上海
从本案的结果我们可以得到几点教训：
1、传真形式的合同是有效的，但问题是怎么证明它真实存在。本案中，如果没有中介人员的证言，原告仅靠一份传真件，很难主张合同确曾签定的事实；
2、预约合同未约定签订正式合同的日期，致使一方毁约有了可乘之机。因此，居间协议中应当明确约定签定正式合同的日期和地点；
3、履行日期未确定的情况下，一方应当书面催告对方履行。在未催告的情况下，将房屋出售他人，造成原合同无法履行的，被认定为预期违约，几乎是没有疑问的结果。

谢舒舒诉章国亮、蒋柳翠房屋买卖合同纠纷案——传真合同效力的认定及预期违约的判断
《案例精选》 2008年第7期

【简要提示】传真合同签订过程的特殊性给签名真实性的认定造成困难。对于传真合同不能简单地以传真件是复制件为由否定其证明力。根据举证责任的分配、民法上推定的适用以及“优势证据”的证明标准，能确定双方签订合同的事实及合同内容条款，法院应认定传真合同成立。

【主审法官】 吴寒峰 【案例撰写人】 范一

一、基本案情

原告：谢舒舒

被告：章国亮、蒋柳翠

第三人：上海中原物业顾问有限公司（以下简称中原物业）

2007年9月18日，原告谢舒舒、被告章国亮、蒋柳翠和第三人中原物业以传真方式共同签订《房屋买卖居间协议》一份，约定原告愿意委托第三人居间购买两被告所有的上海市浦东新区浦明路1188弄3号2803室房屋。协议第一条约定：原告为表示对第三人提供的房地产之购买诚意，向第三人支付意向金10万元。协议第三条中约定：房价款为271万元。协议第五条中约定：如被告接受本协议第三条所述买卖条件并签订本协议，则原告同意将意向金作为定金，由第三人转付被告，被告同意将收到的定金交第三人保管。协议第六条中约定：被告接受本协议第三条所述买卖条件并签署本协议的，原告同意在签署本协议后 天内与被告签订《上海市房地产买卖合同》或类似合同，如果原告未能履行本条所述事项，则已支付被告的定金不予返还。协议第八条中约定：被告接受本协议第三条所述买卖条件并签署本协议的，被告同意在签署本协议后 天内与原告签订《上海市房地产买卖合同》或类似合同，如果被告未能履行本条所述事项，则应向原告双倍返还定金。在该《房地产买卖居间协议》末页原、被告签字署期位置之下，另载明以下内容：“根据本协议第五条之约定，甲方（被告）在此确认已收到丙方（第三人）转付的定金计人民币10万元整。甲方同时委托丙方代为保管该项定金。”在该内容下方由两被告再次签名，并由第三人作为居间方盖章。协议签订当日，原告向第三人支付意向金10万元。2007年11月间，被告在该案尚未审结的情况下将涉案房屋转让给了案外人杨伟强、谢燕静，并已办妥过户登记手续。

原告认为，原、被告及第三人以传真方式签订的《房屋买卖居间协议》合法有效。协议生效后，原告按约支付的10万元意向金转为定金，经原、被告同意，该款由第三人保管。后因房价上涨，被告毁约，不愿将该房屋卖给原告。故原告起诉要求解除《房地产买卖居间协议》，两被告向原告双倍返还定金20万元（其中10万元由第三人中原物业直接返还给原告）。

被告辩称，2007年9月18日，被告确实与原告及第三人协商过涉案房屋买卖事宜，被告当时不在上海，确实收到过原告方《房地产买卖协议》传真件，但由于双方对有关条款未达成一致，且被告收到的传真件模糊不清，故两被告没有在协议上签字就回传给原告和第三人，该协议并未成立，被告也没有实际收取定金。故要求驳回原告诉请。

