[摘 要] 案例指导制度是中国在立足本土法文化传统的基础上，借鉴、吸收西方法治及宪政文化中的合理因子而在司法领域中进行的一次尝试。但当前,我国所要确立的是区别于英美法系判例法制度的中国特色的案例指导制度,就正处于转型期间的中国而言, 案例指导制度的定位决定着这一制度的发展走向，因此，要在现行法律框架制度内重新揭示案例指导制度的性质及价值，由此才能构建符合社会转型时期所需的案例指导制度。

　　[关键词] 案例指导；社会转型；定位；价值

　　案例指导制度作为司法改革的一项措施，随着最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要》的颁布，备受人们关注。案例指导制度的建立和完善为我国司法改革开辟了一个新的领域，提供了一个新的视角。笔者认为，司法判例指导制度是法院对社会关系深刻转型背景下裁判难题频繁出现的理性回应，是积极推进我国司法制度改革的重要举措。本文试图围绕社会转型的时代课题反思司法供给与司法需求之间的紧张关系，力求探明案例指导制度的性质定位和价值维度。

　　一、指导性案例运用现状

　　案例指导制度是人民法院通过规范程序公布典型性、示范性判例，以规范法官的自由裁量，统一司法尺度和裁判标准的司法制度。我国的判例指导活动由来已久，并在当前司法活动中对法官的裁判活动产生了实际作用。对于法官尤其是基层法院的法官来说，非常注重裁判效果，追求判决结果能够被上级法院认可。为保持在思维方式、基本判断等方面与上级法院基本一致，法官在司法实践中逐渐形成了自觉参阅“先例”的习惯。当前，法官引用司法判例的方式主要有四个：一是以最高人民法院为主体发布的司法判例，主要包括《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国案例指导》、《中国审判案例要览》，以及由最高人民法院各业务庭负责编写的最高人民法院审判指导系列丛书和《人民司法》、《法律适用》、《人民法院报》上发布的判例。二是以学术研究机构为主体发布的判例，典型代表为《判解研究》。三是以高级法院和中级法院为主体发布的案例，代表性的有《江苏省高级人民法院公报》、《四川省高级人民法院案例指导》。四是依托网络收集的各类主体发布的案例。各种类型案例的发布和案例指导制度在各地法院的试点活动颇有声势，但实证调研的结论是：“当前判例对法官裁判的辅助作用不明显”，1判例对法官裁判难题的回应只是一种概念性、宣示式的回应，指导性判例在质和量上均难以令人满意，“真正有法律价值、受欢迎的案例不多见，经得起理论和时间检验的案例更不多见。”2

　　司法实践中，法官收集、应用判例存在许多问题，主要有三方面：一是判例难找。案例刊物种类繁多，多年积累了大量判例，需要法官花费大量的时间去筛选。实践中因为条件限制，法官手头刊物往往不全，有的甚至看不到《最高人民法院公报》，更没有专业、全面、便捷的网络搜索服务，多数情况仍然是花费了大量时间和精力却找不到能适用的判例。二是说理不充分。多数判例在论证说理方面普遍欠缺，说理不充分，论证不周延，缺乏说服力，结果又让法官希望强化裁判文书说理的需求无法满足。三是权威性不足。在有些时候下，指导性判例不能作为裁判依据，这就决定了其与法律、法规和司法解释的地位差异。同时，选编判例在主体、标准、程序、格式、效力等许多方面都不统一，甚至还存在相互冲突的情形，严重影响了判例指导的严肃性和权威性。3为此，如何定性案例指导制度，就成为了研究该项制度的重点任务，而找到其发展的脉络，则是要必须首先解决的问题。

　　二、案例指导制度生成的时代背景

　　当下，中国正处于社会的转型时期，各种社会矛盾凸显，大量纠纷涌入法院，但是，司法提供的公共产品却远远没有满足社会的需要，案例指导制度是中国特色的司法制度，它既不同于古代的判例制度，也不同于西方的判例法和判例制度。梅因曾精辟地指出：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但是永远的趋势是要把这缺口重新打开，因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的。”4笔者认为，案例指导制度是司法改革对中国社会转型提出的时代课题要求作出的理性回应，也是成文法国家“司法能动”的必然产物。5

　　改革开放30年以来，最高人民法院逐步从司法谦抑主义走向司法能动主义，逐步从幕后走向前台，同时实现解决纠纷和制定公共政策的双重功能。究其原因，除了国际上司法能动主义浪潮的影响，经济社会发展的需要、成文法天然的局限、司法改革的需要使得司法能动主义成了有其一定必要性的社会资源。

