判日期：2012年03月22日深圳市罗湖区人民法院刑事判决书（2012）深罗法刑一初字第517号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人毛X。因本案，2011年11月21日被羁押，同年11月26日被刑事拘留，2011年12月3日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人朱斌，广东XX律师。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉（2012）438号起诉书指控被告人毛X犯故意伤害罪，于2011年12月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员程X出庭支持公诉。被告人毛X及其辩护人朱斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳市罗湖区人民检察院指控：2011年11月14日凌晨2时30分许，被告人毛X与被害人刘X在深圳市罗湖区春风路庐山XXRICH酒吧喝酒时发生矛盾。被告人毛X用扎壶砸向被害人刘X的头部，致刘X晕倒在地，被告人毛X随后逃离现场。2011年11月21日，被告人毛X到湖南省涟源市公安局办理港澳通行证签注时被当地公安机关发现并抓获归案。经鉴定，被害人刘X所受损伤属轻伤。为证明上述事实，公诉机关提交了下列证据：1.物证、书证：公安机关出具的情况说明、抓获经过、被告人毛X的身份资料；2.证人证言：翟某某、高X的证言；3.被害人陈述：刘X的陈述；4.被告人毛X的供述；5.鉴定结论；6.现场勘查笔录及照片；7.视听资料。公诉机关认为，被告人毛X无视国家法律，故意非法损害他人身体健康，致他人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。在法庭上，被告人毛X承认控罪。辩护人辩称，1、如果被害人没有采取过激行为的话，本案不会发生，本案事出有因；2、被告人恶性较小，是初犯、偶犯，认罪态度较好；3、被告人是一时冲动下做出的伤害行为，在案发后也表示很后悔，其亲属对被害人进行了赔偿，已取得被害人的谅解。综上，请求对被告人从轻、减轻处罚，并建议适用缓刑。经审理查明，公诉机关指控被告人毛X的上述事实客观、真实，上述证据来源合法，且经当庭质证，予以采信。另查，被告人毛X的家属与被害人骆X达成了赔偿金人民币50000元的调解，被害人书面请求对被告人从轻处罚。本院认为，被告人毛X故意非法损害他人身体健康，致他人轻伤，已构成故意伤害罪。公诉机关对被告人毛X犯故意伤害罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予支持。辩护人的辩护意见予以支持。综合考虑被告人的犯罪情节、犯罪后的悔罪表现及被告人已对被害人赔偿了经济损失，被害人也书面申请对被告人从轻处罚，依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：被告人毛X犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判长彭峥嵘人民陪审员朱国萍人民陪审员陈建军二〇一二年三月二十二日书记员李XX

是社会共同财富，属于思想范畴，不能为个别人垄断，任何人都有权对此类题材加以利用并创作作品。2.判断作品是否构成侵权，应当从被诉侵权作品作者是否接触过权利人作品、被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质相似等方面进行。在判断是否构成实质相似时，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相同或相似，不应从思想、情感、创意、对象等方面进行比较。3.按照著作权法保护作品的规定，人民法院应保护作者具有独创性的表达，即思想或情感的表现形式。对创意、素材、公有领域信息、创作形式、必要场景，以及具有唯一性或有限性的表达形式，则不予保护。相关法条《中华人民共和国著作权法》第2条《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条基本案情原告张某诉称：其于1999年12月开始改编创作《高某连》剧本，2000年8月根据该剧本筹拍20集电视连续剧《高某连》（以下将该剧本及其电视剧简称“张剧”），2000年12月该剧摄制完成，张某系该剧著作权人。