第三人对原告所述事实没有异议，同意解除《房地产买卖协议》，并返还由其保管的10万元定金本金。

案件审理中，经原告申请，法院委托司法鉴定技术研究所司法鉴定中心进行笔迹鉴定。鉴定结论倾向认为协议传真件上“章国亮”、“蒋柳翠”的签名是两被告的笔迹。由于被告对该鉴定结论有异议，法院通知相关鉴定人员出庭质证。鉴定人员表示通过对检材和样本的比较分析，两者笔迹特征符合的价值较高，只是由于检材为复制件（传真件）而非原件，故没有出具直接认定同一的结论，而是出具了倾向认定同一的鉴定结论。

案件审理中，经原告申请，法院还传唤了当时签署《房地产买卖居间协议》时的第三人中原物业的工作人员陆亦婷出庭作证。证人表示该协议是在自己主持下通过传真方式签订的，后其曾安排原、被告于2007年9月23日签订房屋买卖合同，但由于被告单方面提出加价10万元遭原告拒绝而未能签订。

二、法院的认定和判决

法院经审理认为，本案争议的焦点主要有以下两点：

（一）《房地产买卖居间协议》是否有效成立。关于被告是否在协议上签字的问题，法院认为，虽然两被告坚称其未曾在协议上签过字，认为该协议未成立，但经过鉴定机构鉴定及鉴定人员出庭质证，鉴定中心所出具的“倾向认定同一”的笔迹鉴定结论并无不妥，应予以采信。关于被告提出的即便签字真实，传真件本身属复制件，不能排除存在剪贴复制的情况，法院认为，被告确认曾经将相关协议回传，但被告未能出示其收到的没有其签字的传真件，且又不能证明原告或第三人如何取得被告签字以用于剪贴复制，同时结合证人陆亦婷的证言，足以认定两被告是在协议上签字确认后回传的。故本案中的《房地产买卖居间协议》已经成立，虽然有被告签字的《房地产买卖居间协议》传真件上的条款由于传真机打印输出原因造成字迹模糊不清，但通过对有原告及第三人签字盖章的原件的版式等方面的比对，可以确认两者的条款内容是一致的。法院认为，该《房地产买卖居间协议》作为原、被告之间此后签订房地产买卖合同的预约，对有关房屋价款、违约责任等均作了明确的约定，系双方真实意思表示，原、被告均应遵守。

（二）原告能否要求解除《房地产买卖居间协议》，并主张被告承担违约责任。该《房地产买卖居间协议》第六条及第八条中关于双方签订相关房屋买卖合同的期限为空白，即协议中双方对签订买卖合同的最后期限约定不明。对此，法院认为，虽然证人陆亦婷表示曾经约定在2007年9月23日签订买卖合同，由于被告方要求加价致使合同未能订立，然由于原告及第三人均未提供其他证据予以印证，对此不予采信。在此情形下，本着诚实信用的原则，原、被告及第三人应当进一步协商签订买卖合同的期限，或者催告相对方与自己签订买卖合同。而本案被告在未经协商或催告的情况下，于2007年11月将涉案房屋转让给了他人，致使本案原告根据《房地产买卖居间协议》与被告签订买卖合同成为不可能。根据法律规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同；当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本案被告将涉案房屋转让给他人的行为表明其将不可能再与原告签订相关买卖合同，原告要求解除《房地产买卖居间协议》，并要求被告承担相应的违约责任，法院予以支持。关于违约责任的承担方式，协议第八条已作约定，被告应当双倍返还定金。被告认为其并未实际收到定金。根据协议第一条、第五条之约定，被告应当知道原告向第三人支付的10万元意向金已转为定金；同时，从协议最后有被告及第三人签字确认的“根据本协议第五条之约定，甲方（被告）在此确认已收到丙方（第三人）转付的定金计人民币10万元整。甲方同时委托丙方代为保管该项定金。”可见被告已认可其已收到该10万元定金，并委托第三人保管。故对被告以其并未实际收到定金为由而拒绝承担违约责任的主张不予采纳。鉴于10万元定金本金尚由第三人为被告保管中，原告现要求第三人直接向其返还，并无不妥，法院予以准许。[page]

