内容摘要：内容摘要：无固定期限劳动合同是《劳动法》规定的三种劳动合同形式之一，研究无固定期限劳动合同的法律适用问题对于稳定我国现实社会生活中的劳动关系具有极其重要意义。我国《劳动法》第二十条第二款对签订无固定期限劳动合同的规定过于严格，实践中很难起到其应有的作用，造成用人单位普遍地与劳动者签订的劳动合同期限短期化，这样不利于对劳动者的合法权益保护和稳定社会关系。基于此，我们应扩大界定无固定期限劳动合同的适用范围，做出不利于用人单位的规定，将现实生活中普遍存在的事实劳动关系视为无固定劳动合同加以保护。

　　关键词：无固定劳动合同　事实劳动关系　法律适用

　　一、据以研究的疑难民事纠纷实例

　　某甲于1985年8月从学校毕业后分配到济南某机床公司。1995年国家实行用工劳动合同制度时，机床公司于同年9月与包括某甲在内的一千三百多名职工签定了为期十年的劳动合同。2005年9月，在劳动合同即将到期时，机床公司制定了《关于签订和续订劳动合同的年限规定》，向劳动合同到期的每个职工发放了续签劳动合同申请表，要求每个职工只能按该文规定的续签年限向公司提起申请，否则一律终止劳动合同。该公司的职工大都与单位签订了为期一年的劳动合同，只有某甲认为自己在单位已工作了20年，符合《劳动法》第二十条关于签订无固定期限劳动合同的规定，坚持要求单位与她签订无固定期限的劳动合同便，遂以特快专递的形式向单位提出了签订无固定期限劳动合同的要求，但单位不同意，于是甲走上了漫漫维权之路：先申请了劳动仲裁，劳动仲裁委员会驳回了甲的仲裁请求，甲不服，又起诉到法院，最终一审和二审法院都支持了甲的诉讼请求。

　　二、无固定期限劳动合同的概念和基本特征

　　上述案例主要涉及无固定期限劳动合同签定问题。那么，什么是无固定期限劳动合同?

　　无固定期限劳动合同是指劳动合同的双方当事人在正常履行劳动合同的情况下，劳动者和用人单位的劳动关系可以存续到劳动者退休时为止的劳动合同{1}。在《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中，将无固定期限的劳动合同定义为：是指不约定终止日期的劳动合同。由此可见，无固定期限劳动合同又可以称为不定期劳动合同{2}或无定期劳动合同{3}，它没有明确规定合同的有效期限，劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和企业的存在期限内存在，只有符合法定或约定的条件情况下，劳动关系才终止。由上可以看出，无固定期限劳动合同有以下基本特征：[page]

　　第一、劳动合同不约定终止日期，这是无固定期限劳动合同区别于固定期限劳动合同的显著特征;

　　第二、只有在符合法定或约定合同终止条件时，劳动合同才能被终止，否则该合同直至劳动者退休才终止。

　　三、无固定期限劳动合同的订立

　　在国外，许多国家为了实现人力资源的优化配置，在立法上都特别注重稳定劳动关系，要求用人单位与劳动者签定无固定期限劳动合同。《法国劳动法典》明确规定，用人单位一般应与雇员订立无固定期限劳动合同，并对固定期限劳动合同的签定作了相应的限制。我国台湾地区《劳动基准法》规定，对临时性、短期性、季节性及特定性的工作可以订立定期契约，对有继续工作者应订不定期契约。由此可以看出，一些国家和地区以订立无固定期限劳动合同为劳动合同的主要形式，固定期限劳动合同只是例外。

　　我国在建国初期，因一直采取计划经济管理，在用工方面逐渐形成了固定工用工制度，这种制度在保障劳动者就业和社会主义建设方面发挥了重要作用。但是，固定工用工制度存在着统的过死，包的过多，能进不能出等许多弊端，已越来越不适应现代生产力的发展的需要。因此，这种无固定期限的固定工用工制度必然被普遍的劳动合同制所取代。到二十世纪90年代初，全国各地陆续对过去的固定工用工制度进行了改革试点，基本做法是对国有企业逐步实行全员劳动合同制。

