[摘要：]本文在对土家族传统知识调查基础上，分析了土家族传统知识的内涵和特征，加强对土家族传统知识进行法律保护的必要性，并针对现行法律在保护土家族传统知识问题上的不足，提出了完善土家族传统知识保护的建议。

[关键词：]土家族文化　传统知识　知识产权　权利保护

土家族是一个生活在我国中部的少数民族，有着丰富的民族文化资源[1]。本文力图对土家族的传统知识及其保护进行调查分析，希望有益于土家族文化的发掘和土家族地区的经济发展。从世界知识产权组织的相关文件上甚至可以看出，在传统知识保护问题上，可初步确定采用的内容包括：土著知识、土著群落、人种与种族、传统医药、传统知识、革新与习惯、传统与地方知识、技术、诀窍与惯例等[2]，所以本文将土家族的传统知识定为由世代繁衍生息在武陵山区的土家族人世代相传，留存于民间的，反映该民族或该区域人群历史渊源、生活习俗、心理特征—及所赖以生存的自然环境、群体特征、宗教信仰等诸多内容的文化艺术表现形式的总称，包括民间传统工艺、医药、习惯和文艺四个方面。

一、土家族的传统知识及其特征

土家族的传统知识非常丰富，包括民间传统纺织和印染工艺、腊肉的制作、酒的酿造、“合渣”的制作、制茶工艺、住宅建造技术、木雕工艺、涂漆工艺、石雕工艺、竹编工艺等传统工艺[3]，民间医药思想、对风湿类疾病的传统疗法、对地方毒气湿气症的传统疗法、对骨折扭伤等疾病的传统“水师”疗法、对心理障碍的“梯玛”疗法、传统徒手按摩疗术、民间传统药方等传统医药[4]，禁忌习惯、图腾禁忌、两性禁忌、食物禁忌、节日禁忌、生活禁忌、宗族戒规、村寨乡规民约礼仪、生产习惯及礼仪、家产继承等传统习惯[5]，民间传说、民间诗歌与谜语等言语表达，以演唱或演奏的形式表现的民间音乐表达，舞蹈、民间游戏及各种艺术形式的民间仪式表达[6]。仔细分析这些组成部分，可以看出，土家族传统知识具有以下几个特征：

1）就主体而言，具有现代法律规范的不特定性，即许多情况下是土家族人生产与生活活动中共同完成的集体作品。在很大程度上可以说，土家族传统知识是与土家族人的文化背景、宗教信仰、道德观念等相互关联、相辅相成，并由群体成员自然承袭的知识，与其生产及生活活动共生共存、永远处于不断完善自我的过程中，没有任何一个单个的成员可以认为有创作权，也没有人能够将此产品或此表达与彼产品或彼表达截然区别开来。如土家族传统食品“合渣”、“炸广椒”，在中国中部许多城市的饭店会提供，人们只要看其在外部造型及色彩方面，就无法使人不将其视为土家族的传统食品，相反在土家族生活的区域几乎家家都会做，但是没有人会说这是他的“专利”。

2）从时间上看，具有连续发展性，即土家族传统知识是代代相传、世代延续的，在历史长河中逐渐积累形成的，每一历史单元都是文化的传播时期，也是再创作时期。传统知识则是在长期的历史过程中自然延续下来，与武陵山区、土家族人生产与生活方式的自然演进一同进步和发展的知识，永远不可能完成而固定化。在土家族村寨习惯法中，乡规民约的内容最丰富、存续时间长、富有生命力。土家族习惯法涉及的乡规民约，其内容十分广泛，如封山育林公约、保护秋收公约、收捡桐茶公约、水井公约、维护地方治安公约等，其形式成文法少，以不成文法居多，表现为口头传录和行为继承。在不同的时代，土家族传统知识的传承者会赋予其不同的时代特征，甚至会使其发生根本性的改变。土家族传统知识的延续性还在于，当我们提及“传统知识”时，决不是指已经过时、甚至已经消失的知识。土家族传统知识指的保持鲜明的传统特色，且不具备现代知识特征的知识集合或知识片断，此类知识虽然很有可能在其他古代中国人生活区域都存在过，但现在已不存在，而在土家族人生活区域还将无限延续下去。这类由土家族人所拥有传统知识，虽然从精髓上看来很有可能“源”自远古，但土家族传统知识的一些表现形式是不断发展变化的，是土家族人在应对社会环境各种挑战过程中生存智慧的积累、自然形成的知识与技能，即每时每刻都在传承又在创制着传统知识，这正是讨论土家族传统知识法律保护的逻辑起点。

3）从地域上讲，具有区域性，即土家族传统知识形式只在生活在武陵山区的土家族人中流传。土家族传统知识是特定群体通过代代相传共同开发、培育的知识集合与知识片断，与他们繁衍生息的武陵山区有关。如土家族民间传统对心理障碍的“梯玛”疗法，是一种“巫术”疗法，“梯玛”治疗各种疾病，医术集各家之大成，有手术疗法、药物疗法、精神疗法，其中精神治疗方面，主要是针对某种原因使精神受到刺激以后发生的无形的病症，实际上是一种心理治疗。这种“梯玛”只在生活在武陵山区的土家族人中流传。对于生活在这里的土家族人而言，此类知识是共同掌握、共同拥有的，且大多与群体的生活自然相伴，没有刻意的保密制度或措施，当然公开与公有并不等于每一个群体成员都能掌握和运用，某些传统知识可能需要专门的智慧和技能方可加以运用,如传统医药知识、巫术知识等，即使是诸如编织、刺绣、剪纸这样相对简单的工艺，同样只有一部分群体成员才能掌握，并且同样是生活在武陵山区的土家族人，鄂西与湘西的土家族人对传统知识的掌握和运用也有差别。

