竞业限制与商业秘密的“竞合”
导读：
司法实践中 ，经常会出现一种情形，即员工跳槽到同行业从事与原公司同类型的工作，这一行为违反了竞业限制的约定;同时，员工向新单位披露了原单位的商业秘密或使用、允许新单位使用原单位的商业秘密。此时，员工的行为，不仅违反了竞业限制的约定;也违反了保密合同的约定、且构成侵犯商业秘密的侵权行为。这种情况下，作为用人单位，如何选择适用法律，更大程度地保护自己的合法权益?
笔者认为：员工存在两个行为，即违反竞业限制约定的违约行为、和违反保密义务的违约行为(也即侵犯商业秘密的侵权行为)。
首先，在商业秘密方面，存在违约与侵权的竞合，权利人必须择一适用。若权利人依据《劳动合同法》主张违约之诉 ，则本案属于劳动争议纠纷;若权利人依据《反不正当竞争法》选择侵权之诉，则本案属于侵犯商业秘密纠纷。
其次，在竞业限制方面，员工的行为违反了劳动合同的约定 ，当然属于劳动争议纠纷。
第三，关于竞业限制与商业秘密竞合的论述。
笔者认为：竞业限制与商业秘密根本不会发生竞合的情形。之所以会出现这种误区，无非是对竞业限制约定是为保护商业秘密这一说法的认识不清。
其一，员工违反了竞业限制约定，到同行业任职;但是没有披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密，这时单纯的违反竞业限制的违约行为。
其二，员工到同行业任职，且披露、使用或允许他人使用了其所掌握的商业秘密。那么，员工的行为，不仅违反了竞业限制约定，也违反了保密约定且构成侵犯商业秘密。但是，违反竞业限制约定的是到同行业就职的行为;而违反保密义务或侵犯商业秘密的行为则是披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。因此，涉及竞业限制与商业秘密的是两种截然不同的行为，当然不存在竞合的问题。
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