　　（一）经济社会发展的需要

　　自改革开放以来，我国经济社会正在经历着深刻的转型:从计划经济向市场经济转型、农业社会向工商业社会转型、熟人社会向陌生人社会转型、人治向法治转型。司法能动与经济社会变化的大小程度成正比。随着这些转变，社会关系日趋多样化和复杂化，各种新类型的权利和利益纷呈出现，对立法和司法提出了更高的要求。立法有其局限，难以及时适应经济社会的快速发展。而人民法院的判决、司法解释往往比立法机关对社会经济生活的反应能力更快，判断更为准确。为了能公正高效地解决纠纷，最高人民法院一方面通过制定司法解释等途径提供法律依据，统一裁判标准，指导下级法院审判工作；另一方面进行了由民事审判方式改革开始的司法改革。

　　（二）突破成文法的局限性的需要

　　成文法与案例法各自都有其优劣性。成文法不可避免地存在语言的歧义性、法律漏洞、立法的滞后性、立法周期较长等天然局限性。因此，法官不可能只是通过机械地适用法律条文。事实上，大陆法系国家确实也都借助于大法官解释或者典型案例来弥补成文法的先天不足。改革开放之后，我们加快了立法的脚步，尽可能使法律能跟上经济的迅猛发展和社会的剧烈变迁。在这种情况下，确立“立法宜粗不宜细”、“成熟一条制定一条”的立法原则在所难免，也有其一定的合理性。到目前为止，全国人大常委会似乎仍然坚持在继续“立法宜粗不宜细”的原则:在法律修改和制定配套规定中要从我国国情和实际出发，区别不同情况作出处理:实践经验比较成熟的，加以深化、细化，做出具体规定；实践经验尚不成熟，又需要作规定的，做出原则规定，为进一步改革留出空间；缺乏实践经验，各方意见又不一致的，暂不作规定，待条件成熟时再作规定。在这样的立法原则的指导下，法律的成文化程度较低也就成了必然。这就使得法院只有发挥一定的司法能动性才能完成裁判的职责。[page]

　　（三）司法改革的需要

　　从司法改革的客观实践看，社会转型期对司法的功能性期待变得更为突出，案例指导制度已提到实务界的制度创新层面。案例指导制度本来一直在司法运行过程中普遍性地发挥着作用，由于其主要在司法系统内部运行，不为社会所熟悉，社会民众对各级法院之间的案例指导制度不是很了解，甚至学者也了解得不是很清晰。社会转型成为当下中国的时代课题，随着法治观念深人人心，各类社会纠纷的解决途径选择最后必然走向各级法院，基层法院的法官队伍是不能够在短时间内适应这种变化的，案多人少、办案压力过大的矛盾，都正说明了这一点。转型社会的突出特征就是世事瞬息万变，文化的多元，各种价值观念不断考量着社会成员，包括法官队伍。6同时转型中的中国已是信息社会，这些个案被社会广泛的讨论，司法权威也就必然要受到影响。长期以往，司法改革的其他各项措施与社会转型期的司法需求之间出现了严重的紧张关系。在这样的背景之下，最高人民法院明确提出建立案例指导制度，各级法院积极进行案例指导制度的试点。笔者以为，这是司法现代化对社会转型的理性回应，具有制度建构的正当性，也是司法改革众多制度建构中必须尽快解决的问题。

　　也正基于以上三点，案例指导制度作为司法能动主义的重要表现，也就有了现实社会中司法实践的土壤，并于2002年在河南省郑州市中原区法院率先开启了新中国法制史上案例指导制度的先河。

　　三、案例指导制度的性质定位

　　目前学术界和实务界对案例指导制度还没有形成确切的概念，观点和建议很多，基本包括指导性案例选取的内容、选取案例的程序、效力、法院的主体等。由于对案例指导制度的各要素关注不同，学界关于案例指导制度的性质定位也存在着认识差异。笔者认为，案例指导制度只是司法制度中的一项制度，如果让该制度承载了其不能尽其所能的任务，会让该制度勉为其难，甚至使该制度面目全非，因此对该制度的性质定位尤显重要。

