竞业限制规则产生于市场经济发展和客观要求，其设立的目的在于对商业秘密进行保护。目前我国全国性的专门立法没有对竞业限制进行规定，但随着市场经济的发展，竞业限制作为保护商业秘密的方法，将越来越发挥重要作用。因此，准确理解和适用这一规则也将变得越来越重要。

一、竞业限制的性质

竞争是经济发展的不竭动力，科学技术是把握竞争优势的关键。在经济活动中，企业的科学技术，主要表现在知识产权和商业秘密上。企业的知识产权和商业秘密应遵循一定的规则被保护和使用，这样才有利于科学技术的进步，促进经济更快更好的发展。这个规则在法律上，就是公平竞争法则。

公平竞争是市场经济的重要法则，限制竞争行为和不正当竞争行为，均为法律所禁止。所谓限制竞争行为，是指妨碍、甚至完全阻止和排除市场主体进行竞争的行为。所谓不正当竞争行为，是指市场主体在竞争中，采取非法的方式或者有悖于商业道德的方式，与其他市场主体相竞争的行为。

限制竞争行为与不正当竞争行为，均有悖于公平竞争法则，违背了法律规定，损害了其他市场主体的合法权益，扰乱了社会经济秩序，又均可以归纳为广义上的不正当竞争行为。反不正当竞争法，同时也是竞争法，是我国市场经济中，市场主体竞争的基本法。其他法律、法规没有规定的，均应依据反不正当竞争法予以规范。

竞业限制规则，是反不正当竞争法和劳动法相结合而形成的特殊规则。说它特殊，在于它为反不正当竞争法调整时，要对侵犯商业秘密行为予以规范。为劳动法调整时，要对劳动者及因其择业行为引起的侵犯商业秘密行为予以规范。

从反不正当竞争法方面看，竞业限制实际是对竞争的限制。竞争是市场经济的天然属性，但并不是所有竞争都为法律所认可和保护，只有公平竞争才为法律所认可和保护。对竞争的限制有二类情况，一类是限制竞争行为，这类情况实际是不正当竞争行为。另一类是符合商业道德的，为法律所确认和保护的对竞争的限制。第二类情况，实际上是为了更好地促进公平竞争，是促进公平竞争的行为，竞业限制即属于这类情况。

从劳动法方面看，劳动是劳动者借以谋生的手段，劳动者自由流动是人力资源合理配置，并借以推动科学技术进步的有效途径，因此，劳动者自由择业是市场经济客观要求。我国宪法第四十二条也规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。竞业限制，从劳动者的权利方面看，是限制而不是鼓励。这就造成了保护劳动者的劳动权利和保护企业商业秘密的冲突。我们知道，任何权利都不能无限制的扩张，此权利的扩张，必然伴随着其他权利被压缩。正象市场需要竞争一样，但只是需要公平竞争，而不允许不正当况争的存在。在保护劳动者的劳动权利的同时，也应考虑到保护企业的商业秘密。因此，竞业限制是保护企业的商业秘密的需要，是劳动者劳动的权利与市场的主体商业秘密和财产权利的冲突后的妥协，是法律既保护劳动者劳动权利又保护市场主体商业秘密的选择。

竞业限制，又称为竞业禁止，是指企业与知悉或可能知悉本企业商业秘密的员工通过签订协议，限制员工在解除或终止劳动关系后一定期限内不得从事为他人或自己经营与原企业有竞争关系的工作。一般认为，竞业限制虽然在全国性立法中没有规定，但可援引《劳动法》第二十二条规定，由其中推导出竞业限制的含义。有观点认为，按照劳动法第二十二条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守企业商业秘密的有关事项。保守企业的商业秘密，既可以要求员工在履行劳动合同期间遵守，又可以要求员工在解除或者终止劳动合同以后遵守，因而竞业限制在履行劳动合同期间和劳动合同解除或终止后，对员工均有约束力。笔者认为，在劳动合同履行期间，虽然企业与员工双方均可以在劳动合同中，或者单独订立保密协议，但仅是双方因保密问题而达成的协议。保密协议与竞业限制有所不同，保密协议保护的是企业的技术信息和经营信息，竞业限制则保护企业公平竞争的能力，而且，保密协议产生的基础是企业对商业秘密享有的民事权利，不管是否因为员工择业，员工均有保守企业商业秘密的义务。而竞业限制，只是因为员工在解除或终止劳动关系后，为保守企业商业秘密而在择业方面受到限制。所以，竞业限制不包括员工在履行劳动合同期间的限制。

