提示：

房产买卖中双方签定了居间协议，对合同主要条款做出了约定，后因房价涨跌，一方不愿签定正式买卖合同的，如何进行赔偿？

本案判例中，法院支持了守约方获得差价损失的一半，同时判令定金双倍返还。这个判决在司法实践中有较强的参考意义。

《案例精选》
2008年第4期

胡坚强诉梁亦强房屋买卖合同纠纷案——预约违约及房屋差价损失的赔付

【简要提示】房屋买卖合同纠纷中，对系争合同属本约或预约的判断争议较大，实践中可从四方面着手区分。预约内容的详尽程度决定预约的效力采取“必须缔约说”还是“必须磋商说”，但无论多简陋的预约，也不允许一方在本约磋商时违反预约已作的约定事项。因价格波动造成的房屋差价损失在预约违约下同样可以获得支持，具体比例控制在房屋差价的50％以内。
【主审法官】秦冬红 【案例撰写人】黄鑫

一、基本案情
原告：胡坚强
被告：梁亦强
原告胡坚强与被告梁亦强经中介机构上海鸿均房地产经纪事务所（以下简称鸿均事务所）居间签订《房地产买卖居间协议》（以下简称“协议”），对位于上海市浦东新区浦明路258弄6号801室房屋（以下简称801室房屋）买卖事宜进行了具体的约定：原告向被告购买801室房屋，房屋建筑面积283.64平方米，房价款970万元；原告应在双方签订“协议”后两日内补足定金至人民币20万元，由被告签收后交由鸿均事务所暂为保管……被告接受本协议约定的买卖条件并签订本协议的，原告同意在被告签署本协议后三十天内与被告签订《上海市房地产买卖合同》（以下简称“合同”），如原告未能履行本条所述事项，则已支付被告的定金不予返还；被告接受本协议约定的买卖条件并签署本协议的，被告同意在签署本协议后三十天内与原告签署“合同”，如被告未能履行本条所述事项，则应向原告双倍返还定金；双方约定于2007年7月25日到浦东新区花园石桥路202弄2023号签订“合同”……。签订“协议”后，被告于2007年6月27日收取了原告定金人民币20万元。2007年7月24日至2007年7月25日上午，被告通过他人向鸿均事务所提出要求原告增加房价80万元，原告表示同意。2007年7月25日下午3时40分、5时，被告、原告先后至鸿均事务所，因被告要求在“协议”约定的首付款基础上增加首付款，双方未能签订“合同”。
原告认为，依法成立的协议应全面履行，现被告拒绝履行导致原告合同目的落空，且使原告购买同地段房屋的成本大大增加，故诉至法院，要求判令：1、被告赔偿原告因违约导致房价上涨损失人民币205万元；2、被告双倍返还定金40万元。
被告辩称：双方于2007年6月25日签订的买卖居间协议因原告先违约，造成合同无法履行，故被告解除了合同。因此，不同意原告的诉讼请求。
在审理过程中，根据原告申请，法院委托上海光华房地产估价有限公司对801室房屋于2007年8月6日（原告起诉本案日）的市场价值进行评价，估价结果为人民币11,750,000元；801室房屋的评估价值与“协议”约定的房价970万元相比，上涨了205万元。
二、法院的认定和判决
法院审理后认为：
（一）关于原、被告于2007年6月签订的系争房屋买卖协议的认定和处理问题，当事人应按照约定全面履行自己的义务；一方的违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。原、被告协议约定了系争房屋的位置、建筑面积及包括定金在内的房款总价、付款方式和时间等，同时约定2007年7月25日签订合同，如买方未能按约签订合同，则已支付的定金予以没收，如卖方未能按约签订合同，则须双倍返还定金。原、被告之间的上述协议合法有效。被告在约定的签订合同日之前提出增加房价，在得到原告同意后于签订合同当日又要求原告增加首付款未得原告同意，致使双方未能按期签订“合同”。被告的行为违反协议约定，致使协议目的不能实现，原告据此提出的双倍返还定金、赔偿房价上涨差价损失的诉讼请求基于解除协议的意思表示而提出；被告于2007年8月13日收到原告的起诉状副本，庭审中也要求解除协议，故法院认定双方关于系争房屋的买卖协议于2007年8月13日解除。