　　有学者认为，案例指导制度的形成就相当于赋予指导性案例准法律渊源的地位。这就意味着案例指导制度属于重大的司法制度，事关司法权与立法权之间的相互关系，有司法越位之嫌。7但是笔者认为这种说法不能成立，主要有以下三点理由：首先，案例指导制度不应是法律的补漏路径，否则会带来立法权与司法权之间的紧张关系，况且案例指导制度在司法实践中也没有这种必要。司法实践中的“同案不同判”主要不是法律的疏漏原因造成的，而是法官自由裁量权过大的结果，甚至是由于司法腐败导致的。其次，案例指导制度的是基于裁判已生效的案例，如果认为有关个案的法官是在进行法律补漏，那么在指导性案例选取的阶段就可以解决法律疏漏的问题，而无需通过该案的指导性诠释来完成其使命。再次，该观点认为案例指导制度的必然结果是法官造法，笔者认为，案例指导制度没有此方面的功能，也不会和不应该给与法官这样的机会，“我国法治的条件不会允许法官造法，同时案例指导制度也无法承载此项责任。”8

　　笔者认为，应当从法律适用角度界定案例指导制度，认为案例指导制度应当定位于是一种适用法律制度。“它既表达了我们所欲实行的是种‘案例’指导制度，而不是完全的‘判例’指导制度，同时也表明我们同过去有不同，要将‘案例’上升到能够‘指导’以后法院审判工作的地位，而不是像过去那样仅仅起到‘参考’的作用。案例指导制度是一种有创新的制度，但不是一种新的‘造法’制度，它在本质上仍是一种法律适用活动和制度。”9首先，案例指导制度可以统一法律适用标准,有效指导下级法院审判工作。在法治已经成为全球化潮流的今天,统一法律适用标准是维护国家法制统一,实现依法治国的根本要求。而案例指导的价值首先在于它能够灵活地弥补成文法的不足。在司法实践中通过典型案例的参考指导,为法官自由裁量行为提供“度”的标准。10其次，这一定位符合我国国家权力配置的法定框架。从案例指导制度设计的目的来看，它是为了统一法律适用，确保各级审判机关正确地适用法律，提高审判效率，实现司法公正，因此这一制度并不违反现有的制度框架，较好地避免司法权对立法权可能造成的侵犯。11再次，案例指导制度与现行的司法解释制度相互补充，确保司法权的充分正确行使。在实践中，我国司法机关所作出的司法解释大部分属于一般化解释，往往以抽象的命令形式或进一步明确法律界限或作补充性规定，司法解释缺乏针对性，不能为法院审判工作提供有效指导。案例指导制度的建立可以弥补抽象司法解释的不足，是确保司法权充分和正确行使的适用法律制度。

　　总之，案例指导制度不同于普通法系国家的判例法制度，即它不是基于权力重新分配而形成的造法制度，而是在现有的制度框架下的制度创新，是一种适用法律的制度。它具有审判实务方面指引、导向的实际影响和具体、明确的指导作用，它要求本级和下级法院必须充分注意并顾及。否则，如明显背离并造成裁判不公，将面临司法管理方面惩罚和纪律处分的危险。案件也将依照法定程序被撤销、改判或者被再审改判。这“实际上就是从审判管理和司法方法角度给法官增加一种对指导性案例的强制性的注意义务，再绕道通过法定规则以实施惩戒。”12

　　四、案例指导制度的价值

　　社会转型是案例指导制度生成的时代境遇，在理性地给予其性质定位的基础上，我们有必要充分关注其应然的价值，以期发现案例指导制度的司法法治运行规律。

　　（一）统一司法尺度

　　对于如何避免或减少同案不同判的现象，许多学者提出了建设性方案。笔者认为，案例指导制度是进一步统一司法裁判尺度的最佳方案。这是因为案例具有以下鲜明的特点:一是适用的广泛性。凡是法律存在缺陷或漏洞的地方，均可通过建立案例指导制度的方式予以弥补。二是规则的具体性。案例指导制度的核心也是法律规则，但是这些规则要比制定法所确定的规则更注重对具体问题的分析。而且许多案例所确定的规则往往是在各种规则的评判和权衡中选择出来的，更具现实的价值。13三是体系的开放性。司法实践是不断发展的，由于指导性案例从案件来源上需要对所有生效判决的案件开放，因此案例指导制度是不断开放的。14