另有观点认为，竞业限制保护的不仅包括原企业的商业秘密而且包括业务关系。我国反不正当竞争法规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并具备上述商业秘密的特征，则属于受保护之列，而一般业务关系，是指企业以及员工在为企业经营过程中与相关业务企业所形成的协作关系，不具备商业秘密的特征，所以不受竞业限制的保护。

二、国内外有关竞业限制的立法概况

有关竞业限制问题，在英国最早判例，大约在19世纪初，体现了人人在不违反法律的情况下有自由选择职业的权利这一原则。大约过了一个世纪，才出于对雇主利益的保护，肯定了在有限的时间和地域对雇员竞业予以限制。美国是提倡自由竞争的国家，因此在美国大多数洲认为竞业限制是限制竞争的行为，对其合法性予以否定。只有少数洲，支持不违反法律且在一定条件下的竞业限制协议合法有效。法国司法界认为，竞业限制协议在不给雇员带来严重影响的情况下，一般来讲是有效的。以后在司法实践中，从雇主的角度出发，规定竞业限制协议，只有是为了保护雇主的合法利益，才承认其效力。在德国等大陆系国家，对竞业限制都有规定，肯定了竞业限制这一法律原则，对本国的经济发展，均起到了不同程度的促进作用。

我国竞业限制直到二十世纪九十年代才被提出。一九九六年十月劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》规定，用人单位可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。一九九七年七月，国家科委《关于加强科技人员流动技术秘密管理的若干意见》，单位可以与有关人员约定，在其离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制期限，最长不得超过三年。二00一年上海人大常委会通过的《上海市劳动合同条例》，规定了用人单位与劳动者可以在劳动合同中对竞业限制作出约定。北京只在《中关村科技园区条例》中规定，企业与员工可以在劳动合同或者保密合同中约定竞业限制条款，也可以专门订立竞业限制合同。而二00一年实施的《北京市劳动合同规定》中，只在第十八条，规定了用人单位与劳动者之间可以采取提前通知解除合同办法处理商业秘密问题。

不管怎么说，竞业限制这一法则越来越受到重视，地方法规对此已有规定，随着市场经济的需要，在全国性立法中确立这一原则也是指日可待的事情。

三、竞业限制法理依据

竞业限制法理依据，来源于合同法后合同义务理论。我国合同法第九十二条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。所谓的诚实信用原则是指民事主体在从事民事活动时，应当诚实守信，以善良的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律合同中的义务。所谓交易习惯是指当事人在交易中建立起来的，并被当事人惯常遵守的经常性作法。根据诚实信用原则和交易习惯，当事人在合同的权利义务终止后应当履行一些附随的义务，否则将有悖于诚实信用原则，破坏交易习惯，给对方带来损害。因为合同法规定了这些义务，所以这些义务便成了法定义务。合同法虽然不适用于劳动争议案件，但合同法的一些原理，是适用劳动争议案件的。依合同法的后合同义务的规定，即当事人应在劳动合同解除或终止后，履行保密义务。

四、竞业限制的内容

1、关于名称问题。竞业限制，如前所述，可称竞业禁止。此外，竞业限制可以称为竞业回避，竞业避让。那么究竟以哪个名称为好，可作权衡比较。竞业回避、竞业避让虽然反映了员工择业时，为保护原企业商业秘密，而避开一些企业不能选择的现象，但是从躲避被选择的企业出发选用的词汇，用词的角度不准确。竞业禁止，又对限制择业表述得过于绝对。因此，笔者认为选择使用竞业限制这一名称较为准确。事实上，国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》已使用了竞业限制一词。所以，笔者认为在司法实践和学理研究中，乃至将来立法中，使用竞业限制一词更为妥贴。