　　各级地方政府为指导这种新用工形式的改革，都制定了相应的地方性法规和规章，因此新用工形式的改革基本是顺利的，但也有粗糙之处，例如大多国有企业在与职工签订劳动合同时，没有很好地向职工讲明国家对签订劳动合同期限的具体规定，只是将格式劳动合同先发给职工，仅让职工在劳动合同的最后一页签上职工的名字，然后将职工的所有劳动合同收上来后，任由用人单位填内容，导致大部分职工都与用人单位签订了为期十年期限的劳动合同，其结果是劳动合同期限到期时，大部分职工都要求与用人单位续签无固定期限劳动合同，遇用人单位不同意续签时纷纷上访，形成社会不稳定因素，成了地方政府一大头疼之事。上述案例就是这种情况。

　　1994年7月5日，我国颁布了建国以来第一部《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)，实施于1995年1月1日，随后劳动部又制定了《关于执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(以下简称《执行劳动法意见》)。《劳动法》第20条第2款规定“　劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”在劳动部《关于执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第20条解释:：“无固定期限劳动合同在指不确定日期的劳动合同。按照自愿平等、协商一致的原则，劳动者与用人单位只要达成一致，无论是初次就业还是固定工转制的，都可以签定无固定期限劳动合同。”从上述规定可以看出立法者的本意是好的，但是在社会现实中由于对这劳动法第20条第2款理解的差异，给司法实践带来了很大麻烦。[page]

　　在法律适用方面，大家对《劳动法》第20条第2款规定可以有不同的理解，但是对签定无固定期限劳动合同的劳动者必须在同一单位连续工作10年以上的理解是一致的，这是续签无固定期限劳动合同的第一个条件。但对续签无固定期限劳动合同的第二个条件，即对“当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同”的理解就有争议了，也就是说“双方同意续延劳动合同”与“如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同”之间是并列关系还是前后关系?如果是并列关系，可以理解为当劳动者提出订立无固定期限劳动合同时，若用人单位同意，则与劳动者签定无固定期限劳动合同，若不同意，则不与劳动者签定劳动合同;如果是前后关系，在用人单位事先与劳动者签定了短期的劳动合同时，就可以推定劳动者与用人单位都同意续延劳动合同，如后来劳动者提出与用人单位订立无固定期限劳动合同，用人单位是否就应该与劳动者签定无固定期限的劳动合同呢?

　　笔者认为，应分为两种情况来理解：一是，如果劳动者在双方续签劳动合同的同时，已提出签定无固定期限的劳动合同，只是因客观原因，与用人单位签订了短期劳动合同，随后，如劳动者还是主张与用人单位签定无固定期限的劳动合同，此主张毫无疑问应受法律保护;二是，如果劳动者在双方续签劳动合同的同时，并未提出签定无固定期限的劳动合同，而是在与用人单位签订了短期劳动合同后，才提出签定无固定期限的劳动合同，这种情况实际上是劳动者要变更已签订的劳动合同期限，这种主张很难得到法律的保护。

　　从上述分析来看，我国《劳动法》立法的本意应该是并列关系，另外还应包括前后关系的第一种情况。这是我国司法实践中对《劳动法》第20条第2款规定的公认的理解，正因为有这样的理解，所以才造成了劳动者维权的难度。就拿上述案例来说，劳动仲裁委员会以用人单位没同意续签劳动合同为由驳回了某甲的仲裁请求，一审法院又认定用人单位已同意续签劳动合同，并依此支持了某甲的诉讼请求。

　　此案认定用人单位已同意续签劳动合同的事实有一定的难度，因为用人单位未按照济南市劳动和社会保障局制定的《劳动合同签订规程》中的规定，向劳动合同即将到期的职工发放“续签劳动合同通知书”，而是向职工发放“续签劳动合同申请表”，这无形之中给司法人员出了个难题。从此个案可见一般，实际上用人单位都在搞擦边球，其目的就是逃避法律责任。鉴于此，笔者认为，对《劳动法》第20条第2款规定应作前后关系的第二种情况的理解，这种理解无疑对劳动者是有利的，有利于劳动者举证证明用人单位同意续签劳动合同这一事实，有利于解决劳动者，特别是大龄劳动者的工作问题，同时也减少了社会不稳定因素。[page]