　　（二）规范司法自由裁量权

　　与国外法官相较，我国的法官拥有更大的自由裁量权。在我国，法官集事实认定权和法律适用权为一身；在英美法系和有些大陆法系国家，案件的事实认定权和法律适用权往往是分离的。在英美法系国家，事实认定权往往由陪审团所享有，而法律适用权往往由法官所享有。在部分大陆法系国家，事实认定权和法律适用权往往分别由预审法官和主审法官分别执行。自由裁量权应当受到限制，英美法系以遵循先例原则进行限制，成文法是大陆法系的主要法律渊源，成文法本身就具有限制法官自由裁量权的功能。在自由裁量权的限制标准问题上，同案同判是司法的基本原则，也应当是限制法官自由裁量权的一般标准。隐含在同案同判背后的观念是类似情况类似处理。15类似情况类似处理作为一项法治原则,不仅是法律适用统一的表现,更是公平正义和法律适用平等的要求。可见,我国提出建立案例指导制度的目的或指导性案例的作用是为了保证类似情况类似处理，案例正是以其具体性诠释着不同案件之间的同一性与差异性，指引法官公正裁判。[page]

　　（三）树立裁判的正当性

　　公正是法院赖以存在的基础，是审判的生命。公平与正义，古往今来是司法永恒的话题，是法官崇高的理念和毕生的追求。如果法院审判的公正性受到社会的怀疑，就会失去社会的尊敬和信任，也就丧失了它存在和运作的法理基石和社会基础。评价裁判是否公正应依据人类普遍认同的社会公正标准进行。案例指导制度中的案例不仅可以提供法学方法论的实例，同时也是说理充分的典范。它指引法官运用法学方法论找准事实与规范间的联结点，进行有针对性的说理，实现定纷止争的诉讼目标。在司法实践中，案例指导制度应当是在我国制定法的框架下，在司法环节建立一种补充机制，以期借助司法或法官的能动性，将法律精神纳入权威的裁判结论中。16实质上，具有权威的司法裁判，就是要求法官应当通过严格的司法程序、规范的司法行为、确定的法律依据向当事人和全社会展示一种威望、一种公信力。这也与实质正义的宗旨是一致的。

　　五、结语

　　中国实行案例指导制度，其目的是为了在保持制定法的法律体制下，借鉴判例法制度中对我们有用的和有益的东西，以弥补制定法之不足，而不是推倒重来，完全和彻底地改造我们既有的法律体制和司法体制，但不是一种新的“造法”制度，它在本质上仍是一种法律适用活动和制度。因此，我们实行的案例指导制度，是一种能够体现中国特色的、并顺应世界两大法系逐渐融合发展大趋势的制度变革举措。其具有的法制统一的目标、规制自由裁量权、遏制司法腐败等法律价值正是转型社会时期法治现代化进程中所需要的。案例指导制度建立过程中切忌急功近利，置我国的国情于不顾，照搬西方的判例法制度，应将其先进的本体与我国实际相结合，去伪存真，走出一条适合自己的案例指导道路。

　　（作者：顾杰 单位：江苏无锡惠山区人民法院）

　　1 夏锦文、吴春峰：《司法判例指导实践的实证调查》，《政治与法律》2010年第8期。
　　2 杨洪逵：《案例指导从功利走向成熟——对在中国确立案例指导制度的几点看法》，《法律适用》2004年第5期。
　　3 夏锦文、吴春峰：《法官在判例指导制度中的需求》，载《法学》2010年第8期。
　　4 [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第15页。
　　5 司法能动主义是指司法机构在审理案件的过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于成文立法或先例，以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的补充。
　　6 夏锦文、莫良元：《司法转型中指导性案例的生成机理》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2010年第4期。
　　7 李仕春：《案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用》，载《法学》2009年第6期。
　　8 杨洪逵：《案例指导从功利走向成熟——对在中国确立案例指导制度的几点看法》，《法律适用》2004年第5期。
　　9 刘作翔、徐景和：“案例指导制度的理论基础’，载《中国法学》2006年第3期。
　　10 张艳：《案例指导制度的价值探究及理性定位——基于宪政中国发展中制度借鉴的视角》，载《河南大学学报(社会科学版)》2008年第1期。
　　11 徐昕：《迈向司法统一的案例指导制度》，载《学习与探索》2009年第5期。
　　12 陈灿平：《案例指导制度中操作性难点问题探讨》，载《法学杂志》2006年第3期。
　　13 刘作翔：《我国为什么要实行案例指导制度》，载《法律适用》2006年第8期。
　　14 夏锦文、莫良元：《司法转型中指导性案例的生成机理》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2010年第4期。
　　15 郎贵梅：《中国案例指导制度的若干基本理论问题研究》，载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2009年第2期。
　　16 刘峥：《建立我国案例指导制度的追问与辨析》，《人民法院报》2007年12月20日第5版。

　　（作者单位：无锡市惠山区人民法院）