2、竞业限制协议的主体。竞业限制的主体，一方是企业，也即用人单位，另一方应是员工也即劳动者中接触、知悉、掌握商业秘密的员工。通常包括高级科技人员、高级经营管理人员、特殊岗位的技术人员、重要营销人员、重要财务人员、主要文秘人员等。其他员工，不应成为竞业限制协议的主体。在实践中，有一种观点将公司法、合伙企业法、个人独资企业法对董事、经理、合伙人、投资人不得依上述法律从事与公司相竞争的业务主体也归结为竞业限制的主体，笔者认为公司法、合伙企业法、个人独资企业法对董事、经理、合伙人、投资人竞业方面的禁止性规定，不符合竞业限制的特征，因而不能成为竞业限制协议的主体。

3、竞业限制的范围。竞业限制的范围是指员工解除或终止劳动关系后，一定时间内不得从事的职业范围。竞业限制范围的确定，应从保护原企业商业秘密出发而划定的。即原企业不为公众的知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，如果员工可能利用这些商业秘密为自己或其他企业争取利益，员工所选择的职业将被限制。竞业限制的范围是竞业限制协议的必备条款，协议中应予以明确，约定不明该条款无效，该条款约定不合理的，竞业限制协议无效。该条款无效或者不具备此项条款的竞业限制协议，视为竞业限制协议无效。竞业限制的地域限制，亦属于竞业限制范围之内容。二者的区别在于，前者是从职业角度对员工择业进行限制，后者是从地域角度，对员工择业进行限制。

4、竞业限制的期限。在劳动关系解除或终止后，员工不得在生产同类或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的企业内任职，或者自己生产、经营与原企业有竞争关系的同类产品或业务。这个期限应有期限。商业秘密在市场竞争中随时间推移其秘密性也会不同，与不同的行业，不同的区域以及不同的科技发展速度密切相关。根据我国的客观情况以及国家科委和劳动部的文件，一般竞业限制的期限以三年为宜。发展较快的高新技术，以一年为宜。

5、竞业限制的补偿。竞业限制协议中的补偿条款，是竞业限制协议最重要的内容，没有补偿条款的竞业限制协议，限制了员工的劳动权利而又不予以补偿，属于侵权行为，因而是无效的。由于员工在离职后，不能从事自己熟悉的工作，由经济收入减少便会带来的生活水平下降，此时企业应给予员工一定补偿。补偿的标准应根据保护的商业秘密给企业带来的效益，竞业限制的区域、时间等因素，由双主进行约定。根据有关的立法例，法律应当规定最低补偿标准，比如说员工上一年年收入的二分之一，以此来保障员工得到最基本的补偿。

6、企业滥用解雇权，竞业限制协议是否还须履行。

一种观点认为，我国劳动法对企业与员工解除劳动合同有比较详细的规定。企业解除合同是否得当，以及其违反合同约定要承担什么样的责任，都已有在合同中约定或法律规定中。即使企业滥用解雇权，也应在处理劳动合同中解决，而不需要影响到竞业限制条款的履行。竞业限制条款如果有效，应予以履行。

另一中观点认为，如果企业滥用解雇权，竞业限制条款无效便不需要履行。理由是合同的履行必须坚持诚实信用原则。企业任意撕毁合同就是不诚实信用的表现，因而它也就失去了该条款上的债权，要求因企业过错失掉工作的员工履行非竞争条款有失公正。笔者认为，竞业限制协议的性质是员工的劳动权利受到一定限制，这种限制是为了保护企业商业秘密。在由企业给员工补偿后，达到了保护员工的劳动权利和企业的商业秘密的平衡。企业滥用解雇权，使员工劳动权利受到侵害，对劳动者是不公平的，因而竞业限制协议不应再予执行。所以笔者赞同第二种观点。