据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第一百零八条、第一百一十五条之规定，法院判决：解除原告、被告及第三人之间2007年9月18日签订的《房地产买卖居间协议》；第三人于判决生效之日起十日内向原告返还被告委托其保管的定金本金10万元；被告于判决生效之日起十日内向原告支付定金罚金10万元。

一审宣判后，被告章国亮、蒋柳翠对判决不服提起上诉。二审驳回上诉，维持原判。

三、对本案的研究和解析

传真合同是指通过传真形式签订的一种书面合同。其订立过程通常是：合同双方当事人就相关交易事项协商达成一致后，由一方当事人拟好合同书文本，签章后通过传真发给另一方，另一方确认无误后，在传真件上签章后回传，该传真件到达对方当事人系统时合同成立。合同书原件和传真件是传真合同的书面载体。我国《合同法》第10条规定：“当事人订立合同, 有书面形式、口头形式和其他形式。”第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”这赋予了传真合同与传统纸质合同同等的法律效力。

（一）传真合同效力认定的难点

传真合同作为电子信息技术发展的产物，其最大的好处在于便利交易，合同双方可以即时异地签订协议，但是也存在一些缺陷：

其一是传真自身特点导致的缺陷。（1）易被修改。传真件属于合同书原件的复制件，复制过程中有修改的可能性。例如当事人在接收到对方拟定的合同书传真件后，未在传真件上签名，而是将传真件复印后在复印件上签名回传；或者将签名签在其他纸张上后粘贴在传真件上回传，回传后将粘贴的签名撕下。这两种情况下，收到传真件的当事人并未实际在传真件上签名，事后若由于各种原因不愿履行合同时，就以没有签名的传真件为证据主张合同并未成立。（2）字迹不清。造成传真件字迹不清的原因有两种，一是传真机传输过程中信号失真或打印失真导致传真件不如原件清晰，特别是在将传真件签名后回传的情况下，经过两次传输的传真件会更加模糊；二是使用热敏纸的传真机，由于其纸张和印刷技术的特殊性，传真件的字迹通常两三个月后便会逐渐褪去，到案件审理时可能已经十分模糊。本案中被告就以传真件字迹不清作为一项抗辩理由。

其二是传真合同与证据法的矛盾。民事诉讼法第68条规定：“书证应当提交原件。……提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。……”《最高人民法院关于民事证据若干规定》（以下简称《证据规定》）第10条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。” 第49条规定：“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：（一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。”第69条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；……”第70条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；……”从上述规定可以看出，我国法律虽然不禁止复制件作为证据，但提出了十分严格的适用条件。其中最重要的就是将复制件与原件挂钩，强调二者的一致性，即作为证据使用的复制件必须能够与原件核对，并且核对无误，如果原件灭失，也必须有证据证明复制件与原件一致，无法与原件核对的复制件不能单独作为定案依据。但在传真合同中，当事人可能自始至终也没有见过合同书原件，其所持的拥有对方签名的合同书只是传真件（复制件），原件在对方手中。因此法庭审理过程中，如果对方当事人拒绝出具其签名合同书的原件，那么传真件可能由于没有原件与之比对而无法得到法庭认可。

（二）传真合同效力认定的方法

传真合同虽然存在上述诸多缺陷，但实践中仍然可以从不同方面进行弥补，从而对传真合同的效力作出正确的判断：

1、举证责任分配及民法上推定的适用。民事诉讼以“谁主张，谁举证”为原则，虽然《证据规定》第4条对部分侵权行为的举证责任的分配做了特殊规定，但没有关于民事合同纠纷举证责任的特别规定。然而考虑到传真合同的特殊性，在当事人一方提供传真件，对方（持有原件的一方）对该证据存在异议时，应当根据《证据规定》第7条的规定，“ 在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”由异议方提供与该传真件对应的原件来证明其主张。若拥有原件但拒不提供，则应根据《证据规定》第75条的规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”推定该传真件真实合法。