　　同时，这种理解和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(2001年3月22日最高人民法院审判委员会第1165次会议通过)》第16条第2款规定相一致，该条款的规定是“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”。据此，劳动者完全可以在与用人单位签订短期劳动合同以后，以该条款主张与用人单位签定无固定期限的劳动合同，法院应做出有利于劳动者的判决，以增强劳动者维护合法权益的信心。

　　四、无固定期限劳动合同的变更、解除和终止

　　尽管无固定期限劳动合同是没有期限的劳动合同，但是也不是说无固定期限的劳动合同，就是　“终身合同”。实际上，签定劳动合同是用人单位和劳动者双方的一种约定，在市场经济条件下，不存在所谓的终身合同。无固定期限劳动合同也是不同种类的劳动合同之一，跟其它劳动合同类型一样，也存在劳动合同的变更、解除和终止问题。

　　(一)、无固定期限劳动合同的变更

　　劳动合同的变更是指劳动合同双方当事人就已经订立的合同条款进行修改或补充的法律行为{4}。无固定期限劳动合同的变更也不例外。按照劳动法的规定，只要双方当事人平等自愿协商，是可以协商变更合同期限的，即有固定期限劳动合同可以变更为无固定期限劳动合同，反之，无固定期限劳动合同也可以变更为有固定期限劳动合同。笔者认为，针对目前一些用人单位恶意与劳动者签定短期劳动合同的情况，如劳动者在同一单位连续工作10年以上的，劳动者仅与用人单位签定有固定期限劳动合同的，劳动者在合同期限内请求变更为无固定期限劳动合同时，人民法院应予支持，以维护劳动者自身的合法权益。

　　但要注意一点，劳动者在固定期限劳动合同存续期间提出变更为固定期限劳动合同要求的，才受到法律的保护。如果在固定期限劳动合同结束时，才提出变更为无固定期限劳动合同的要求，这就不是变更而是重新签定新的劳动合同了。

　　除了上述合同期限变更以外，无固定期限劳动合同的当事人还可以就工作内容、劳动报酬、劳动条件和违反劳动合同的赔偿责任等方面协商，进行变更。

　　当然，在变更合同条款时，应当按照自愿、平等原则进行协商，不能采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段，同时还必须注意变更后的内容不违法，否则，这种变更是无效的。[page]

　　(二)、无固定期限劳动合同的解除

　　无固定期限劳动合同可以通过三种方式予以解除，包括协商解除、法定解除和约定解除。

　　1、协商解除

　　协商解除是指合同履行过程中，当事人经协商一致同意解除合同。《劳动法》第24条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”可见，无固定期限劳动合同不仅可以协商变更，还可以协商解除。

　　2、法定解除

　　法定解除是指在履行合同过程中出现法定解除合同情形，当事人有权解除合同。法定解除合同情形有两种，一种是用人单位可以解除劳动合同情形，另一种是劳动者可以解除劳动合同情形。

　　(1)、用人单位可以解除劳动合同情形

　　该情形又有三种情形：

　　第一种情形是用人单位不须提前通知就可以解除劳动合同，但只有劳动者有下列情形之一的，用人单位才能行使这种权力：

　　a、在试用期间被证明不符合录用条件的;b、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;c、严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的;d、被依法追究刑事责任的。

　　第二种情形是用人单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人，才可以解除劳动合同。在劳动者有下列情形之一的，用人单位应受其约束：

　　a、劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;b、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;c、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”

　　第三种情形是在用人单位濒临破产时可以解除劳动合同，但要依法履行相应的程序，即用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。

　　但是，用人单位在行使上述权力时，还要受到以下法定情形的限制，即劳动者有下列情形之一时，用人单位不得解除劳动合同：a、患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，b、患病或者负伤，在规定的医疗期内的，c、女职工在孕期、产期、哺乳期内的，d、法律、行政法规规定的其他情形。

　　(2)、劳动者可以解除劳动合同情形

　　该情形也分两种，一种情形是劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，但只有在用人单位存在下列情形之一的，劳动者才有权力行使：[page]

　　a、在试用期内的;b、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;c、用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