如果双方没有竞业限制协义，是否还要对员工择业进行限制。如前所述竞限制的法理基础是合同法后合同义务理论，而后合同义务确立的保密义务，则是法定义务，也就是说，不管双方是否有约定，员工应当履行保守企业商业秘密的义务。劳动法规定，双方可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的义务。劳动法规定，双方可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密有关事项，这是引导性条款，而不是合同法规定的保守用人单位商业秘密是法定义务。所以，如何履行保密义务，必须由双方作出选择，约定竞业限制是保护商业秘密的一种形式，没有竞业限制的约定，员工不履行限制择业义务。有一点必须明确，竞业限制只是以牺牲员工一定时期的择业权来保护企业的商业秘密。不设立竞业限制协议，也决不意味着劳动者可以侵害或与他人共同侵害企业的商业秘密权。如果发生了侵害行为，侵权人应承担责任。

7、竞业限制的违约责任。劳动者违反竞业限制协议，可以要求劳动者承担不得在竞争企业工作的民事责任，还可以要求其承担违约金，并且可以单独或与竞争企业连带承担赔偿责任。赔偿的依据，可以按照劳动部《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按照反不正当竞争法进行赔偿。

企业未约定向离职员工支付补偿款的，应承担怎样的民事责任。一种观点认为，企业应承担违约责任。另一种观点认为，企业未按约定向离职员工支付补偿款或者无故拖欠补偿款的，竞业限制协议不予履行。这种观点立足于保护劳动者的劳动权和生存权，同时，也有国家科委有关规定立法例可援，笔者表示赞同。

五、实证分析

案例：

申诉人：北京市某经营通讯业务的高科技公司（以下称科技公司）

被诉人：王某

被诉人王某与2001年10月到申诉人科技公司从事研发工作，因王某从事的工作直接涉及公司的商业秘密和业务关系，其又有专业特长，科技公司为王某安排了较高的年薪和其他优厚条件。同时，科技公司与王某签订了一份《保密协议》，协议约定，王某在离开公司一年内不得在同行业的其他企业或业务与科技公司有竞争关系的企业工作。作为补偿，科技公司在王某离职之日起三个月内向王某支付人民币一万元。王某不去领，公司为其办理银行储蓄。若王某违约在相关企业工作，需向企业支付违约金一万元。违约金的支付并不代表竞业限制条款无效。

申诉人科技公司意见，2002年1月，王某以妻子病重为由辞职，批准后离开。我公司为其办理一万元补偿金储蓄存款，但因受存款实名制限制，无法办理，我公司在公证处为王某办理了该款提存，并由公证处通知王某随时可以领取该款。2002年3月，我公司业务人员在广州参加业务交流会，发现王某代表另一家通讯公司出席会议，其代表该公司与客户交流，表述的很多内容涉及我公司业务，故请求裁判，王某不得在另一通讯公司工作并向我公司支付违约金。

被诉人王某意见，我并未在别家通讯公司工作，而且科技公司未为我办理补偿金储蓄，故其无权要求我履行保密协议。

仲裁委员会查明王某在辞职后，确实到了一家通讯公司工作，而且该公司与科技公司属同行业竞争对手。故裁决：王某向科技公司支付违约金一万元并在其离职之日起一年内不得在另一家通讯公司工作。

1、王某在科技公司从事研发工作，直接接触科技公司的商业秘密，科技公司出于保护企业商业秘密的需要，与王某签订保密协议即竞业限制协议是合法有效的。

2、王某与科技公司约定竞业限制期限为一年，应认定合理。

3、科技公司采取储蓄方式给付王某竞业限制补偿金一万元，不违反有关规定，是适当的。

综合来看科技公司与王某签订《保密协议》合法有效，系属竞业限制性质的协议。依照协议约定，科技公司为王某办理补偿金储蓄，因存款实名制的限制，转为王某办理了公证提存，并通知王某随时来取，履行义务并无瑕疵。王某辞职后，在竞业限制一年期限未到情况下，即到科技公司竞争对手某科技公司工作，违反了协议约定，系违约行为。因此应向科技公司支付违约金一万元。依照协议约定，仲裁再裁决王某离职一年内不得到某通讯公司工作，符合协议约定，处理是适当的。

市场经济要求人才合理的配置，劳动者有自由择业的权利，同时企业也有要求对其商业秘密进行保护的权利。竞业限制这一制度是 保护劳动权和商业秘密有效制度，其在市场经济中一定会发挥更重大的作用。

作者：北京市第二中级人民法院民二庭副庭长（肖大明）