（二）关于原告要求被告双倍返还定金及要求被告赔偿房价上涨损失的诉讼请求之处理意见，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。被告的违约行为致使原告未能及时签订合同，丧失一次以同等价格购买801室房屋的机会，造成原告房价差价损失，该损失已超过双方约定的双倍返还定金金额，故原告要求被告返还定金20万元并赔偿房价上涨损失的诉讼请求，符合法律规定，应予支持；鉴于原、被告签订协议并在其中约定违约金的主要目的是为了促使双方按期签订《上海市房屋买卖合同》，是为订立正式的房地产买卖合同而进行的预约，且原告支付的定金20万元，仅占房屋总价970万元的2％，故由法院酌定被告赔偿原告房价上涨的差价损失100万元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决被告粱亦强于判决生效之日起十日内返还原告胡坚强定金人民币20万元并赔偿原告人民币100万元。
一审判决后，原告未上诉。
三、对本案的研究和解析
本案是一起典型的因房价过快上涨带来的效率违约案件，在实践中带有一定普遍性。围绕本案，存在以下几个值得探讨的问题：
（一）本约与预约
判断本案系争房地产买卖居间协议的性质，是正确裁判的前提。审判实践中，对类似买卖居间协议的性质最常见的争议即本约与预约之争，主要原因是中介机构提供的协议往往集多种合同内容于一体、交织着多层法律关系，使判决时较难把握。本案中，本约与预约之争同样存在：如，从协议的抬头以及协议的内容基本涵盖买卖合同主要条款看，似应属于本约；从双方约定于签订协议的30日内签订《上海市房地产买卖合同》的条款看，似又表明该协议系预约。对本约、预约的上述争议及得出的不同结论，会体现在最终的责任承担上。[page]
从传统民法理论看，本约与预约是从两个合同之间手段与目的的关系进行区分的。预约，指约定将来订立一定合同的合同，基于该预约而订立的合同称为本约。[1]订立预约的目的在于成立本约，缔约人因预约而负有缔结本约的义务。当事人订立预约动机，或为事项重大、谨慎起见，或为订立本约的条件尚不成熟，如部分条款尚未形成合意、履行尚需其他条件成就等。但商业社会，机会稍纵即逝，于是先订立预约，使相对人受其拘束，以确保本约的订立。因此，预约乃是对所有契约之点合致之前，当事人双方所为有拘束力的意思表示。[2]尽管我国《合同法》未对预约作出规定，但预约以发生将来订立一定契约之债务为目的，属债权契约，故应适用关于债权契约之一般原则。[3]
预约与本约在理论上较易区分，但实践中则不易判断。以房屋买卖为例，审判中可以从以下四方面进行区别：一是当事人据以起诉的依据。从探究当事人缔约时的本意看，如原告以被告违反预约为由起诉，审理中一般以预约对待，除非构成对第三人合法权益的侵害，法院不应主动考虑是否构成本约；二是考虑该合同是否具备买卖合同的主要条款。主要条款一般包括当事人基本情况、房屋基本情况、交易价格、付款方式、付款期限、房屋的交付（包括产权的过户）以及屋内其他装潢设备的处理、违约责任等。如果合同基本包括了上述内容，一般可作为认定本约的前提，反之亦然。三是当事人是否已经开始实际履行合同。由于预约权利人仅得请求对方履行订立本约之义务，不得径依预定之本约内容请求履行。倘将来系依所订之契约履行而无须另订本约者，纵名为预约，仍为本约。[4]因此履行是反证当事人双方系订立本约之真实意思的力证。通常，首付款的支付、房屋钥匙的交付、实际进场装修都是履行的表现形式，相应的合同应视为本约。四是看合同中的某些特殊条款。合同中的某些特殊条款可以真实反映当事人缔约时的真意，如“不在某年某月某日前签订正式买卖合同，违约方将承担某某违约责任”等违约责任条款。该条款以将来是否订立本约作为判断违约与否的依据，符合预约之基本含义，可证明协议本身的预约性质。当然，上述四条标准并非绝对，实践中需结合实际、综合考察。
