引言 劳动合同解除中倾斜保护劳动者的原则

　　所谓劳动合同的解除，是指劳动合同签订以后，履行完毕之前，由于某种因素导致双方提前终止合同效力的法律行为。[i]随着我国市场经济体制的建立，我国的劳动关系也逐步实现了市场化，劳动合同的订立和解除成了社会生活中频繁发生的现象。近年来，我国劳动纠纷以年均20％以上的速度增长，其中2003年涉及劳动合同解除的劳动纠纷案件达40017件[ii]，约占劳动纠纷案件总数的20％。涉及劳动合同解除最常见的案例包括劳动者要求用人单位给付经济补偿金，用人单位要求劳动者给付违约金和支付损害赔偿金等问题。由于劳动法和相关法规关于这方面的规定尚不完善，[iii]劳动合同纠纷又都由法院的民事审判庭来审理，有的法官忽视了劳动合同与民事合同的区别，用合同法的原理和规定来判案，导致不少处于弱者地位的劳动者在合同解除时不仅得不到经济补偿金，甚至需要支付大额违约金或赔偿金。这都极大地侵害了劳动者的合法权益，同时也限制了人才不合理的流动，不利于经济的快速发展和社会的和谐。

　　针对司法实践中对劳动合同与民事合同关系的一些模糊认识，笔者认为首先必须明确的是，劳动合同不是普通的民事合同，劳动法和劳动合同必须体现出对劳动者倾斜保护的原则和目的。我国《劳动法》规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿，协商一致的原则。这表明劳动合同在形式上是平等主体之间的合同关系，然而，劳动合同的双方当事人在实质上是处于不平等地位的，劳动合同具有形式上的平等性和实质上的不平等性，民法上的抽象平等主体在此只是一件“皇帝的新衣”。劳动者除了劳动力外一无所有，除了受雇工作外并无他途工作和谋生，处于极端弱势的地位，而用人单位占有生产资料，拥有强大的资本。劳动者在订立合同时其实并没有多少自由，为了获得宝贵的就业机会，对用人单位提出的哪怕是极为苛刻的、侵犯劳动者权益的合同条款，往往也只能勉为其难地接受，在我国目前典型的例子就是用人单位在合同中要求劳动者在合同期满前辞职须支付高昂的违约金。为了更好地协调劳动关系，保护劳动者的权益，在社会经济发展和社会理念不断进步的环境下，各国在民法之外，颁布大量的劳动法律、法规，其内容完全超越了民法的规范，劳动法最终从民法中分离出来成为独立的法律部门。[iv]

　　劳动法独立于民法，劳动合同在劳动法范畴内也就被赋予了新的含义。劳动合同尽管也是由合同双方当事人协商签订，也体现为一种合意，但与一般民事合同已有很大区别。为了对处于弱势地位的劳动者给予必要的法律保护，国家对劳动关系进行了很强的干预，相对于民事合同来说，劳动法对劳动合同的内容作了很多强制性规定，同时劳动合同还受集体合同的限制，劳动合同已不能简单地适用合同自由原则。劳动合同的这些特点，使劳动合同独立于民事合同，置于劳动法的范畴。而由于劳动法在性质上可以归属于社会法，[v]因此劳动法也具有了社会性品格，其法理念在相当程度上必须体现社会大众的利益，因此我们不能简单地将劳动合同看作是劳动者与用人单位之间“私的合同”，它有相当多的内容已经超越了意思自治的范畴。

　　总之，劳动合同的法律属性，应定位为劳动法范畴，劳动合同应适用劳动法的基本原则和法理。而劳动法的基本原则和法理中首要的一条，就是倾斜保护劳动者，故而，劳动合同必须体现出对劳动者倾斜保护的原则和目的。在劳动合同解除中发生关于经济补偿金、违约金和赔偿金的争议这一问题上，也就必须按照倾斜保护劳动者的原则和目的来进行立法和司法。应当说，我国《劳动法》和相关法规中关于劳动合同解除经济补偿金、违约金和赔偿金的规定虽还很不完善，但也有不少倾斜保护劳动者的规定。而考察其他国家和地区相关法律中关于劳动合同解除经济补偿金、违约金和赔偿金的规定，可以看到，在维护双方合法利益的基础上，其规定着重体现了对劳动者的倾斜保护，大体来说表现在以下几个方面：

　　首先，用人单位和劳动者承担责任的条件不同，即适用经济补偿金、违约金和赔偿金的条件不同。用人单位依照法律规定的条件和程序解除劳动合同，即使为合法行为而无须承担违约责任，仍需向劳动者支付一定数额的经济补偿金。[vi]对于劳动者，只有在其违法或者违约解除劳动合同造成用人单位损失的时候，才需要承担赔偿责任，即采用的是“过错原则”，且劳动者只须承担与造成的损失相当的补偿性赔偿金，而用人单位违法或者违约解除劳动合同时常常还需要支付一定的额外金额，即带有惩罚性的赔偿金。[vii]

　　其次，禁止或限制违约金条款的适用。国外大多对劳动合同违约金条款立法明令禁止。[viii]我国劳动法中未规定违约金问题，实践中违约金条款泛滥，但是一些地方法规也开始对违约金条款进行限制。[ix]

　　第三，对劳动者承担责任的数额进行限制。劳动者的工资收入是劳动者维持自己与家庭成员生活的基本保障，在解除劳动合同后要求劳动者支付高昂的违约金或者赔偿金是极为不公平的。因此，各国对劳动者承担的经济性责任的数额进行限制。[x]

　　上述中外立法的成功经验都值得我国在制定劳动合同法时借鉴，本文也力求运用比较的方法进行研究。目前我国正在紧锣密鼓地制定《劳动合同法》，本文对劳动合同解除中的经济补偿金、违约金和赔偿金问题进行研究，以期能够为劳动合同立法和司法实践提供借鉴，切实维护劳动者的合法权益。

　　一、经济补偿金问题研究

　　（一） 经济补偿金的性质

　　经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。[xi]我国在1986年国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》将其称为“生活补助费”，《劳动法》将其命名为“经济补偿”，此后我国法律法规一直沿用此名，学界则多称其为“经济补偿金”，也有学者称其为“辞退金”。[xii]我国《劳动法》、劳动部1994年《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称《经济补偿办法》）等法规规定了用人单位在与劳动者解除劳动合同时，应该按照一定标准一次性支付一定金额的经济补偿金。对于经济补偿金的性质，有三种主要的学说：[xiii]

　　1．劳动贡献补偿说。经济补偿金是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位所作贡献的积累给予的补偿，是对劳动者过去劳动内容和成果的肯定。因此，经济补偿的数额应当与在本单位的工龄挂钩。

　　2．法定违约金说。经济补偿金是国家为保障劳动者的合法权益而强行干涉用人单位与劳动者之间合同的结果，是企业未能履行劳动合同规定的义务所承担的责任。

　　3．社会保障说或社会保障金说。基于宪法、劳动法对公民生存权保护的需要，国家要求用人单位在解除劳动合同时必须支付给劳动者一定的经济补偿，以帮助劳动者渡过生活费用和医疗费用无来源的失业阶段，保障劳动者权益。

　　笔者认为，上述三种学说均有一定道理，但又都有一些不足。首先，用人单位的经营是连续的，劳动者的劳动内容和成果，不仅是当时公司业绩的一部分，也是公司以后累积成长的一部分。计算经济补偿金的依据主要是劳动者在本单位连续不间断工作的时间，可见劳动贡献补偿说具有一定的道理，但是，劳动者的劳动贡献已由用人单位支付给劳动者的工资和奖金予以补偿了，用人单位替劳动者缴纳失业保险金和养老保险金，也是对劳动者劳动的一种长远补偿。况且，该说与经济补偿金的法定适用范围相矛盾，因为如果经济补偿金是劳动贡献补偿，则劳动合同解除和终止时所有的劳动者都应获得经济补偿金，但实际上依照法律只有部分劳动者能获得经济补偿金。