被告雷某作为《高某连》的名誉制片人参与了该剧的摄制。被告雷某作为第一编剧和制片人、被告赵某作为第二编剧拍摄了电视剧《某兵》（以下将该电视剧及其剧本简称“雷剧”）。2009年7月1日，张某从被告某某音像图书有限公司购得《某兵》DVD光盘，发现与“张剧”有很多雷同之处，主要人物关系、故事情节及其他方面相同或近似，“雷剧”对“张剧”剧本及电视剧构成侵权。故请求法院判令：三被告停止侵权，雷某在《某晚报》上公开发表致歉声明并赔偿张某剧本稿酬损失、剧本出版发行及改编费损失共计80万元。被告雷某辩称：“张剧”剧本根据张某的长篇小说《某河源》改编而成，“雷剧”最初由雷某根据师某的长篇小说《天某茫》改编，后由赵某参照其小说《某天涯》重写剧本定稿。2000年上半年，张某找到雷某，提出合拍反映骑兵生活的电视剧。雷某向张某介绍了改编《天某茫》的情况，建议合拍，张某未同意。2000年8月，雷某与张某签订了合作协议，约定拍摄制作由张某负责，雷某负责军事保障，不参与艺术创作，雷某没有看到张某的剧本。“雷剧”和“张剧”创作播出的时间不同，“雷剧”不可能影响“张剧”的发行播出。法院经审理查明：“张剧”“雷剧”、《某天涯》《天某茫》，均系以二十世纪八十年代中期精简整编中骑兵部队撤（缩）编为主线展开的军旅、历史题材作品。短篇小说《某天涯》发表于《某军文艺》1996年第12期总第512期；长篇小说《天某茫》于2001年4月由某军文艺出版社出版发行；“张剧”于2004年5月17日至5月21日由中央电视台第八套节目在上午时段以每天四集的速度播出；“雷剧”于2004年5月19日至29日由中央电视台第一套节目在晚上黄金时段以每天两集的速度播出。《某天涯》通过对骑兵连被撤销前后连长、指导员和一匹神骏的战马的描写，叙述了骑兵在历史上的辉煌、骑兵连被撤销、骑兵连官兵特别是骑兵连长对骑兵、战马的痴迷。《某天涯》存在如下描述：神马（15号军马）出身来历中透着的神秘、连长与军马的水乳交融、指导员孔某的人物形象、连长作诗、父亲当过骑兵团长、骑兵在未来战争中发挥的重要作用、连长为保留骑兵连所做的努力、骑兵连最后被撤销、结尾处连长与神马的悲壮。“雷剧”中天马的来历也透着神秘，除了连长常某的父亲曾为骑兵师长外，上述情节内容与《某天涯》基本相似。《天某茫》是讲述中国军队最后一支骑兵连充满传奇与神秘历史的书，书中展示草原与骑兵的生活，如马与人的情感、最后一匹野马的基因价值，以及研究马语的老人，神秘的预言者，最后的野马在香港赛马场胜出的传奇故事。《天某茫》中连长成某的父亲是某师的师长，司令员是山南骑兵连的第一任连长、成某父亲的老部下，成某从小暗恋司令员女儿兰某，指导员王某与兰某相爱，并促进成某与基因学者刘某的爱情。最后连长为救被困沼泽的研究人员牺牲。雷剧中高某将前指导员跑得又快又稳性子好的“大喇嘛”牵来交给常某作为临时坐骑。结尾连长为完成抓捕任务而牺牲。“雷剧”中有关指导员孔某与连长常某之间关系的描述与《天某茫》中指导员王某与连长成某关系的情节内容有相似之处。法院依法委托中国某中心版权鉴定委员会对张剧与雷剧进行鉴定，结论如下：1.主要人物设置及关系部分相似；2.主要线索脉络即骑兵部队缩编(撤销)存在相似之处；3.存在部分相同或者近似的情节，但除一处语言表达基本相同之外，这些情节的具体表达基本不同。语言表达基本相同的情节是指双方作品中男主人公表达“愿做某人”的话语的情节。“张剧”电视剧第四集秦冬季说：“草原为家，以马为伴，做个某人”；“雷剧”第十八集常某说：“以草原为家，以马为伴，你看过电影《某人》吗?做个自由的某人”。裁判结果某省某市中级人民法院于2011年7月13日作出(2010)济民三初字第84号民事判决：驳回张某的全部诉讼请求。张某不服，提起上诉，某省高级人民法院于2012年6月14日作出（2011）鲁民三终字第194号民事判决：驳回上诉，维持原判。张某不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审查，于2014年11月28日作出（2013）民申字第1049号民事裁定：驳回张某的再审申请。裁判理由法院生效裁判认为：本案的争议焦点是“雷剧”的剧本及电视剧是否侵害“张剧”的剧本及电视剧的著作权。判断作品是否构成侵权，应当从被诉侵权作品的作者是否“接触”过要求保护的权利人作品、被诉侵权作品与权利人的作品之间是否构成“实质相似”两个方面进行判断。