本案中，原、被告双方的争议重点并未围绕本约、预约之争展开，从探究当事人真意的角度看，双方均认可该《房地产买卖居间协议》的预约性质，也不涉及对第三人利益的侵害，法官不应再主动考察该协议是否构成本约。同时，原、被告双方在协议中对逾期签订《上海市房地产买卖合同》的违约责任也作了明确约定，佐证了该协议的预约性质。
（二）预约的效力
在判明本案关键协议的性质后，根据原告的主张及被告的抗辩，需进一步考察被告的行为是否构成违约。这主要涉及到对预约效力的认识。
预约的效力，主要指预约对当事人的约束力以及当事人不履行预约在法律上可以发生的效果。学理上，就预约的效力，主要存在两种学说。一为“必须磋商说”，即当事人间一旦缔结预约，双方就负有在未来某一时间为达成本约进行磋商的义务。但当事人也仅负有磋商的义务，只要当事人为缔结本约进行了磋商，就履行了预约的义务，是否缔结本约则非其所问。“必须缔约说”则与之相反，认为当事人仅仅为缔结本约而磋商是不够的，还必须达成本约，否则预约毫无意义，而且还容易引发恶意缔约的道德风险。[5]本案中，根据上述两种学说，可得出被告是否违约的两种结论：依“必须磋商说”，被告事实上已与原告进行磋商，只不过双方在是否增加首付款上不能达成一致，导致最终的合同未能签署，因此被告并不违约；但根据“必须缔约说”，被告借磋商之名，屡屡改变预约已约定事项，导致双方未能签定最终的合同，显属违约，应承担相应的违约责任。
事实上，无论是“必须磋商说”或“必须缔约说”都存在一定缺陷。依“必须磋商说”，在一方已根本不想缔约的情况下，磋商只能流于形式，甚至成为一方合理毁约（预约）的正当理由；“必须缔约说”表面上比“必须磋商说”更显公平,但其是否能发挥作用，取决于预约条款的详细程度。预约条款越详细，顺利缔结本约的可能性就越大，否则，如预约缺乏本约的主要条款，则双方重新磋商不能避免，将来的履行也断无可能。审判实践中，笔者同意“预约的内容决定预约的效力，对预约的效力不能一概而论，应考察预约条款的详尽程度作出不同的规定”的观点，[6]即：在预约已包括本约主要条款的情况下，应采“必须缔约说”；在预约较为简单的情况下，则应采“必须磋商说”。但无论多详尽的预约，都不能否定当事人对预定条款之外事项的磋商；无论多简陋的预约，也不能允许一方在磋商时违反预约已作约定事项，这是判断是否违反预约的根本原则。
本案中，预约内容较为详细，基本具备了买卖合同的主要条款，只待当事人双方签订正式买卖合同予以确定，应采“必须缔约说”，因被告原因，使缔结本约不成，被告应负违约责任；此外，即使依“必须磋商说”，被告在磋商中屡屡要求变更预约已约定事项，显属借磋商之名，行违约之实，认定其违约，应无疑义。
（三）预约违约责任的具体承担
在确定被告违反预约的前提下，需考察违反预约的具体违约责任。虽然预约有其特殊性，但仍不失为债的一种，适用债的一般规则。从债法的一般原理看，违约责任大致可分为：强制履行、损害赔偿及违约金等。
（1）强制履行，即我国《合同法》上的继续履行，指违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的责任方式。预约违约，能否使用强制履行颇多争议。从比较法的角度看，在德国和我国台湾地区，预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。本约订立后，债权人即有请求给付的权利，基于诉讼经济原则，债权人得合并请求订立本约及履行本约。[7]在日本，则承认预约当事人的“预约完结权”，在一方当事人基于预约发出订立本约的要约时，如果对方对此要约不基于其自由意思而为承诺时，日本民法典为了避免请求强制履行的麻烦，规定只要有预约完结的意思表示，则不以对方的承诺为必要，即可成立本约。[8]在我国，审判实践中，预约违约一般以损害赔偿或违约金或定金替代强制履行。如原告坚持继续履行的诉请，笔者主张采德国及我国台湾模式。[page]