　　其次，经济补偿金主要适用于用人单位依法行使单方解除权情形，这些情形一般被认为就是用人单位违约，经济补偿金因此也就被认为是法定违约金。目前我国劳动合同违约金的适用对象主要是劳动者，极少有用人单位违约解除劳动合同支付违约金的现象，可能因此也使得人们把用人单位违约解除劳动合同支付的经济补偿金视为法定违约金。由此可见，法定违约金说也具有一定的道理，但笔者认为，用人单位根据劳动法规定解除劳动合同是合法地解除合同，恐怕不能说是违约，认定经济补偿金为法定违约金颇为牵强，且作为用人单位单方法定义务的经济补偿金和作为劳动合同双方约定义务的违约金很难说具有共同的性质。此外，违约金计算应以未履行的时间为标准，而各国对于经济补偿金的计算却主要以劳动合同已经履行的年限为标准，何况协商一致解除合同时并不能说是违约，用人单位仍需支付经济补偿金，这说明法定违约金说也不足以解释经济补偿金的性质。需要指出的是，经济补偿金和违约金的性质和功能各不相同，不可混淆，其区别在后文中将予以详细论述。

　　再次，劳动者解除合同后，在找到新的工作之前的过渡期内，经济补偿金能够保障劳动者生存权和择业自主权等公民基本权利，具有明显的社会保障功能。但是，社会保障应当通过参加社会保险如失业保险、医疗保险等实现，经济补偿金与失业保险金来源、发放条件、标准、功能均有不同。失业保险、医疗保险等发生作用都以失业和医疗的实际发生为前提，但劳动者完全有可能在解除合同前或解除合同后立即找到了新的工作，此时虽然劳动者不需要经济补偿金提供生活保障，但用人单位仍须依法支付经济补偿金。还有，社会保障应能覆盖全部劳动者，具有社会性、统一性，但依照法律只有部分劳动者能获得经济补偿金，与社会保障的性质明显不符。用人单位不能因劳动者领取了失业保险金而拒付或克扣经济补偿金，失业保险经办机构也不能因劳动者领取了经济补偿金而停发或者减发失业保险金。由此可见，经济补偿金有社会保障的功能并不等于其性质就是社会保障金。

　　我国台湾地区有学者指出，资遣费有双重性质，在不可归责于劳雇双方当事人之事由时，资遣费乃是雇主保护照顾义务之效力所衍生的一种义务，其法律性质为对受解雇劳工之“离职补贴”，具有劳动契约之伦理功能。惟因可归责于雇主之事由而劳工被迫辞职时，其资遣费之性质则有民事违约制裁之意义，同时并不排除劳工另有损害时，赔偿请求权之行使。至于因可归责于劳工之事由时，无资遣费之保护，则衡诸上述原则，自属当然。至于在裁员解雇时，劳工得依法请求资遣费，此一制度可以说是劳动契约的特别规范，基本上并不是劳动契约内容之直接效力，而是因为通常受此种裁员解雇影响者人数众多，如果适用私法原则，而不特别予以保障，可能造成重大社会、经济问题，尤其因为顾虑到技术革新和解雇保护之矛盾，才给予资遣费作为保护劳工之规定，因此其资遣费带有退职补偿之意义，虽然有填补损失的作用，但并无制裁之意味。[xiv]这种观点也认为经济补偿金的性质颇为复杂，很难用一种性质来概括。该观点认为经济补偿金是雇主保护照顾义务之效力所衍生的一种义务，甚为深刻和独到。

　　综上所述，笔者认为，经济补偿金是劳动法上一项极有特色的制度，充分体现了劳动法对劳动者倾斜保护的原则和目的。经济补偿金具有劳动贡献补偿和社会保障双重的双重功能，也在某种程度上具有违约金的功能，但这三者都不足以全面说明经济补偿金的性质。经济补偿金应被视为是劳动法上特有的和独立的解约经济补偿形式，是对因用人单位解除合同而遭受损失的劳动者进行的补偿，是用人单位的一种特定补偿义务，其适用范围和补偿标准由各国根据对劳动者倾斜保护的程度而定。尽管劳动者的损失是未履行时间内的可得利益，对劳动者的补偿却主要根据劳动合同已经履行时间内的贡献来计算，这一矛盾使得经济补偿金的性质很难归类，只有将其作为独立的新类型来看待才比较合理一些。

　　（二） 经济补偿金的适用

　　1． 其他国家和地区的规定

　　总的来看，世界上许多国家和地区规定了在劳动合同解除或终止时用人单位应依法支付给劳动者一定数额的经济补偿金，下面试举数例：

　　我国香港地区《雇佣条例》称经济补偿金为“遣散费”，该法第五A部“遣散费”规定得极为详细，值得研究和借鉴。该法第31B条“关于享有遣散费权利的一般条文”规定：“（1）凡雇员在有关日期前，根据连续性合约受雇一段不少于24个月的期间——（a）因裁员而遭雇主解雇；或（b）被停工（停工符合第31E条之意义），除本部及第五C部另有规定外，雇主须付给该雇员一笔遣散费，款额按照第31G条的规定计算。”

　　我国澳门地区《劳资关系法》称经济补偿金为“解雇赔偿”，该法第47条规定：“每当雇主主动解约时，除遵守二款所指预先通知期限外，应给与工作者一项解雇赔偿，……”

　　我国台湾地区《劳动基准法》称经济补偿金为“资遣费”，该法第17条规定：“雇主依前条终止劳动契约者，应依左列规定发给劳工资遣费……”资遣费的发放分两种情况：一是雇佣合同非因受雇人原因而终止，包括第11条所规定因经济上理由“裁员解雇”的情形和所规定第14条雇主有过失致雇员“被迫辞职” 的情形；二是第11条第5款所规定的受雇人确实不能胜任工作而不得不预告劳动合同终止的情形。资遣费的数额按劳动期限一定比例计算。但第18条规定，因劳工原因而终止契约的，包括第12条所规定因劳工有过失而“惩戒解雇” 的情形和第15条所规定因个人理由而“自愿辞职” 的情形，以及定期劳动契约期满离职者不得请求支付资遣费。我国大陆《劳动法》关于经济补偿金的规定与台湾地区《劳动基准法》的相关规定有颇多类似之处。

　　法国《劳动法典》称经济补偿金为“解雇费”，又译作“辞退补偿金”，[xv]该法典法122－9条规定：“受不定期固定合同的约束，并为同一雇主工作了两年以后而被解雇的受雇者，除犯了严重错误外，就有权获得起码的解雇费；这种解雇费的数额和计算方法将根据终止雇用合同时获得的报酬在条例中有所规定”。值得注意的是，法国的经济补偿金仅适用于不定期雇用合同。

　　《意大利民法典》称经济补偿金为“待遇”，该法第2120条规定：“任何终止隶属性劳动关系的，劳务提供者均有权取得因终止劳动关系而应享受的待遇。该待遇的金额应当按照劳务提供者的工龄进行计算，每年应当享受的金额相当于或不超过劳务提供者该年度的工资总额除以13.5以后说得的金额，再将各年应当享有的金额相加即为劳务提供者应当享有的终止劳动关系的待遇总额。”[xvi]具有特色的是，意大利劳动者在任一终止劳动关系的情况下都应享有经济补偿金，甚至根据《意大利民法典》第2122条规定，在劳动者死亡时，该补偿金也应当支付给依靠劳动者生活的配偶和子女﹑三亲等以内的血亲以及二亲等以内的姻亲。[xvii]此外，该经济补偿金的逐年累积的计算方式也颇具特色。

