关键词: 未来作品/著作权/转让/潜在利益/待履行之契约

　　内容提要: 未来作品是指作者正在创作或者将要创作但尚未完成的作品。未来作品著作权的转让存在着理论和立法上的困惑，我国现行著作权法并未对此作出明确规定，但潜在经济利益的存在和待履行契约理论的支持为未来作品著作权转让制度在我国的建立提供了现实基础和理论依据，其他国家和地区的相关立法更为我国提供了可资借鉴的立法素材。为规范和引导转让未来作品著作权的行为，必须在我国的著作权法中确立未来作品的著作权转让制度。由于在未来作品的著作权转让的实践中，作者一般处于弱势地位，在制度设计上，应当注重对作者的特别保护，同时也为受让人提供合理的保护。

　　一、问题的提出

　　未来作品是指作者正在创作或者将要创作但还未完成的作品，[1]是一种“尚未创作产生的特定作品”。[2]“与未来作品相应，就有一个未来著作权或版权的问题”。[3]未来作品的转让实质上是未来作品著作权的转让，是权利人对未来作品著作权的一种行使。例如，当今社会出现许多“约稿”现象，某出版社买断某知名作者未来三年的全部作品等，出版社一般和作者在作品创作前就签订一个合同，约定相关事宜，作品完成后，再签订正式的版权合同，这种现象其实质就是未来版权的转让。[4]再如，歌曲创作者在创作某歌曲之前预先将该歌曲的演唱权转让给某歌手。事实上，北京市第一中级人民法院于2004年5月24日进行的二审《常来常往》“抢歌”案就涉及到了关于未来作品著作权的转让问题。[5]该案争讼的焦点是歌曲《常来常往》的演唱权问题，虽然纠纷产生时歌曲已经制作完成，但从时间上看，曲作者李刚在第一次协议由李丽霞演唱《常来常往》时，该歌曲并没有制作完成，还处于制作过程之中。即作品还没有创作完成，创作人就把作品的相关著作权转让给了他人，这是一种典型的转让未来作品著作权行为。可以说，随着经济的快速发展，有关转让未来作品著作权的协议将会越来越多。

　　然而，这种转让未来作品著作权的协议却在理论上遇到了障碍，在立法上也缺乏明确的依据。对于如何看待转让未来作品著作权协议的效力，未来作品又应该如何转让，是否应受到一些限制，不无争议。为了应对社会的现实需要，对于类似上述转让未来作品著作权的协议，世界上很多国家和地区的版权法或著作权法都作出了相应的规定，而我国《著作权法》对此却没有明确的法律规范，在大力提倡加强知识产权贸易的今天，实在是一大遗憾。

　　二、未来作品著作权转让的理论与立法困惑

　　当事人之间达成转让未来作品协议的行为，实质上是一个合同行为。[6]基于对私法自治、合同自由理念的尊崇，只要这种协议不损害国家、社会和他人利益，法律就应该允许，甚至应加以鼓励，以促进交易的进行，推动经济的发展。但是，在我们国家，转让未来作品却存在理论和立法上的困惑。

　　一般来说，作品著作权的转让，是指作者将自己所享有的全部或一部分著作财产权移转给他人所有，并由此获得一定的报酬。法律允许作品的转让是对作者智力劳动成果的一种肯定，也为作者实现报酬权提供了重要途径。按照一般的法理，权利的行使需要以权利的合法存在为前提。作者要行使作品著作权，获得作品著作权是其关键。众所周知，在各国和地区的著作权法中，作者获得著作权的方式主要有三种：自动获得、加注版权标记获得和登记获得。[7]尽管这三种获得著作权的方式有所差异，但它们都是以作品已经创作完成为最基本前提条件的。只有作品的创作已经完成，才能获得著作权，并进而行使作品上的各项著作权。正因为如此，在传统观念上，能够进行转让的作品都是已经创作完成的作品。然而，对于转让的未来作品，由于作品还没有创作完成，著作权尚未产生，就谈不上行使作品的权利，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。而且，从严格意义上讲，由于未来作品是还没有创作完成的作品，其是否能够与著作权法中的作品受到同样对待，也仍然是一个在理论界颇有争议的问题。有的学者就指出，对于能否转让未来作品，要考虑的一个重要问题就是未来作品是否受著作权法的保护。[8]