（2）违约金或具有债务担保功能的定金。本案中，双方对违约责任的约定，实际采用定金。根据《担保法》及最高院关于担保法的司法解释，我国法律中的定金包括了立约定金、成约定金、解约定金、证约定金及违约定金等不同种类。其中的立约定金，即为保证正式立约的定金，可解为预约的违约定金，故学者主张此种定金可准用违约定金的规定。[9]由于原告并未主张继续履行，而要求被告双倍返还定金并承担房屋差价损失。根据原告的诉请及对被告违约的判断，适用双倍返还的定金罚则应无争议，争议焦点在于定金之外，能否进一步主张损害赔偿及损害赔偿的范围。
（3）损害赔偿与立约定金。预约中约定的定金，即立约定金，其与损害赔偿的关系上，尽管理论界争议较大，但实践中，上海高院2006年颁布的《宏观政策调控后房屋买卖纠纷若干问题的解答》第五条明确规定：预定协议约定有定金条款及其它违约条款的，当事人不履约的，应适用定金罚则和其它违约条款。若协议中没有定金条款（违约金条款），或者定金数额（违约金数额）低于实际损失，相对方主张其它损失的，应予支持。即，在定金的赔偿尚不能弥补守约方实际损失的情况下，在定金赔偿之外，可另行判令违约方赔偿损失。
（4）损害赔偿的范围。我国合同法在损害赔偿的范围上采可预见性规则，即《合同法》113条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该预见性规则同样适用于预约，但争议焦点在于因房价波动造成的房屋差价损失是否属于“可预见范围”。
从理论上看，市场经济条件下，房价在合同履行期间正常波动系常态，买卖当事人在签订合同时应能预见或可预见范围。因此，因一方原因使合同不能履行，造成对方重置成本提高，应当由违约方承担房价上涨造成的房屋差价损失，符合“可预见性规则”。但房价剧烈波动引起的房屋差价损失是否属于当事人可预见范围，颇值探讨。笔者个人认为，如将来确立了情势变更原则，对此类差价的赔付似可斟酌。但实践中，上海高院2005年颁布的《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》第6条规定：对确不能履行的，违约方应赔偿因违约给对方造成的损失，包括直接损失和预期可得利益损失。其中房屋差价损失，可参考以下方式：一、双方协商确定的，从其约定；二、双方不能协商确定的，1、原则上可比照最相类似房屋的市场成交价与买卖合同成交价之差确定房屋涨跌损失；2、无最相类似房屋比照的，可通过专业机构评估确定。2006年上海高院的《宏观政策调控后房屋买卖纠纷若干问题的解答》第五条再次肯定了违反预约主张的房屋差价损失：根据《合同法》相关规定的精神……因此，守约方要求违约方赔偿房屋差价损失的，一般可予准许，具体数额应综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素酌定。
（5）房屋差价损失的具体裁量。虽然上海高院肯定了预约及本约违约的房屋差价损失的赔付，但在民事审判中如何具体把握，仍值得探讨。笔者认为，可从以下四方面酌情考虑：一是房屋买卖合同签订后一方违约的（包括在审理中预约被确认为本约的），如买卖合同不能继续履行的，有违约金条款的，按约定处理；没有违约金约定的或者当事人提出违约金过高或过低要求调整的，一般以“因价格波动造成的房屋差价损失全额”为实际损失上下调整。二是房屋买卖预约合同成立，本约尚未签订的。如预约中有定金条款及其它违约条款的，当事人不履约的，应适用定金罚则和其它违约条款；如预约中没有定金条款、违约金条款，或当事人主张定金数额、违约金数额低于实际损失的，一般以“因价格波动造成的房屋差价损失的50％”作为实际损失上限进行调整。三是买卖合同无效、被撤销或者预约合同无效。前者一般以“房屋价差损失的全额”为限额，以双方的过错比例进行分担；后者一般以“房屋差价损失的50％”为限额，以双方的过错比例进行分担。四是在房屋差价的评估时点上，起始价以双方确定的交易价格为准，评估价买卖双方如能确定，以确定为准。不能确定的，应从保护守约方的利益出发，以守约方的请求为基础，结合合同约定的履行期限届满之日、违约方的违约行为确定之日以及审理中房屋的涨跌情况等合理确定。