　　《俄罗斯联邦劳动法典》称经济补偿金为“离职补贴”，又译作“解职金”[xviii]该法第36条规定：“当劳动合同根据本法典的第29条的第3款和第6款以及第33条的第2款和第6款的规定而中止（应为终止——笔者注）时，或者由于行政领导人违反劳动法而使集体合同或劳动合同（契约）被中止（应为终止——笔者注）时（见第32条）应付给职工不少于两个星期的平均工资的离职补贴。”[xix]第40－3条规定：“当因实施精简或缩编而废除了劳动合同时，可向被企业﹑机关和单位解雇的职工提供：（1）相当于平均月工资的离职补贴；（2）在安置其工作期间保留平均工资，但在支付离职补贴的情况下从被解雇之日起保留工资不得超过两个月。（3）作为例外，可根据劳动安置机构的决定自解雇起的3个月内保留平均工资，条件是如果该职工提前（解雇后两周）请求劳动安置机构帮助，而且尚未安排工作。提供月离职补贴和保留平均工资都在原工作单位进行。……在企业﹑机关和单位改造和撤销时，应为被解雇的职工在安置就业期间保留含离职月补贴的平均工资和连续工龄，但不得超过3个月。”由此可见，俄罗斯的经济补偿金数额较少，但其规定在安置其工作期间保留平均工资颇有特色。

　　经济补偿金也获得了国际劳工组织的承认。为保护就业的劳动者不被雇主无理解雇，早在1963年国际劳工大会就通过了《雇主提出终止雇用建议书》（第119号建议书）。1982年国际劳工大会又通过了《雇主提出终止雇用公约》（第158号公约）和同名建议书（第166号建议书），用以取代第119号建议书。就该公约而言，“解雇”和“终止雇佣”是指雇主主动终止雇佣关系。该公约规定，被终止雇用的工人有权得到合理的事先通知和足够的补偿。根据国家法律和实践，被解雇的工人应有权享有解雇补助或其他离职福利，其数额应特别根据工作年限和工资水平而定，并由雇主或由雇主缴纳费用的基金直接支付。如因工人行为严重不端而解雇时，则雇主不需事先通知时间和补偿，但此种解雇只有在雇主确实无法采用其他途径，而且在此种解雇决定生效前曾给与工人申诉机会的情况下才能作出。第166号建议书进一步规定，工人在解雇通知期为另谋职业，有权得到合理的﹑不扣工资的脱产时间。[xx]这一制度在功能上类似于经济补偿金。

　　2．我国法律的规定和完善

　　根据我国《劳动法》第28条的规定“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”，用人单位解除劳动合同需要支付经济补偿金的情况包括三种：

　　（1）经过双方协商一致，由用人单位解除劳动合同的情况。《劳动法》第24条规定，“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”

　　（2）用人单位根据客观原因而非劳动者的主观原因解除劳动合同的情况，也称为非过失性解除。《劳动法》第26条规定，“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”

　　（3）用人单位因经济性裁员而解除劳动合同的情况。《劳动法》第27条规定，“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。”

　　笔者认为，上述规定对劳动者权益的保护尚有欠缺之处，应进一步扩大和完善经济补偿金的适用。在劳动合同解除时，除劳动者自愿、主动辞职或者劳动者有严重过错而解除劳动合同的情形外[xxi]，用人单位都应当支付经济补偿金，包括用人单位提出并经双方协商一致解除劳动合同、非过失性解除、经济性裁员、“被迫辞职”以及特定情形的合同终止、约定竞业限制等情况。同时，《劳动法》第106条赋予了省、自治区、直辖市人民政府规定劳动合同实施步骤的权力，各地出台了大量涉及劳动合同的地方法规和规章，对经济补偿金问题有许多不同的规定，造成省与省、省与部之间规定的冲突，不利于法律的统一实施。笔者认为，应尽快出台《劳动合同法》以统一法律的适用。在经济补偿金的适用中，非过失性解除和经济性裁员的情形下用人单位应当支付经济补偿金纳入法律引起的争议很小，笔者不再专门讨论，需要着重研究的是下述情形：

　　第一，用人单位提出并经双方协商一致解除劳动合同的情形。劳动部办公厅在《对河北省劳动厅〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》中指出：“用人单位依据《劳动法》第二十四条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金，由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。”实践中，用人单位常常将“协商一致”解释为“应劳动者的要求而协商一致解除合同”，或者要求劳动者提交一份“辞职申请”，结果“辞职申请”被用人单位拿来证明是由劳动者提出解除合同，这显然是在规避法律，但劳动者却难以证明是由用人单位提出解除合同。因此，笔者认为，这时必须查明事实，劳动者本人提出并经双方协商一致解除劳动合同的情形，必须是劳动者出于真实意思而提出解除合同时，用人单位才可以不支付经济补偿金。这种情形往往和劳动者自愿、主动辞职相似，即此种情况下的劳动者解除合同完全是自愿失去这份工作，且其大多是高级管理人员和技术人员，解除合同是因为有了更好的工作机会，故而用人单位没有必要支付经济补偿金。《劳动合同法（草案）》（2005年7月12日修改稿）（以下简称《劳动合同法（草案）》）第45条规定，依照本法第35条（用人单位和劳动者协商一致，可以解除劳动合同——笔者注）的规定解除劳动合同，且系由用人单位提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。这一条规定坚持并明确了由用人单位提出并经双方协商一致解除劳动合同才支付经济补偿金的做法。

　　第二，“被迫辞职”的情形。对于《劳动法》第32条规定的劳动者单方行使解除权的情形，《经济补偿办法》未规定是否给予补偿。该条除第一项“在试用期内”外，其他规定即“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的”，“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”，都是用人单位存在过错、严重侵犯劳动者人身自由或者违反合同的情形。我国台湾地区学者称之为“被迫辞职”，[xxii]其《劳动基准法》第14条和第17条规定在此情况下，虽然是雇员主动提出解除合同，雇主仍然应当支付资遣费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条明确规定：用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。这一条确认在用人单位存在严重过错导致劳动者主动解除劳动合同的情况下，用人单位也需要支付经济补偿金，从而弥补了《经济补偿办法》规定的不足，值得立法者借鉴。《劳动合同法（草案）》第55条明确规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件，或用人单位的规章制度违反法律、法规，损害劳动者权益，或用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，劳动者解除劳动合同的，由劳动保障行政部门责令用人单位按经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。笔者认为，该条虽然用赔偿金取代了经济补偿金，但赔偿金的计算仍然以经济补偿金为基础，与赔偿金应以实际损失为依据不符，建议该条可改为“……由劳动保障行政部门责令用人单位支付经济补偿金，并支付经济补偿金1倍的赔偿金。”此时的赔偿金显然是惩罚性赔偿金。

　　第三，特定的合同终止的情形。1986年国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第23条规定，“劳动合同制工人因合同期满或属于第十二条（二）项和第十五条规定的情况，解除劳动合同的，企业应当按照其在企业工作年限，每满一年发给相当于本人标准工资一个月的生活补助费……”即按照该法的规定，国营企业的劳动者在劳动合同解除和终止时均享有经济补偿金。《劳动法》对劳动者在劳动合同终止时能否享有经济补偿金未作明确规定，劳动部1995年《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动关系即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。”[xxiii]从此可见，我国认为劳动合同终止，一般无须支付经济补偿金。这种立法例并非我国大陆独有，法国《劳动法典》规定的解雇费也只是针对受“不定期固定合同”的约束而被解雇的劳动者而设置的，如果是有固定期限的劳动合同因期满终止而消灭劳动关系的并不当然可以获得此种解雇费。[xxiv]我国台湾地区《劳动基准法》第18条也规定，定期劳动契约期满离职者，不得向雇主请求加发预告期间工资及资遣费。

　　有学者认为，劳动合同由于期限届满或目的实现而终止时，用人单位也应该依照解除合同的标准支付相应的经济补偿金。这样做可保障劳动者之间的公平，而且如果终止劳动合同没有经济补偿金，本可以将劳动合同履行完毕的劳动者会倾向于提前解除劳动合同，反而不利于劳动合同的稳定。[xxv]目前，我国一些地方劳动法规已经对此做出修正，如1995年《上海市劳动合同规定》第27条规定，原执行固定用工制度的劳动者，在实行全员劳动合同制后，劳动合同期满，用人单位不愿与其续订劳动合同的，用人单位应当给予劳动者经济补偿。2001年《上海市劳动合同条例》第42条规定，用人单位破产、解散或者被撤销的情况下的劳动合同终止，用人单位应当给予劳动者经济补偿。第43条规定，劳动合同约定的终止条件和本条例规定的解除条件相同的，用人单位应当依照本条例相应的解除合同的补偿标准，给予劳动者经济补偿。