　　转让未来作品的这种理论困惑，也带来了对其立法的困难。有的国家明确规定未来作品不得进行转让。例如，俄罗斯法规定，转让仅限于有著作权的作品，而且仅限于其财产权利，人身权利不得转让；作者将来可能创作的作品，或说是签订合同时尚不为人所知的作品，其使用权不能成为转让合同的标的。[9]我国《著作权法》对此却采不置可否的态度。虽然有些学者认为，在司法领域，根据法不禁止即自由的原则，既然著作权法没有明文规定未来作品不得转让，就意味着可以转让。[10]但这仅仅是一种理论上的推断，难以为司法机关在实践中找到司法依据。事实上，在我国著作权法的发展史上，即使是对已创作完成作品的转让，由于1991年实施的《著作权法》没有明确规定，就曾导致实践中有的部门对此加以限制或禁止。直到2001年修改后的《著作权法》才对此明确肯定，从而为司法实践提供司法依据。由此可见，《著作权法》对转让未来作品未明文禁止并不足以证实其对此持肯定态度。

　　三、我国确立未来作品著作权转让制度的立法基础

　　（一）潜在利益：确立未来作品著作权转让制度的现实基础

　　在现代日益发达的市场经济条件下，不仅既存的现实利益是人们要积极追求的目标，潜在利益的取得和利用也倍受人们关注。未来作品虽然还未创作完成，但也绝非完全的“虚无飘渺”。它是创作人正在创作或将要创作的“作品”，在将来的特定时间被“生产”出来之后，著作权也将随之产生，其潜在的经济利益也就显露出来了。未来作品的受让人正是看中了这个将要产生的著作权效益，从而愿意购买还没有著作权的未来作品。可以说，1993年底著名影星刘晓庆还未动笔的《我的自白录：从电影明星到亿万富姐儿》的出版权能被深圳华深公司魏晓霖以108万元竞买，就是由于在当时看来，这部未来作品具有潜在的巨大经济利益。

　　潜在经济利益的存在，为转让未来作品的协议在当事人之间获得认同提供了可能：受让人可以通过拥有未来作品在将来获得特定利益；创作者也可以通过转让未来作品预先获得资金支持，以更好地创作作品；对整个社会来说，也有利于促进作品的创作，从而产生文化繁荣与经济效益双赢的效果。在市场力量的推动下，这种潜在的经济利益将造就更多转让未来作品的交易行为，尤其是名人的未来作品，更是容易受到青睐。

　　从理论层面讲，转让未来作品作为一种合同行为，本可由《合同法》加以调整。但是应当看到，未来作品还未现实存在，其著作权的转让具有很多自身的特殊性，仅由《合同法》的规范来加以调整是不够的。法国著名学者克洛德·科隆贝就曾适切地指出：“在作者同意完全转让他的现有作品时，一般合同法看来是足够的，但当合同的标的为未来作品时，问题就暴露了，即作者不公平地受到合同的约束。”[11]他还举例说，在作者初出茅庐时，没有知名度，满腔热情地接受了合同的条件，后来他终于成名，却发现报酬很低，对他的束缚过分，总之，令人失望。[12]事实上，由于未来作品要在将来才能创作完成，许多始料未及的事情都可能发生。在转让未来作品的时刻到来时，转让未来作品经常可能偏离当事人以前的愿望，纠纷也就可能由此而产生。随着未来作品转让行为的增多，这样的纠纷也会随之增多。此时，就需要相应的法律规范和引导当事人的行为，在著作权法中确立未来作品的著作权转让制度就显得很有必要了。