本案中，被告虽然对传真件上被告签字的真实性予以否认，但是由于被告不能出示其收到的没有其签字的传真件（相对于原告收到的有签字的传真回传件来说是原件），因此法院对被告的这一主张不予认可。至于传真件字迹模糊的问题，传真合同签订前双方已就协议内容达成一致，传真件的作用是为双方合同提供载体，不能简单地以字迹模糊为由否定传真件的证明力。本案中原告提供的传真件虽然字迹模糊，但是通过对有原告及第三人签字盖章的原件的版式方面的比对，确认两者条款内容一致，同时从被告的签字行为可以推定被告是知晓合同条款的。因此本着诚实信用原则，法院并没有因为字迹模糊而否认该传真件的证明力。

2、“优势证据”证明标准。“优势证据”证明标准是指对当事人双方所提供的证据进行分析、比较，找出双方所提供的证据的证明力上的差异，从而根据确定一方当事人的证据优势来确定案件事实。 《证据规定》 第72条规定：“ 一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。……”第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。……”这两条规定表明我国民事诉讼采纳了“优势证据”证明标准。本案中原告提供了合同原件和被告回传的传真件，但是没有提供被告签字的原件，因此鉴定结论只是“倾向认定”回传的传真件上的签名出自被告。原告还提供了证人证明原、被告签订合同的事实。然而由于被告只是对原告证据提出异议，并没有提供相反证据予以反驳，因此法院根据“优势证据”证明标准，认定了原告提供证据的证明力，并据此确认案件事实，支持原告主张。[page]

（三）预期违约的认定

预期违约（又称先期违约），是指在合同履行期限到来之前，合同一方当事人没有正当理由明示或默示将不履行合同，包括明示预期违约和默示预期违约。前者指一方明确肯定地向另一方表示将不履行合同义务；后者则指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同。[1]

实践中，对预期违约的判断，通常从以下两方面着手：

一是违约行为发生在履行期届满前，具体说有以下四种情况：（1）合同明确约定的履行期限届满前；（2）合同对履行期限没有约定或者约定不明，双方当事人通过补充协议确定的履行期限届满前；（3）当事人拒绝就履行日期协商或协商不成，一方当事人催告对方履行合同的催告期届满前；（4）当事人拒绝协商或协商不成，也没有当事人催告对方履行合同的，那么在履行期限得到确认前，一方明示或默示将不履行合同都属于预期违约。本案即属于前述最后一种情况：原、被告双方在《房地产买卖居间协议》中没有就签订《房地产买卖合同》的日期做出明确约定，事后也没有通过补充协议就具体日期达成一致，双方也没有催告对方履行合同义务，此时被告突然将系争房屋售于他人，以其行为表明将不履行合同义务，应当认定为预期违约。

二是违约行为必须达到履行合同已不可能的程度。在明示的预期违约中，必须违约方明确表示将不履行合同。在默示的预期违约中，必须违约方实施的行为足以表明其将不履行合同的主要义务。本案中被告的行为即属于默示的预期违约，其在案件审理过程中将合同标的物房屋出售他人并办理过户手续，事实上已不可能与原告履行《房地产买卖居间协议》。

关于预期违约的法律后果，我国合同法第94条明确规定：“……在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，对方可以解除合同。”第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”这两条规定了预期违约的法律后果有解除合同和要求对方承担违约责任，守约方可以选择其一或在解除合同的同时要求对方承担违约责任。本案即属于后一种情况，原告在提出解除合同的同时要求被告承担双倍返还定金的违约责任，法院判决支持原告诉请。

[1] 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2000年版，第144页。