　　《劳动合同法（草案）》第45条规定，依照本法第四十三条第二款第（一）项、第（五）项和第（六）项的规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第43条规定的劳动合同终止的情形分别是：“（一）劳动合同期满或者用人单位与劳动者约定的劳动合同终止条件出现的；……（五）用人单位歇业﹑解散的；（六）用人单位被依法宣告破产﹑被吊销营业执照或者被责令关闭的。”但对于劳动合同终止的其他情行，如“（二）劳动者已开始享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者出境定居的；（四）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的”，却没有做出相应的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定。下面笔者对此规定进行一个简要的分析。

　　首先，在“劳动合同期满或者用人单位与劳动者约定的劳动合同终止条件出现” 的情形下，有固定期限劳动合同终止可以获得经济补偿，那么此处“当事人约定的劳动合同终止条件出现”的规定就是针对无固定期限劳动合同的。无固定期限劳动合同约定的终止条件出现时，合同终止，这时如果得不到经济补偿，对于劳动者来说无疑是不公平的，反而促使劳动者愿意订立有固定期限的劳动合同，这的确不利于劳动合同的稳定。

　　其次，在“用人单位歇业﹑解散” 、“用人单位被依法宣告破产﹑被吊销营业执照或者被责令关闭”的情形下，劳动合同的一方主体用人单位不再存在，导致合同终止，此时仍然应该支付经济补偿金，由劳动者作为债权人进入用人单位清算程序，或者由有关的责任人承担支付补偿金的责任。这时只是支付主体发生了变化，不能因为用人单位的破产或者违法行为导致主体消灭而免除其支付经济补偿金的义务。

　　再次，在“劳动者已开始享受基本养老保险待遇”、“劳动者出境定居”以及“劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪”这三种情形出现而致使劳动合同终止时，没有规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿。笔者认为， “劳动者已开始享受基本养老保险待遇” 意味着劳动者已退出劳动市场，开始由社会保障制度保障其基本生活，可以不必向其支付经济补偿金，而“劳动者出境定居”，则和主动﹑自愿辞职发生同样的效果，这种劳动者并不需要劳动法予以进一步的倾斜保护，因此也可以不必向其支付经济补偿金。但在“劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪”的情形，则应借鉴《意大利民法典》的规定，发挥经济补偿金社会保障的功能，向依靠劳动者生活的继承人或近亲属支付经济补偿金。

　　总之，笔者认为，规定劳动合同由于期限届满或目的实现而终止时用人单位也应支付经济补偿金有一定道理，但本可以将劳动合同履行完毕的劳动者会倾向于提前解除劳动合同，反而不利于劳动合同的稳定这一论据似乎并不充分，因为劳动者提前解除劳动合同并不能获得经济补偿金，一般来说劳动者还是不会倾向于提前解除劳动合同的。无固定期限劳动合同约定的终止条件出现时，合同终止，这时如果得不到经济补偿，会促使劳动者愿意订立有固定期限的劳动合同，从而不利于劳动合同的稳定，从这一角度来论证更有道理一些。至于劳动者之间的公平，应该明确经济补偿金的性质并非单纯是劳动贡献补偿和社会保障金，否则所有劳动者在合同解除或终止时都应获得经济补偿金才算公平。《上海市劳动合同条例》和《劳动合同法（草案）》的规定均值得肯定，在那些特定情形的合同终止时用人单位才应当给予劳动者经济补偿金，笔者认为再加上“劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪”这一情形即可。

　　第四，竞业限制或竞业禁止的情形。《劳动合同法（草案）》第17条规定：“用人单位可以与知悉本单位商业秘密的劳动者在劳动合同中约定竞业限制条款或者另行订立竞业限制协议，……用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款的，应当同时约定在劳动合同法终止或者解除时，用人单位因劳动者接受竞业限制约束而向其支付的经济补偿。……竞业限制经济补偿的数额不得少于劳动者在用人单位的年工资收入。违反竞业限制条款的违约金数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的2倍。”笔者认为，这条规定扩大了经济补偿金的范围，使对劳动者的保护更加完善，值得肯定，但还应明确规定竞业限制补偿金应在劳动合同解除或终止时支付，而不能提前加在劳动报酬中预付，以防用人单位规避法律，逃脱支付竞业限制补偿金的义务。

　　此外，《劳动合同法（草案）》第45条规定，依照本法第三十条的规定解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第30条规定：“用人单位合并的，劳动合同可以由合并后承继其权利义务的用人单位继续履行，或者由合并前的用人单位分别与劳动者解除劳动合同后，由合并后承继其权利义务的用人单位与劳动者重新签定劳动合同；用人单位分立的，劳动合同可以由分立后的用人单位按照分立协议约定划分权利义务后分别继续履行，或者由分立前的用人单位与劳动者解除劳动合同后，由分立后的用人单位按照分立协议分别与劳动者重新签定劳动合同。”综合来看，这实际上是规定了企业合并或分立后，原用人单位与劳动者解除劳动合同就必须向劳动者支付经济补偿。这一条更有力地保护了劳动者的利益，值得肯定。值得注意的是，国有企业在改制的情形下解除劳动合同也应依法支付经济补偿金。北京市劳动和社会保障局《关于妥善做好国有企业改革有关劳动保障工作的通知》（2002年11月26日）对此作了明确规定，这在社会转型期内特别值得肯定。

　　（三） 经济补偿金的范围

　　有学者认为，我国经济补偿金的外延应该包括劳动贡献积累补偿、失业补偿和其他特殊补偿。[xxvi]劳动贡献积累补偿，也称生活费用补助，是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位已作贡献的积累所给予的经济补偿，其数额一般应当与本单位工龄挂钩，除了劳动者因过错行为而被辞退以外，在劳动合同解除时应支付这种补偿。我国《经济补偿办法》就是以劳动者为用人单位服务年限来计算经济补偿金的，这表明经济补偿金的主要内容是对劳动贡献积累的补偿。

　　失业补偿，是对劳动者因劳动合同解除而丧失原劳动合同所约定就业机会的经济补偿，其数额应当与劳动合同解除时所剩余的未履行期限挂钩，除了劳动者因过错行为而被辞退和在试用期内解除劳动合同外，合同解除时应当支付这种补偿。笔者认为，该种补偿主要是基于经济补偿金的社会保障性质设置的，具有一定道理。但是，我国劳动法规定支付经济补偿金的情形主要是“协商一致” 、“非过失性解除”、“经济性裁员”，此时用人单位并无过错，且在经济上已经承受了很大负担，如果还要对劳动者支付失业补偿，无疑不太合理。但是，在用人单位存在过错使劳动者“被迫辞职”的情形，经济补偿金的范围则应该包括失业补偿。

　　其他特殊补偿，是指对劳动合同解除时有特殊困难的劳动者所给予的补偿，除了劳动者因过错行为而被辞退外，应当支付。主要包括医疗补助、竞业禁止补偿金以及其他约定的补偿金。我国《经济补偿办法》规定了劳动者患病或者非因工负伤而解除劳动合同时，需要支付不低于6个月工资的医疗补助费。对于患重病的，还要增加医疗补助费。这一补偿充分体现了经济补偿金社会保障的功能。竞业禁止补偿费则通常由劳动者和用人单位在劳动合同中自由约定。