　　（二）待履行契约理论：确立未来作品著作权转让制度的理论基础

　　待履行契约理论本是英美法上的契约理论，由英国学者P.S.阿蒂亚（P.S.Atiyah）和美国学者郝维兹（M.J.Horwitz）率先提出。我国台湾学者李清潭教授将这一理论应用于对大陆法系契约法的研究，并且认为，契约自由和待履行之契约是现代契约法的两大核心。[13]根据李教授的研究，“待履行之契约（Executory Contract）是相对于已履行之契约（Executed Contract）而言的，当一契约之内容完全为当事人实践，或者当协议达成时交易同时完成，即谓已履行之契约，例如一件货物当场被出售、交付及付款。”[14]与此不同，待履行之契约是指协议已经达成，但是约订内容的必要之点（a material part）仍待履行。例如，达成建屋协议之契约、于将来特定期日或之前完成特定作为之契约。[15]实际上，待履行之契约是当事人为了将来的交易而预先达成的协议，是当事人为实现各自的利益期待而进行的期待合作，是一种延伸至未来的契约。与已履行之契约相比，待履行之契约要复杂得多，更需要引起当事人的重视。但李教授认为，在契约自由并非仅是建立一项当下的交换之自由，更是建立一项有效的待履行之交换之自由的现在，仅仅这样是不够的，对待履行之契约必须建立适当之法律规范。因为在已履行之契约和待履行之契约中，国家扮演了不同的角色。对于前者，国家是消极地被动，其角色仅求复原遭受破坏的现状，是事后的救济；而对于后者，国家必须积极地介入违约之情况，并且迫使契约一方不按自己恣意而作为。只有国家建立适格的法律规范，才能维护待履行之契约的效力，达到保护交易安全和实现当事人期待之利益的目的，这也是现代契约法的幽微奥妙之处。[16]很明显，转让未来作品的协议属于待履行之契约的一种。当事人在达成协议时，约定移转未来作品的行为只有在作者创作完成后的特定期日才能履行，即受让人的期待利益在这个特定期日才有实现的可能。当然，转让未来作品的著作权还不同于一般的待履行之契约。如前所述，转让未来作品合同的标的是移转未来作品的著作权，只有未来作品创作完成，协议才能履行。而作品的创作行为具有人身性，这种人身性使转让未来作品协议的履行变得更加复杂，尤其出现一方违约时，更是如此。为保护未来作品受让人的期待利益，维护交易安全，必须在著作权法中确立未来作品著作权转让制度。

　　四、比较法上的考察：未来作品著作权转让的立法实践

　　虽然转让作品著作权在学理上经常引起争论，各国和地区也还没有取得一致的观点，但通过著作权贸易来促进经济的发展，已经引起各国和地区的日益重视，越来越多的国家和地区允许作品著作权的转让。而允许作品转让的大多数国家和地区，不仅明确规定未来作品可以转让，而且鉴于未来作品的特殊性，对转让未来作品的协议作了一些特殊的规定。

　　《英国版权法》第91条第1款规定：“在关于未来版权而由未来版权所有人或其代表签订的协议中，未来版权所有人欲将其未来版权（全部或部分）转让给他人的，版权产生后，受让人或依靠他而主张权利者将有权利对抗一切他人而要求将版权归属于他。依本款之规定，版权应当授予受让人或其合法的继承人。”由此可见，《英国版权法》是允许未来作品的转让的。另外，该条第2款还对“未来版权”和“未来版权所有人”的定义及解释作了明确的规定。[17]

　　原《联邦德国著作权法》在第29条规定：“著作权可在执行遗嘱中或在遗产分配中向共同继承人转让，除此之外不得转让。”虽然该法对作品著作权的转让采例外的允许原则，但是，在第40条却对未来作品使用权的转让作了明文规定。此条规定：“（1）对于著作人还未创作或只规定类型的未来著作，其用益权之授予须有书面形式的合同。双方可自签订合同起5年之后解除合同。如未达成更短的期限协议，解除期限为6个月。（2）不可事先放弃解除权。其他合同的或法定的解除权不在此列。（3）如果在履行合同时已授予未来著作的用益权，对在合同结束时还未交付的著作的处分无效。”[18]