本案各方当事人对雷某接触“张剧”剧本及电视剧并无争议，本案的核心问题在于两部作品是否构成实质相似。我国著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达，即思想或情感的表现形式，不包括作品中所反映的思想或情感本身。这里指的思想，包括对物质存在、客观事实、人类情感、思维方法的认识，是被描述、被表现的对象，属于主观范畴。思想者借助物质媒介，将构思诉诸形式表现出来，将意象转化为形象、将抽象转化为具体、将主观转化为客观、将无形转化为有形，为他人感知的过程即为创作，创作形成的有独创性的表达属于受著作权法保护的作品。著作权法保护的表达不仅指文字、色彩、线条等符号的最终形式，当作品的内容被用于体现作者的思想、情感时，内容也属于受著作权法保护的表达，但创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景或表达唯一或有限则被排除在著作权法的保护范围之外。必要场景，指选择某一类主题进行创作时，不可避免而必须采取某些事件、角色、布局、场景，这种表现特定主题不可或缺的表达方式不受著作权法保护；表达唯一或有限，指一种思想只有唯一一种或有限的表达形式，这些表达视为思想，也不给予著作权保护。在判断“雷剧”与“张剧”是否构成实质相似时，应比较两部作品中对于思想和情感的表达，将两部作品表达中作者的取舍、选择、安排、设计是否相同或相似，而不是离开表达看思想、情感、创意、对象等其他方面。结合张某的主张，从以下几个方面进行分析判断：关于张某提出“雷剧”与“张剧”题材主线相同的主张，因“雷剧”与《某天涯》都通过紧扣“英雄末路、骑兵绝唱”这一主题和情境描述了“某兵”在撤编前后发生的故事，可以认定“雷剧”题材主线及整体线索脉络来自《某天涯》。“张剧”“雷剧”以及《某天涯》《天某茫》4部作品均系以二十世纪八十年代中期精简整编中骑兵部队撤（缩）编为主线展开的军旅历史题材作品，是社会的共同财富，不能为个别人所垄断，故4部作品的作者都有权以自己的方式对此类题材加以利用并创作作品。因此，即便“雷剧”与“张剧”题材主线存在一定的相似性，因题材主线不受著作权法保护，且“雷剧”的题材主线系来自最早发表的《某天涯》，不能认定“雷剧”抄袭自“张剧”。关于张某提出“雷剧”与“张剧”人物设置与人物关系相同、相似的主张，鉴于前述4部作品均系以特定历史时期骑兵部队撤（缩）编为主线展开的军旅题材作品，除了《某天涯》受短篇小说篇幅的限制，没有三角恋爱关系或军民关系外，其他3部作品中都包含三角恋爱关系、官兵上下关系、军民关系等人物设置和人物关系，这样的表现方式属于军旅题材作品不可避免地采取的必要场景，因表达方式有限，不受著作权法保护。关于张某提出“雷剧”与“张剧”语言表达及故事情节相同、相似的主张，从语言表达看，如“雷剧”中“做个自由的‘某人’”与“张剧”中“做个某人”语言表达基本相同，但该语言表达属于特定语境下的惯常用语，非独创性表达。从故事情节看，用于体现作者的思想与情感的故事情节属于表达的范畴，具有独创性的故事情节应受著作权法保护，但是，故事情节中仅部分元素相同、相似并不能当然得出故事情节相同、相似的结论。前述4部作品相同、相似的部分多属于公有领域素材或缺乏独创性的素材，有的仅为故事情节中的部分元素相同，但情节所展开的具体内容和表达的意义并不相同。二审法院认定“雷剧”与“张剧”6处相同、相似的故事情节，其中老部下关系、临时指定马匹等在《天某茫》中也有相似的情节内容，其他部分虽在情节设计方面存在相同、相似之处，但有的仅为情节表达中部分元素的相同、相似，情节内容相同、相似的部分少且微不足道。整体而言，“雷剧”与“张剧”具体情节展开不同、描写的侧重点不同、主人公性格不同、结尾不同，二者相同、相似的故事情节在“雷剧”中所占比例极低，且在整个故事情节中处于次要位置，不构成“雷剧”中的主要部分，不会导致读者和观众对两部作品产生相同、相似的欣赏体验，不能得出两部作品实质相似的结论。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权”的规定，“雷剧”与“张剧”属于由不同作者就同一题材创作的作品，两剧都有独创性，各自享有独立著作权。

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