　　综上所述，依照我国目前的劳动法律法规，经济补偿金以劳动贡献积累补偿为主，在劳动者患病或非因工负伤等情形下增加医疗补助。笔者认为，如果劳动者是“被迫辞职”，还应获得失业补助；当事人在劳动合同中有其他约定的，还包括其他补偿如竞业禁止补偿金。即我国的经济补偿金的范围应完善为：劳动贡献积累补偿（必备）＋医疗补助（特定条件）＋失业补助（特定条件）＋其他特殊补助（依当事人约定）。

　　至于经济补偿金的计算标准，在我国，经济补偿金总额等于工作年数×工资基数。对于经济补偿金计算中时间的确定，主要依据解除劳动合同与劳动者的关系做区分，对于因劳动者个人原因（非过失）解除劳动合同的，有最高期限的限制；对于因与劳动者个人无关、只与企业经营状况有关的劳动合同解除，则无最高限制，这样的规定是有一定合理性的。根据我国《经济补偿办法》的规定，经济补偿金计算中时间的确定可分为以下几种情况：

　　（1）以在用人单位连续工作的时间为依据，但有最高限制。在协商一致由用人单位解除劳动合同以及劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同这两种情形下，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满1年，发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。

　　（2）以在用人单位连续工作的时间为依据，并且没有最高限制。在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同以及用人单位因经济性裁员而解除劳动合同的情形下，用人单位按照劳动者在本单位的工作年限，每工作满1年，支付相当于1个月工资的经济补偿金。

　　（3）对于不满一年的部分，以一年为标准支付经济补偿金。

　　（4）特殊情况。劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。

　　《劳动合同法（草案）》第45条规定，用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限，按每满1年支付1个月工资的标准支付经济补偿。工作年限按劳动者在用人单位连续工作满12个月为一年计算；满半年不满一年的，按1年计算；不满半年的，按半年计算。这一规定取消了目前《经济补偿办法》中复杂的分类，使得操作简便易行，同时取消了最高限制，对劳动者更有利，值得赞赏。

　　支付经济补偿金时作为基数的月工资，根据我国《经济补偿办法》的规定，一般有两种标准：（1）企业正常生产情况下，劳动者解除合同前12个月的月平均工资。这是主要情况，因为以劳动者自己的工资收入为标准，符合经济补偿金的性质，比较合理。（2）企业正常生产情况下，劳动者解除合同前1个月或12个月企业职工的月平均工资。这通常适用于劳动者工资低于企业职工平均工资的情况，是对解除合同的劳动者的特殊保护。

　　《劳动合同法（草案）》第45条规定，月工资是指劳动合同解除或者终止前的12个月该劳动者的月平均工资。该劳动者的月平均工资低于本企业平均工资的，按企业月平均工资计算；高于用人单位所在地设区的市级地方上年度职工月平均工资的2倍的，按该月平均工资的2倍计算。这一条在《经济补偿办法》的基础上对原来月平均工资畸高的劳动者的经济补偿金作了限制，虽然对该劳动者有所不公，且操作起来较为复杂，但考虑到社会广大劳动者的普遍公平和平等，也是可以接受的。

　　关于工资有三个值得注意的问题。一是关于劳动者的工资组成问题，多数用人单位在自己的财务中，将劳动者工资区分为基本工资、补助、津贴等不同项目，在支付经济补偿金时仅依据劳动者工资项目中的基本工资。这样的计算方法是有问题的。《香港雇佣条例》第2条规定，工资指付给雇员作为该雇员根据其雇佣合约与所做或将要做的工作有关的而能以金钱形式表示的所有报酬、收入、津贴、小费及服务费，不论其名称或计算方式，但不包括（a）由雇主提供的居所、教育、食物、燃料、灯火、医疗或用水的价值；（b）雇主自行负责为退休计划支付的供款；（c）交通补贴或任何交通特惠的价值；（d）雇员支付因其工作性质所招致的特别开销而须付给该雇员的款项；（da）根据第二A部付给的年终酬金或其部分；（e）于雇佣合约期满或终止时付给的酬金；或（f）属赏赠性质或仅由雇主酌情付给的每年花红或其部分。由此可见工资范围的宽泛。《意大利民法典》第2120条也规定：“除集体契约另行约定年工资总额的以外，在计算前款规定的待遇时，还应当包括劳动关系存续期间应当支付的全部款项。”[xxvii]根据我国劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条和《关于工资总额的规定》及其解释，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、记件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等，但不包括：单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用、劳动保护费用以及安给定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他收入。由此，工资应该是劳动者在正常情况下劳动所得的经常性收入，而不仅仅是基本工资。笔者认为在劳动合同法中应加以明确，保障劳动者在合同解除时得到足够的经济补偿金，防止用人单位通过做帐时单列“基本工资”一项，少付经济补偿金。

　　二是关于国有企业职工的工资问题。根据《国有企业富余职工安置规定》，企业因生产经营发生重大变化，对劳动合同制职工可以提前解除劳动合同，并按照其在本企业工作的年限，工龄每满一年，发给相当于本人一个月标准工资的补偿费。在我国，国有企业的职工，因为享受各种福利待遇，通常都获得较低的工资。如果以此为标准来计算其经济补偿金，则数额非常小，明显是不公平的。因此，在选择工资基数时，笔者建议以用人单位所在地设区的市级地方上年度职工月平均工资为标准。

　　三是物价上涨等因素对工资的影响问题。在计算补偿金总额时，有的国家还考虑到物价上涨等因素。如根据《意大利民法典》第2120条“终止劳动关系的规定”：“除每年应当计入的工资额以外，本条第1款规定的待遇在年度待遇总额的基础上于每年的12月31日按照固定比例增加1.5%，再增加中央统计局根据职工家庭本年度与上一年度12月份相比的消费情况公布的物价指数增幅的75%.”[xxviii] 这一规定非常合理，对劳动者十分有利，只是计算起来麻烦一点而已。如此规定的一个原因在于，意大利在计算补偿金总额时，以劳动者工作当年取得的工资额为基数，分别计算每年可以获得的补偿，再将其相加得到最后的总数，然而随着时光流逝，当年所取得的工资，现在可能因通货膨胀而贬值，所以应依据一定的比例予以增加。我国在选取工资基数时，直接选用劳动合同解除前一段时间内的平均工资，距离解除合同的时间较近，所以无须考虑物价上涨等因素的影响，更为简便易行，有其合理之处，但不能有效地防止用人单位在解除劳动合同前将劳动者调到工资较低的工作岗位上从而少支付经济补偿金的规避法律行为。

　　二 、违约金问题研究

　　（一） 劳动合同违约金的性质

　　违约金是当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付，是由双方约定的在违约后一方向另一方支付的一笔金钱，是一种违约责任形式。[xxix] 违约金可分为赔偿性违约金与惩罚性违约金，赔偿性违约金主要是为了弥补一方违约后另一方所受到的损失，当事人在约定违约金时一般需要考虑可以预见到的实际损失，预定金额应当与实际损失大体相当，交付违约金后不再承担赔偿责任。惩罚性违约金是指对债务人的违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金，在设立时一般不考虑违约后可能造成的实际损失，甚至在没有损失的情况下也可以适用，它也不能替代损害赔偿。[xxx]大陆法系国家一般承认违约金具有双重属性，英美法系国家则不承认惩罚性违约金。[xxxi]我国《合同法》第114条也对违约金作了规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金条款过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”通说认为该条规定的违约金为赔偿（补偿）性违约金，其数额应当与实际损失相当。[xxxii]

　　我国《劳动法》没有规定违约金，既没有将它作为劳动合同履行的担保或者违反劳动合同的责任形式，也没有禁止性规定。劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）第3条规定，“用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金”，这导致目前在我国实践中许多劳动合同都有违约金条款。违约金的约定主要有两种情形：一是在合同中约定具体的赔偿数额，少则几千，多则几万，甚至更多；二是按未履行合同的期限来计算，如未履行一年的，赔偿一万元。在实践中，一些无固定期限的劳动合同就按劳动者的退休年限来计算合同期，其结果使违约金的赔偿额可能高达数十万元，甚至可能超出劳动者在用人单位工作年限内获得的劳动报酬，具有很大的惩罚性，对劳动者极不公平。