　　作为世界上第一部知识产权法典，《法国知识产权法典》对转让未来作品也有相关的规定。该法在L.131－1条规定：“全部转让未来作品无效。”第L.132－4条前两款规定：“作者承诺授予出版人优先出版明确限定体裁的未来作品的约定为合法。该权利就每一体裁，以第一部作品的出版合同签订之日起五部新作品或该日起作者五年内的全部作品为限。”[19]

　　《意大利版权法》虽然没有出现“未来作品”的字眼，但其在第121条规定：“作品的主体部分已经完成并交付出版者后，如作者死亡或自觉无力完成，出版者有权决定视为合同解除，或就作者所交付部分视为作品已经完成而依比例支付报酬。但是作者或本法第23条规定的人表示或曾表示作品于全部完成之前不得发表的，依其意思表示。”[20]可见，至少在出版方面，《意大利版权法》是允许未来作品的转让。

　　我国香港地区的版权法对未来作品的转让也作了相关的规定。香港的法律由于受英国法的影响很深，其对转让未来作品的规定与英国很相似。如《香港版权法》第37条第（1）款规定，依照未来版权所有人或其代表人签章的合同，未来版权所有人可将其未来版权的全部或部分转让给他人。第（2）款规定，在任何版权形成之时，应享有版权的人死亡的，该版权应视为存在并为该死者所有，依法发生继承。[21]

　　从以上各国和地区的著作权法或版权法的相关规定可以看出，允许未来作品的转让已经得到大多数国家和地区的认可。这些特殊规定对转让未来作品的行为起到很大的规范作用，有利于著作权贸易的发展，也有利于促进作品的创作，为我国《著作权法》对转让未来作品立法提供了重要的借鉴经验。

　　五、构建我国未来作品著作权转让制度的几点设想

　　长期以来，关于著作权交易的立法一直是我国《著作权法》的薄弱环节。在现实作品的转让上，学者之间就曾存在很多的争论。为因应现实的社会需要，2001年修改的《著作权法》对作品转让作了明确规定。如今，作品转让又有了新的发展，转让未来作品在社会生活中经常可见，而我国《著作权法》对此却没有相关的规定，致使这一民事行为处于法律规范的“真空”状态。笔者认为，法律既是对社会生活的描述，同时也担负着对社会生活进行调整和引导的功能。鉴于转让未来作品立法具有其现实和理论基础，大多数国家和地区对此也进行了相关的立法，我国《著作权法》也应该构建自己的未来作品著作权转让制度，以规范和引导转让未来作品著作权的行为。但在构建这一制度时，应着重强调以下几点：

　　（一）对创作者权利的特别保护

　　“文学、科学和艺术作品，是作者在大量的生产和社会实践的基础上，经过艰苦的思维，运用文学、艺术和科学的语言、文字、技巧、逻辑、安排等手段固定下来，从而形成各种不同形式的智力成果。”[22]然而，艰辛的创作却未必能换来作者在作品交易过程中的优势地位。在作品进行交易和利用的时候，作者会发现在谈判中自己常常处于弱势地位。正如德国学者M·雷炳德（Manfred Rehbinder）所指出的，很多情形对作者获得经济上的收益很不利。如，作者必须自行解决前期资助自己作品的问题，创作上的全部风险是作者自己来承担的；当作者必须把自己作品的利用托付给某个企业，或者作者把自己委身于某个雇佣劳动关系时，作品的经济价值很难估价出来；在作品利用者面前，从事自由创作的作者处在一个类似于雇员的弱势地位，而且，单个的作者也特别受到了来自其他作者强势竞争的巨大挑战。[23]在未来作品的转让中，这种反差往往更加突出。因为未来作品是还没有“生产”出来的“作品”，其潜在的市场价值是难以准确估量且复杂多变的。有鉴于此，笔者认为，我国《著作权法》应该借鉴其他国家和地区的相关立法，对转让未来作品的合同条款进行相关的限制，以保护缺少市场信息、经济上处于弱势地位的作者。这些限制主要包括：

