而移转，仍应由原承租人承担。
对于不合法的租赁权转让，因其未征得出租人的同意，而擅自将承租权转让给第三人。对该转让行为的效力，从理论上讲，其效力也是待定的。如果承租人经过努力使得出租人同意或认可这种行为，则承租权转让合同为有效。否则，承租权转让合同无效，并导致与前述的不合法转租相同的法律后果。在此情况下，出租人可以解除合同，收回出租物；也可以不解除合同。原承租人不能以承租权转让合同对抗出租人，出租人仍然可以将原承租人作为其债务人，要求其支付租金，并可要求支付违约金和给予损害赔偿。另外，如果受让人超出原范围使用租赁物，则可能构成侵权或不当得利，出租人有权直接要求受让人承担赔偿责任或承担返还不当得利的义务。出租人也可在不解除原租赁合同的情况下，直接向受让人要求其停止超越范围的使用和收益行为。
三、转租与承租权转让的识别
从理论上讲转租和承租权转让之区别是显而易见的，其识别也较容易。但在实务操作中如何识别转租和承租权转让却并非易事。因此从实践层面上对这个问题加以讨论实属必要，有利于实务操作。
(一)合法转租与承租权合法转让的识别。
因合法转租和承租权合法转让都是经过出租人同意的。因此可从当事人意思表示的内容上将二者明确地区别开来，即当事人有明确约定，从其约定。但在实务中，出租人有同意，但连当事人自己也不知是转租，还是承租权转让。在这种情况下，从有利于保护出租人利益和我国《合同法》有明确规定转租这两个方面考虑，宜将出租人的同意推定为同意转租，而不是承租权转让，除非出租人明确反对这种推定。
(二)不合法转租和承租权的不合法转让的识别。
不合法转租和承租权的不合法转让都是在没有出租人同意的情况下产生的。因此，除非承租人和次承租人、受让人通过某种努力使出租人明确表示同意外，无法从出租人的意思表示来识别不合法转租和承租权的不合法转让。在此情况下，只能通过承租人和次承租人、受让人的意思表示来进行确定，究竟是不合法转租，还是承租权的不合法转让。但这种识别的法律意义并不大，因为退而观之，即使根据承租人、次承租人和受让人的意思表示，也无法确定究竟是不合法转租和承租权的不合法转让，均不影响此类案件的处理后果，都可以按不合法转租来处理，因为如前所述，不合法转租和承租权的不合法转让的法律后果，对出租人而言，几乎是相同的。
三案例研讨
最后再对本文开始时介绍的案例，结合前面所讲的内容加以简要研讨。在本案例中，承租人蒋某的诉讼请求有三个，分别是：
1、请求与被告杨某解除转租赁合同；
2、请求另一被告汪某在判决生效后三日内交还一百五十六号商铺给原告；
3、请求判令被告杨某承担本案的全部诉讼费用。
根据在前面“转租和承租权转让的识别”中所述，本案可按不合法转租来处理。又根据“不合法转租”中所述，不合法转租同样产生两个合同关系。就转租人与次转租人之间的关系而言，双方之间的租赁合同并不当然有效，也不当然无效。转租人负有使次承租人取得对租赁物享有使用受益权利之义务。如果出租人既没有解除合同，也没有明示同意转租时，租赁合同就可以继续履行，转租合同也可以继续履行。本案中，作为出租人的有利公司，既没有解除租赁合同，也没有明示同意转租。因此，有利公司与将某之间的租赁合同就可以继续履行，将某与杨某之间的转租合同也可以继续履行。又根据转租人负有使次承租人取得对租赁物享有使用受益权利之义务，可知将某不仅无权提出解除他与杨某之间的转租合同，反而有义务去作出种种努力，以取得出租人有利公司事后同意或认可的方式，使其转租行为合法化，成为合法转租。如果蒋某作出种种努力后，仍不能使次承租人杨某取得使用收益权利时，作为次承租人的杨某可向蒋某请求损害赔偿，其依据就是转租合同。在此情况下，蒋某不能主张转租合同无效，以逃避其应承担的民事法律责任。综上所述，对本案的处理应该是，对蒋某的三个诉讼请求均不予支持。且应由蒋某承担本案的全部诉讼费用，蒋某与杨某之间的转租合同应继续履行。同理可知，杨某与汪某之间的转租合同也可继续履行，也应继续履行。
但依据蒋某与杨某之间的转租合同中约定，未经蒋某同意，该铺位不得转租。现杨某又将其转租给了汪某，此问题如何处理呢？笔者认为，因为蒋某与杨某之间的转租合同有效，杨某的行为属于违约，因此应由杨某向蒋某支付违约金。但双方在合同中并未约定违约金，只约定了一千元的履约保证金。从双方的约定来看，可将这一千元的履约保证金视为违约金或定金，由蒋某收取，不予退还。但杨某将铺位转租的违约行为并没有给蒋某造成任何经济损失，反使蒋某因此而获得一千元的违约收益,因此杨某的转租行为不构成实质性违约。又因蒋某和杨某也未在合同中约定，如若转租则解约。因此杨某的转租行为，均不能是蒋某因此而获得解除转租合同的权利。杨某在预先已经支付违约金的情况下，有权要求蒋某继续履行转租合同。而且因为杨某的转租行为没有给蒋某造成任何经济损失，根据民事法律责任的补偿性特点，蒋某也无权再向杨某提出损害赔偿的请求。