　　由于劳动法未作规定，而实践中关于违约金的争议日渐增加，各地方纷纷在《劳动合同规定》中对违约金问题进行规范，形成了以北京为代表的“京派”和以上海为代表的“海派”两种做法。[xxxiii]以《北京市劳动合同规定》为代表的“京派”规定的是任意约定违约金，劳动合同可以约定违约金，只要不违反法律、不违背公序良俗，不显失公平，违约方就应当按照约定支付违约金。如《北京市劳动合同规定》第19条规定“订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。但劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的除外。”《山东省劳动合同条例》第31条规定“劳动合同双方当事人违反本条例规定和劳动合同约定，擅自解除劳动合同的，应当按照劳动合同的约定支付违约金；给对方造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”

　　以《上海市劳动合同条例》为代表的“海”派规定的是限制约定违约金，劳动合同只能对立法中明确规定的情形设立违约金。《上海市劳动合同条例》第17条规定 ：“劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：（一）违反服务期约定的；（二）违反保守商业秘密约定的”。并且规定，仅在由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的情况下才可以约定服务期。在《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》第8条中将“竞业禁止”增加为可以约定违约金的情形。属于“海”派的主要是浙江、江苏等长江三角洲地区的省份。

　　从目前我国的实践来看，绝大多数劳动合同中的违约金在性质上属于惩罚性违约金，即劳动者提前解除劳动合同，不管是否给用人单位造成损失，只要有违约金的约定，都要依照约定予以赔偿。尽管我国民事合同否认惩罚性违约金，但法院在处理劳动合同的违约金条款时，还不如处理民事合同的违约金条款来得慎重和合理，往往都认可违约金条款，甚至不考虑违约金条款的赔偿性和惩罚性之分。另外，多数法院或者劳动仲裁委员会在做出裁决时，要求劳动者支付违约金后还承担赔偿金。由此可见，司法实践承认违约金和损害赔偿责任可以并存，即承认违约金的惩罚性，同时，我国目前地方性劳动合同法规也以惩罚性的违约金条款为主流，这种情况对于本来是弱者的劳动者来说是极为不利的。如《山东省劳动合同条例》第31条规定“劳动合同双方当事人违反本条例规定和劳动合同约定，擅自解除劳动合同的，应当按照劳动合同的约定支付违约金；给对方造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。” 《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》第7条规定，“双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。”根据该条款，违约金高于实际损失的，要按照违约金的数额来承担责任，明确将违约金的性质定性为惩罚性违约金。而当违约金数额低于实际损失的时候，又要按照实际损失来承担责任，这一双重标准对劳动者极为不利，显失公平。

　　（二） 禁止劳动合同约定违约金的立法建议

　　从世界各国对劳动合同的立法情况看，大多数国家都禁止约定违约金。如《日本劳动基准法》第16条规定，“禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损害赔偿金额的合同”。《韩国劳工标准法》第24条“对禁止违约的惩罚”明确规定：“雇主不得签订对不履行劳动合同的情况进行任何惩罚或损失补偿的合同。”但我国《劳动合同法（草案）》规定双方当事人可以在劳动合同中约定违约金条款，许多劳动法学者认为这样规定是不妥当的，并建议我国劳动法律应该明令禁止劳动者和用人单位在劳动合同中设定违约金条款，[xxxiv]其理由如下：

　　1．劳动合同不同于民事合同，劳动合同是一般是经济强者与弱者之间的合同，劳动者之所以接受该条款，往往是迫于无奈而被动接受，其隐藏着巨大的不合理。劳动者与用人单位签订劳动合同，就是为了通过提供劳动以获取基本生活来源。而违约金条款从性质上看具有惩罚性，即不管违约是否给对方造成损失，都必须依照约定给予赔偿，这对以工资收入作为生活来源的劳动者来说是极不公平的，有些劳动者在单位工作数年，其所得工资报酬还抵不上违约金赔偿数额。由此可见，违约金条款的惩罚性严重违背了劳动法倾斜保护劳动者的原则和目的，不适宜规定在劳动合同中。

　　2．违约金条款的适用存在明显的不对等。在民事合同中，违约金条款对双方都是同时适用的，也是由当事人事先协商约定的。而在劳动合同中，违约金条款一般仅针对劳动者而适用，劳动者在用人单位提供的合同条款前并无自由协商的能力，而且在事实上劳动者违约金的数额比用人单位违约金更加难以预先确定。[xxxv]此外，用人单位提前解除劳动合同的，按法定标准给付劳动者经济补偿金，即工作满一年的，给付一个月工资的经济补偿金。该经济补偿金的标准可能是远远低于违约金数额的，显失公平。

　　3．违约金条款与《劳动法》第 31 条相抵触。《劳动法》31 条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前 30 日以书面形式通知用人单位。这是法律赋予劳动者的充分的解除劳动合同权，从该条文的内容看，提前解除劳动合同是劳动者的一种法定权利，不能简单地理解为违约。也就是说，劳动者解除劳动合同，只要提前 30 日以书面形式通知了用人单位，就不能视为违约。因此，如果认定违约金条款，则与现行法律规定不符。

　　4．即使将违约金规定为赔偿性违约金，也存在一些问题，可完善损害赔偿金制度来替代违约金。赔偿性违约金需要在设定时考虑可以预见的违约损害程度，以此来确定金额。在劳动合同中，劳动者在合同期内何时违约及将会带来何种损失，和劳动者的工作能力和升迁机会及用人单位的经济发展等密切相关，这些都是极不确定的，在订立合同时难以预料的。所以，双方约定的违约金数额常常与实际损失差距较大，最后需要提起仲裁或者提出诉讼。完善损害赔偿金制度，能够很好地解决劳动者违法或者违约解除合同给用人单位带来损害的问题，弥补用人单位的损失，没有必要同时设立赔偿性违约金制度和赔偿金制度。[xxxvi]

　　5．违约金条款大大限制了劳动力的合理流动。现代社会是一个流动的社会，我们面对的市场是一个开放的市场，它要求劳动力能够充分合理自由的流动，同时要求提供必要的法律制度予以保证。而违约金条款的适用往往是为了限制人才的流动，因而使得许多有志于创新者因受制于该条款而止步，不过“留得住人，留不住心”，劳动者往往“身在曹营心在汉”，工作积极性不高，不求进取，这是对人力的极大不尊重，也是对人才的极大浪费，其实也不利于用人单位发展，不利于社会进步。

　　（三） 我国应只承认限制性的赔偿性违约金

　　笔者认为，在我国立即废除相关的法律法规并立法禁止劳动合同上的违约金条款，是不太现实的。而且，在劳动者违反服务期约定和保密义务的情况下，向用人单位支付违约金也并非不合理，在这种情况下，用人单位的合法权益也应予以有效的保护，否则很容易造成劳动市场的无序竞争，而约定违约金正是一种简便易行而又比较有力的保护途径。因此，目前我们应承认劳动合同中的违约金为限制性的赔偿性违约金。

　　首先，限制违约金的的性质，同时从举证责任这一程序角度限制违约金的滥用。要在新的劳动法律法规中明确禁止约定惩罚性违约金，如果当事人有明确的惩罚性违约金的约定，该约定无效。只有首先确定违约金条款的性质为赔偿性违约金，才能有效地限制违约金的数额，彻底抹去违约金不公平的惩罚色彩，使劳动者向用人单位承担的违约金的数额决定于劳动者给用人单位造成的损失，这将让劳动者对违约责任的承担更为合理，从而更有力地保护劳动者的权利，也更有利于劳动纠纷的解决。同时，法律应明确规定由用人单位承担劳动者造成损失的举证责任，如果用人单位无法证明劳动者造成的损失，则劳动者不承担违约金的责任。尽管赔偿性违约金是对违约损害数额的预定，但赔偿性违约金条款的设立并不能免除用人单位对违约损害事实的举证责任，这一点体现了劳动合同和民事合同的区别。在民事合同中，赔偿性违约金的约定能减少当事人举证的困难，而在劳动合同中，赔偿性违约金的约定只是一个大致的参照性的条款。用人单位适用违约金条款的前提是要证明违约损害的事实，否则，该条款无效。[xxxvii]在司法上，对于用人单位要求劳动者支付惩罚性违约金的，劳动仲裁委员会或者法院不应予以支持，即可以依据我国《合同法》第114条规定的是赔偿性违约金而否认惩罚性违约金的合法性。