　　（1）全部转让未来作品的限制。全部转让是指创作者将未来作品的全部使用权进行转让或将今后创作的全部作品的使用权进行转让。如前所述，在转让未来作品的法律关系中，由于经济地位的悬殊，作为转让人的创作者是谈判中的弱势主体，为避免转让人遭受不公平的合同条款，必须限制未来作品的全部转让。《法国知识产权法典》第L.131－1条就规定：“全部转让未来作品无效”。《西班牙知识产权法》第43条第3款规定：“转让作者可能在今后创作的全部作品的使用权是无效的”。上述立法值得借鉴。

　　（2）无期限转让未来作品的限制。无期限转让是指创作者将未来作品的使用权永久性地转让给他人。与“全部转让未来作品的限制”的理由相似，无期限转让未来作品的条款明显不利于创作者。因此，很多国家的著作权法都规定了未来作品转让协议的最长有效期限。如，德国著作权法规定的有效期限为5年，巴西、厄瓜多尔和委内瑞拉也定为5年，葡萄牙则定为10年，即使转让合同确定了更长了的期限，这种转让也只能在法律规定的期限内有效。[24]

　　（3）再次转让未来作品的限制。再次转让未来作品是指未来作品的受让人在作品未创作完成前，又将未来作品转让给第三人。未来作品转让的协议要得以履行，完全取决于未来作品转化为现实作品的可能性。如果未来作品被再次转让给他人，当未来作品不能转化为现实作品时，将可能引起一系列的法律纠纷，不利于市场交易秩序的稳定。此外，未来作品的转让往往以当事人之间存在一定的人身信赖关系为基础，这也要求受让人未经作者许可，不得将未来作品转让给第三人。

　　（4）强制转让未来作品的限制。这是一个涉及创作者没有按期交付约定的未来作品时，受让人能否强制创作者转让作品的问题。按照合同的一般原理，合同一方未按期履行合同义务时，另一方可要求其承担违约责任，在合同可以履行的情况下，强制违约方履行合同义务。但是，由于作品具有人格利益，强制交付到期的未来作品将侵犯创作者的著作人身权。正如史尚宽先生所指出的，在出版契约中，著作物已完成者，于出版契约订立后应即时交稿。尚待完成者，即将来之著作物，约有交稿期限者，自应依期交稿，未定期限者，亦应依契约之目的定之。例如为某纪念日发行之著作物，不于适当时期交稿时，出版人得依民法相关规定，解除契约。于有过失时，并得请求损害赔偿。然不得强制著作人为著作物之交付，盖为尊重著作人之人格，其著作物虽已完竣，著作人尚得以其著作尚未成熟而不应其请求也。[25]因此，法律应该限制强制转让未来作品的条款，即使创作者有能力履行转让义务，亦是如此。

　　（二）对受让人权利的合理保护

　　著作权法在强调保护创作者权利的同时，也应当对受让人的权利予以合理保护。对于未来作品转让合同的受让人来说，其购买的目的在于获得未来作品上的潜在利益，如果创作者没有按期交付未来作品，基于对创作者人格利益的尊重，不能强制创作者履行交付作品的义务。然而，受让人将因此承担难以实现潜在利益的极大风险，这必将挫伤受让人购买未来作品的积极性，不利于繁荣著作权贸易市场。为此，《著作权法》应该为未来作品转让合同设计一个合理的违约机制，以维护受让人的合法权益，促进著作权贸易市场的发展。笔者认为，在设计违约机制上，可以从创作者违约的主观心理状态来考虑对受让人的保护。当创作者未按期交付未来作品没有过错时（如，创作者死亡、丧失行为能力或作品因不可抗力灭失等），受让人只能解除合同，不得要求返还已支出的费用；当创作者存在主观过错时（如，故意灭失作品或将完成作品转让给第三人），受让人除可解除合同和要求返还已交付的价款外，还可以要求创作者赔偿损失。