　　另一种情形是劳动者应当提前三十日以书面形式通知用人单位，才能单方解除劳动合同。

　　3、约定解除。约定解除是指在合同中约定解除合同的事项，待约定的事由出现时，当事人有权解除合同。无固定期限劳动合同可以由当事人事先约定合同解除的条件，当条件成立时，一方或双方当事人就可以解除合同。但是有一点必须注意，就是无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应承担支付给劳动者经济补偿的义务。

　　(三)、无固定期限劳动合同的终止

　　劳动合同的终止是指劳动合同双方当事人约定的期限已到期或终止的条件出现，立即终止合同的法律效力{5}。由此可见，劳动合同的解除和终止不是一个概念，同样无固定期限劳动合同的解除和终止也不是一个概念。诚然，无固定期限劳动合同的解除的最终结果就是合同的终止，但是解除与终止的前提是不同的。劳动合同的解除可以是双方的协议解除，也可以是单方解除，这主要根据法律的规定和双方的约定。而合同的终止只是在劳动者达到了法定退休年龄时的自行终止。

　　五、对我国《劳动法》有关无固定期限劳动合同规定修改的建议

　　与世界上其他国家劳动立法相比较来看，我国的无固定期限劳动合同在立法上存在着明显的不足，这就造成了在司法实践中，许多劳动者的合法权益得不到有效的保护。目前，在用人单位用工方面，面临两种情况急需解决，一种情况是普遍存在用人单位和劳动者签订劳动合同率低现象，一旦双方出现劳动争议，因双方没有签订书面劳动合同，在劳动争议仲裁或诉讼中，劳动者缺乏有利的客观证据，其诉讼主张很难得到法律上的支持，所以很难维护劳动者的合法权益。

　　虽然，国家劳动行政管理部门陆续制定了一些可用工资条、工作证等其他证据来界定用人单位和劳动者存在事实劳动关系的部门规章，但也无法规范那些私营企业不规范的管理行为，如不给雇员留下任何书面证据等，这种情况使劳动者维权的可能性几乎为零。另一种情况是普遍存在用人单位劳动合同短期化现象，这种现象不光在用人单位与劳动者初次签订劳动合同时存在，而且在劳动合同期满续签劳动合同时表现得更突出，这时用人单位往往与劳动者签订一年的劳动合同，如劳动者不同意，用人单位就以终止劳动合同不在续签相威胁，迫使劳动者就范。用人单位之所以这样做的目的就是为了在短期内需裁减人员时，利用终止到期的劳动合同可以不向劳动者支付有关经济补偿金的规定，逃避其法律义务。[page]

　　因此，上述现象对保护劳动者的合法权益都极为不利。如何解决呢?这就要求国家尽快对《劳动法》作出修改{6}，从根本上解决这个问题。笔者认为，我国在修改《劳动法》时，应扩大无固定期限劳动合同的范围，并对用人单位和劳动者之间已存在事实劳动关系时，作出不利于用人单位的规定，特别要规定在劳动合同期满后，因用人单位的原因未续订劳动合同形成事实劳动关系时，应视为续订无固定期限的劳动合同{7}，但劳动者有其他意思表示除外。鉴于此，笔者建议对《劳动法》第20条第2款作如下修改：

　　如果劳动者提出签定无固定期限劳动合同的，用人单位应与其签定无固定期限劳动合同。已存在劳动关系，如用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。

　　参考资料：

　　{1}　郭婕　刘俊　杨森，《劳动法学》，中国政法大学出版社，1999年6月

　　{2}　关怀，《劳动法学》，法律出版社，1996年5月

　　{3}　贾俊玲，《劳动法和社会保障法学》，中国劳动社会保障出版社，2005年7月

　　{4}　秦恩才，《劳动和社会保障法学》，郑州大学出版社，2004年8月

　　{5}　关怀，《劳动法》，中国人民大学出版社，2005年5月第二版

　　{6}　关怀　林嘉，《劳动法》，中国人民大学出版社，2006年3月

　　{7}　张志京，《劳动法学》，复旦大学出版社，2006年1月