　　其次，限制违约金的适用范围和最高数额，同时，约定违约金的数额高于违约的实际损失数额，应以实际损失数额为准，而约定违约金的数额低于违约的实际损失数额，则应当以劳动者的可预见的标准为最高限额。笔者建议借鉴《上海市劳动合同条例》第17条的规定，将违约金的适用仅限于违反服务期约定和保密义务的情况。对于其他情况下做出的违约金约定，尤其是约定提前解除劳动合同需支付违约金的，应一律无效。同时，应当以劳动者可预见和应当预见的损失为最高标准，同时依据劳动者的工资收入、已提供过的服务期限等标准，对劳动者支付的违约金做一个上限规定。[xxxviii]如《北京市劳动合同规定》第19条规定：“订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。”《劳动合同法（草案）》第12条规定：“定期劳动合同，可以约定一方提前解除劳动合同的违约金。劳动者一方的违约金不得超过用人单位违约金的50％，且不得超过尚未履行期间劳动者预计应得的劳动报酬。”第16条规定：“用人单位可以与本单位为其提供了3个月以上脱产培训的劳动者约定服务期以及违反服务期约定的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”第17条规定：“用人单位可以与知悉本单位商业秘密的劳动者在劳动合同中约定竞业限制条款或者另行订立竞业限制协议，……劳动者如有违反，应当向用人单位支付违约金。……违反竞业限制条款的违约金数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”这些规定体现了限制违约金的适用范围和最高数额的立法精神和倾斜保护劳动者的原则，值得肯定。

　　再次，赋予法官或者仲裁机构一定的自由裁量权来降低违约金的数额。笔者认为，可以参考《合同法》第114条的规定，根据倾斜保护劳动者的原则，在约定违约金畸高的情况下，法官或仲裁员可以根据当事人的申请，降低违约金的数额。也就是说，劳动合同约定的违约金低于造成的实际损失的，违约方在支付了违约金后，如果对方仍有损失未得到补偿，违约方还需要就差额部分支付赔偿金。劳动合同约定的违约金条款高于造成的实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少，按实际损失数额支付。

　　注释：

　　* 本文参考了中国人民大学法学院硕士吴紫艳的硕士学位论文《试论劳动合同解除中的经济给付》，中国人民大学法学院硕士张帆﹑博士研究生杨建文仔细通读了初稿并提出了宝贵的修改意见，在讨论本文时中国人民大学法学院博士研究生丁广宇提出了富有启发性的意见，特此致谢。

　　[i] 参见关怀主编：《劳动法》，中国人民大学出版社2001年版，第129页。根据我国《劳动法》的规定，解除劳动合同包括以下情形：协商解除（第24条）；用人单位解除劳动合同，包括用人单位因为劳动者在工作中犯有主观错误而解除劳动合同（第25条），用人单位根据劳动合同履行过程中客观情况的变化而解除劳动合同（第26条），用人单位因经济性裁员而解除劳动合同（第27条）；劳动者解除劳动合同，包括劳动者须提前通知用人单位而单方解除劳动合同（第31条），劳动者无须提前通知用人单位而随时解除劳动合同（第32条）。

　　[ii] 参见2004年中国劳动统计年鉴：劳动争议处理情况（2003年），载中国劳动力市场信息网监测中心http://www.lm.gov.cn/gb/data/2005-04/04/content_69102.htm.

　　[iii] 尽管《劳动法》第3章专门规定了劳动合同和集体合同，而且该章近一半的条款是关于劳动合同解除的，但规定得并不全面和详细。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》是目前用人单位和劳动者在解除合同时承担经济性责任的主要法律依据，但其条文简单，也不能囊括实践中的各种情况。

　　[iv] 德国民法学家拉伦茨指出：“今天，在劳动法中，公法与私法的交错最为明显，劳动法中既有公法的成分，也有私法的成分。……区分公法和私法是否能够适当地把握所有的法律关系，这的确是很成问题的。……总的说来，劳动法已发展成为一个独立的法律领域，在这里，社会（福利）原则具有重要的意义。……劳动法作为一个整体，已不再仅仅是私法的一个组成部分了，但我们又无法将它毫无遗漏地划分为公法和私法两个部分。毋宁说，劳动法有它自己所独有的特色。”参见［德］卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》（上册），法律出版社2003年版，第7页，第74页。

　　[v] 关于社会法参见林嘉：《论社会保障法的社会法本质——兼论劳动法与社会保障法的关系》，载《法学家》2002年第1期。1993年中国社会科学院提出了我国社会主义市场经济法律体系框架主要由民商法、经济法、社会法三大部分构成，其中社会法包括劳动法、社会保障法等。参见中国社会科学院法学所：《建立社会主义市场经济法律体系的理论思考和对策建议》，载《法学研究》1993第3期。在2001年九届全国人大四次会议上，李鹏委员长在其工作报告中提出了法律部门的划分问题，“关于法律部门，法学界有不同的划分方法，常委会根据立法工作的实际需要，初步将有中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”同时，李鹏委员长的报告将社会法界定为“调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律”，这是我国第一次在官方文件上明确提出了社会法的概念，表明了社会法理论已开始影响到我国的立法实践。

　　[vi] 如我国台湾地区《劳动基准法》第17条规定，“雇主依前条终止劳动契约者，应依左列规定发给劳工资遣费……”。本文所引我国港澳台地区和外国的劳动法律法规，如无特别说明，均参见中华全国总工会政策研究室﹑中国职工交流中心编：《台港澳劳动法律法规选编》（内部资料），1997年；中华全国总工会政策研究室﹑国际联络部编：《外国劳动法律法规选编》（内部资料），1997年。

　　[vii] 如我国劳动部《违反〈中华人民共和国劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第3条规定，用人单位违反规定解除劳动合同，造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用。

　　[viii] 如《日本劳动基准法》第16条规定，“禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金额的合同”。

　　[ix] 如《上海市劳动合同条例》第17条规定：“劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形： 一、违反服务期约定的；二、违反保守商业秘密约定的。违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。”

　　[x] 法国规定，如果雇员辞职，没有遵守预告期，则应赔偿企业损失，数额应等同于雇员在预告期内领取的工资。参见王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第210页。《北京市劳动合同规定》第19条规定：“订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。”

　　[xi] 参见刘京州：《浅议解除劳动合同的经济补偿》，载《甘肃科技》2004年第6期。转引自中国期刊全文数据库http://www.chinajournal.net.cn/.