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　　注释:

　　[1]李明德，许超。著作权法[M].北京：法律出版社。2003:162

　　[2]穆英慧，苏玉环。未来版权转让合同之民法基础[J].华东政法学院学报。2003（4）。

　　[3]李明德，许超。著作权法[M].北京：法律出版社。2003:162

　　[4]穆英慧，苏玉环。未来版权转让合同之民法基础[J].华东政法学院学报。2003（4）。

　　[5]此案的基本事实是： 2002年11月18日，《常来常往》曲作者李刚与李丽霞、张金松（艺名金霖）签订协议，协议约定三人平均分担《常来常往》的伴奏编曲制作及录音费共12000元以供参加春节晚会竞选，由原告李丽霞演唱该歌曲。协议还约定如歌曲被选用，而李丽霞未参加此曲的晚会演唱，由李刚负责奉还录制费。而录音带选送央视后，李刚却联系陈红、蔡国庆两名歌手，由陈红、蔡国庆在2003年春节晚会上进行了演唱。因此，原告李丽霞将《常来常往》曲作者李刚和春节晚会演唱者陈红、蔡国庆告上法庭，从而引发一场官司。案件来源：http://www.chinacourt.org/public/detail.php？id=117054&k.

　　[6]穆英慧，苏玉环。未来版权转让合同之民法基础[J].华东政法学院学报。2003（4）。

　　[7]李明德，许超。著作权法[M].北京：法律出版社。2003:162

　　[8]来小鹏。著作权转让比较研究[J].比较法研究。2005（5）。

　　[9]吴汉东等。西方诸国著作权制度研究[M].北京：中国政法大学出版社。1998:455

　　[10]刘剑文，傅绪桥。我国版权转让贸易立法的现状与完善[J].法商研究。1996（1）。

　　[11] [法]克洛德·科隆贝。世界各国著作权和邻接权的基本原则——比较法研究[M].高凌瀚译，上海：上海外语教育出版社。1995:97-98.

　　[12] [法]克洛德·科隆贝。世界各国著作权和邻接权的基本原则——比较法研究[M].高凌瀚译，上海：上海外语教育出版社。1995:97-98.

　　[13]李清潭。资本主义下现代契约法的变迁[M].台湾：尚书坊出版社。2001:16-23.

　　[14]李清潭。资本主义下现代契约法的变迁[M].台湾：尚书坊出版社。2001:16-23.

　　[15]李清潭。资本主义下现代契约法的变迁[M].台湾：尚书坊出版社。2001:16-23.

　　[16]本书编写组。中外版权法规汇编[Z].北京：北京师范大学出版社。1993:162，334-337，433.

　　[17]本书编写组。中外版权法规汇编[Z].北京：北京师范大学出版社。1993:162，334-337，433.

　　[18]本书编写组。中外版权法规汇编[Z].北京：北京师范大学出版社。1993:162，334-337，433.

　　[19]法国知识产权法典[Z].黄晖译，北京：商务印书馆。1999:22-25.

　　[20]本书编写组。中外版权法规汇编[Z].北京：北京师范大学出版社。1993:162，334-337，433.

　　[21]史际春。香港知识产权法[M].郑州：河南人民出版社。1997:105.

　　[22]刘春田。关于我国著作权立法的若干思考[A].中国版权研究会编。版权研究文选[C].北京：商务印书馆。1995.

　　[23] [德]M·雷炳德。著作权法[M].张恩民译，北京：法律出版社。2005:60-61.

　　[24][西班牙]德利娅·利普希克。著作权与邻接权[M].联合国教科文组织译，北京：联合国教科文组织，中国对外翻译出版公司。2000:215.

　　[25]史尚宽。出版契约之研究[A].郑玉波。民法债编论文选集（下）[C].台湾：五南图书出版公司。1984:1322.（厦门大学法学院·钟瑞栋 王根长）

　　出处:《甘肃政法学院学报》2009年第2期