　　[xii] 参见傅静坤：《劳动合同中的解约金问题研究》，载《现代法学》2000年第5期。

　　[xiii] 参见刘京州：《浅议解除劳动合同的经济补偿》，载《甘肃科技》2004年第6期。转引自中国期刊全文数据库http://www.chinajournal.net.cn/.刘京州赞同社会保障说。冯彦君认为三种观点都有不妥之处，经不住理论的推敲，不足采信。经济补偿金只是用人单位对少数承担被告转嫁的经营风险的劳动者进行的补偿，而不是对所有承担就业风险的劳动者的补偿。参见冯彦君：《劳动合同解除中的“三金”适用——兼论我国〈劳动合同法〉的立法态度》，载http://www.labournet.com.cn/lilun/fileview.asp？title=劳动合同解除中的“三金”适用

　　[xiv] 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第158—159页。

　　[xv] 参见王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第217页。

　　[xvi] 参见费安玲等译：《意大利民法典》（2004年），中国政法大学出版社2004年版，第496页。

　　[xvii] 参见费安玲等译：《意大利民法典》（2004年），中国政法大学出版社2004年版，第498页。

　　[xviii] 参见王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第681页，第683页。

　　[xix] 有学者称，俄罗斯劳动法典规定，除劳动者有过失外，尤其是由于企业﹑机关﹑团体行政管理部门违反劳动法﹑集体合同和劳动合同规定的情况下解除劳动合同，应当发给劳动者不少于2个月平均工资的解职金。参见王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第681页。笔者不懂俄语，不知哪种译法更为准确，但推测俄罗斯的经济补偿金应为不少于2个月平均工资。不少于2个月平均工资的译法还可参见《俄罗斯联邦居民就业法》，载劳动与社会保障部劳动科学研究所编：《外国劳动法和社会保障法选》，中国劳动出版社1999年版，第10页。

　　[xx] 参见林燕玲：《国际劳工标准》，中国工人出版社2002年版，第143页。

　　[xxi] 劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第39条明确规定：用人单位依据劳动法第二十五条解除劳动合同，可以不支付劳动者经济补偿金。《劳动法》第25条规定的是用人单位可以单方行使解除权的四种情况：（一）在试用期内被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。上述情况除（一）外都是劳动者犯有“严重过错”的情形，通称为“过错解除”或“过失性解除”。这种情形下不支付经济补偿金是合理的，因为劳动者的过错行为对用人单位不仅没有贡献，反而有负面的影响。

　　[xxii] 参见黄越钦：《劳动法新论》中国政法大学出版社2003年版，第154、156页。

　　[xxiii] “国家另有规定的”，原指《国营企业实行劳动合同制暂行规定》和《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》。参见蔡颖：《关于终止劳动者支付经济补偿的思考》，载《职业杂志》2001年第5期。目前，《国营企业实行劳动合同暂行规定》已经废止，国有企业职工劳动合同期满与企业终止劳动关系后有关生活补助费的支付问题，地方有规定的，可以按地方规定执行。地方没有规定的，以《规定》废止时间为准，对在《规定》废止前企业录用的职工，劳动合同期满后与企业终止劳动关系时，应计发劳动者至《规定》废止前工作年限的生活补助费，最多不超过12个月；对在《规定》废止后企业录用的职工，劳动合同期满终止劳动关系时，可以不支付生活补助费。参见劳动和社会保障部办公厅《关于〈国营企业实行劳动合同制度暂行规定〉废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函》（劳社厅函〔2001〕280号）。依据《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》，全民所有制企业招用农民工，在合同期满及解除合同时，企业应当支付生活补助费。

　　[xxiv] 参见王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第205—206页，第217页。

　　[xxv] 参见王全兴：《劳动法》（第二版），法律出版社2004年版，第154页。也有学者对此提出反对意见，参见冯彦君：《劳动合同解除中的“三金”适用——兼论我国〈劳动合同法〉的立法态度》，载http://www.labournet.com.cn/lilun/fileview.asp？title=劳动合同解除中的“三金”适用

　　[xxvi] 参见王全兴：《劳动法》（第二版），法律出版社2004年版，第153—154页。

　　[xxvii] 费安玲等译：《意大利民法典》（2004年），中国政法大学出版社2004年版， 第496页。

　　[xxviii] 费安玲等译：《意大利民法典》（2004年），中国政法大学出版社2004年版， 第496—497页。

　　[xxix] 参见王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第682－687页。

　　[xxx] 参见王利明：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社2000年版，第566页。

　　[xxxi] 英美允许双方当事人在订立合同时约定，一方违约时向对方支付一笔固定的金钱，即违约金。但违约金数额必须公正、合理，如果约定的数额不合理，与可能预见到的损失不相称，那么这种违约金条款就变成了惩罚性的违约金条款，在法律上应被确认为无效。美国《合同法重述》第2版第355条明确指出：“规定惩罚的违约金条款是违反公共政策的，因而是无效的。”参见王利明：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社2000年版，第559页。

　　[xxxii] 参见王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第694页。

　　[xxxiii] 参见周斌：《劳动合同违约金“京派”“海派”各不同》，载《新民晚报》2004年3月22日。

　　[xxxiv] 笔者以前也发表过这一观点，参见林嘉：《劳动合同若干法律问题研究》，载《法学家》2003年第6期。其他学者的相同观点参见冯彦君：《劳动合同解除中的“三金”适用》，载http://www.labournet.com.cn/lilun/fileview.asp？title=劳动合同解除中的“三金”适用

　　[xxxv] 有学者指出，用人单位不当解除劳动合同的损害赔偿，由于其构成固定，因此应当可以通过预定损害赔偿即违约金的方式来体现；但是，劳动者不当解除劳动合同，除招录用费用是明确固定的之外，直接的经济损失是无法预先估量的，因此，在劳动合同中对劳动者不当解除劳动合同的情况预定违约金是不太合适的。然而现实中的做法恰恰相反，即劳动合同中往往没有规定用人单位不当解除劳动合同的违约金，但却规定了劳动者解除合同时的各种名目的违约金。这种做法显然违背了平等和公平原则，应当通过有效的方法加以规制。参见傅静坤：《劳动合同中的解约金问题研究》，载《现代法学》2000年第5期。

　　[xxxvi] 有学者指出，如果劳动合同的解除是因违反合同约定，即为违约行为，而合同中又有违约金条款，则此时违约的一方就应当向对方支付违约金。但是，从全国各地区的立法来看，以损害赔偿来代替违约金似乎更为普遍和适当，因为劳动合同的权利义务关系的特点在于劳动者必须服从雇佣方的指示，并不一定要达成某种成果，其领取报酬也仅仅为此。在这种情况下，一方解除合同时应支付多少违约金就很难确定，尤其不能预定。因此，通常立法仅规定当事人应对非法解除合同造成的实际损失进行损害赔偿，并无违约金的规定。如日本劳动基准法第16条禁止在劳动合同中规定违约金或预定损害赔偿。一般来说，如果合同中规定了一方不当解除合同时的违约金，而这笔违约金的数额应相当于给对方造成的损失，似乎不能一概否认。但是，在具体计算违约金数额时会发生下述的问题：违约金如果是由雇佣方支付的，其数额较好计算，即应包括受雇人在正常雇佣期限内所应享受的固定工资、奖金和其他福利待遇，在加拿大还包括退休金、搬家费、寻找新工作的有关费用等，因为受雇人对雇佣人的最大期待莫过于工资和福利；然而，如果违约金是由受雇方支付的，其数额就较难计算，因为事实上没有办法可以使雇佣人预见到受雇人离职可能带来的具体损失。根据我国实践中的做法，受雇方不当解除合同时所应支付的违约金通常包括一定比例的工资、因户口调动引起的城市增容费、接收费（指毕业生就业时用人单位向培养单位所支付的培养费）、培训费和其他损失。且不谈我国用人单位对何为违约提前解除合同的概念存在不清醒的认识，单就这种违约金（解约金）计算方法来说就很值得商榷。参见傅静坤：《劳动合同中的解约金问题研究》，载《现代法学》2000年第5期。

　　[xxxvii] 参见李文涛：《劳动合同违约金条款应利于劳动者》，载《工人日报》2005年6月13日。

　　[xxxviii] 有学者认为，如果一方解除合同是由于另一方的违约，则法律上应规定另一方必须对解除方进行损害赔偿。这类赔偿与一般的违约损害赔偿并无大异，因而，本文认为可以采取违约金的形式，即预定解约金。另一方面，如果解除合同本身是违约行为，则另一方也有权要求损害赔偿。这种损害赔偿同样可以通过预定解约金的形式来体现。但是，无论是在哪一种情况下，预定的解约金都不应过高，因为所造成的损害是很难预先确定的。参见傅静坤：《劳动合同中的解约金问题研究》，载《现代法学》2000年第5期。

　　林嘉（中国人民大学法学院教授）
杨飞（中国人民大学法学院民商法学博士研究生）