4）在存在形式上，没有固定的文字记述。作为传统知识是指那些尚未固定在任何有形载体上，但可通过多种或多件有形的艺术，或者人的动作、行为、言语加以传达的信息。每一个传承人都可能有自己的表述信息方式，任何对传统知识表达方式都只能是该知识的一种表达方式，而不可能是其全部。如土家族人的民间传统徒手按摩疗术，用于小儿嗝食、发烧、腹痛、腹泻、呕吐、急惊、抽搐、昏迷以及成人的风气、麻木等症，不用药物，不用疗器，徒手推拿，其方法有推、拿、按、摩，均因病而异，尽管当地很盛行，却没有规范的文字说明。 [page]

5）在存在基础上，与所在自然环境、人文历史具有不可分割性。如土家族人的吊脚楼就是适应了高原山地潮湿多雨的特点，这种吊脚楼大多依山而建，用圆木做成框架，底层仅有木柱悬空不住人，上面覆盖杉树皮或泥瓦、石板，再用薄木板装填墙壁，房屋正中为堂屋，左侧为火炕屋，右侧为卧室，楼外有木质结构的阳台。许多情况下，土家族传统知识的产生、发展及应用等方面均与土家族人的生产生活紧密相连，是其民间生活不可分割的组成部分。土家族传统知识其实并不是现代意义上的知识，而只能是民间生活的一部分，是实实在在、活生生的社会生活，包括文化工艺、习俗礼仪、宗教信仰及娱乐活动等，当然，绝大部分土家族人并没有意识到这些活动、行为及其形式的知识属性及其可能潜在的外部市场价值。相比之下，从表面上看，大部分现代科技与文化成果已经完全摆脱了传统的束缚，甚至不再有丝毫传统的痕迹，是创作者有意识地为了实现某种目的而进行创作的结果。对世代繁衍生息在武陵山区的土家族而言，传统的自然与人文财产仍然在其生产与生活中发挥着不可替代的作用。

从上述分析可见，土家族传统知识的特征决定其不同与一般的现代科技与文化知识，很难在现行法律框架下寻求保护，需要作特别探讨。

二、对土家族传统知识进行法律保护的必要性

传统知识具有其独特的优势，即使在科学技术取得飞速发展的今天，这种优势依然存在，不可替代[7]。虽然土家族传统知识对于土家族人而言很重要，但土家族传统知识的保护与可持续发展正在经历着相当严重的问题。

1)传统知识因显得“土气”、缺乏时尚性而遭遇冷落[8]。当代中国的现代化建设正取得前所未有的成绩，市场经济的发展正冲击着每一个角落、改变着一切。尤其是年轻人热衷于追求新事物，认为土家族传统知识及祖辈沿袭下来的生活方式已经过时；利用传统手工技能制作产品的时代已经成为历史。在这样一种社会氛围中，传统知识及生活方式正在走向衰落，更谈不上与时俱进，许多传统做法就在文化的传播或扩散过程中丢失了。如土家族的织锦，当地人称“西兰卡普”，是以棉、麻或丝为原料，以棉纱为经线，各种彩色线为纬线，手工挑织而成。土家族的传统服饰，在一些土家族村寨已经没有人穿了，但在一些偏远村寨仍有人穿[9]。还有土家族世代相传的民间染色技术有 “扎染”和“蜡染”工艺，其中蜡染较为流行，是以土家族地区的野生靛草为原料，揉搓后放在岩池中，加以石灰等，通过发酵、沤制，便成染料，染的颜色以青蓝两色为主。现在，湖南省凤凰土家族自治县还有一民间工艺传人“刘大炮”，2000年到意大利的罗马、佛罗伦萨、米兰表演，获了奖[10]。 但现在年轻人很少有人从事这种工作，也很少人穿这种布料的衣服。再如民族习惯法传统，在一些邻近城市的土家族人居住村寨，已经有一些这样的苗头，传统的伦理观念、价值取向、习惯法约束力正大为减少，而对国家制定法的接受又十分零散很不完整，理解偏差，导致这些乡村少数人不讲诚信、不守村规民约、不尊重老人、蔑视村寨首领或宗族族长的权威，各种纠纷、争斗明显增加。从长远发展来看，土家族年轻人不愿意承袭传统将导致土家族传统知识自身的消亡，进而损及整个社会的文化多样性及一些优良传统的传承，这将是未来经济发展所无法弥补的。

2) 经济建设的发展、现代化进程的加快冲击着土家族传统知识的传承。有的地方在基本建设和旅游开发工程建设中出于发展当地经济的需要，对历史文物和土家族传统知识的保护意识不足，可能无意识地毁坏了民族历史遗迹和当地土家族人的生活方式、风土人情，造成了损失[11]。在城镇建设、旧城改造中拆毁具有民族文化特色的历史街区，民族文化正在改变。随着我国经济建设速度加快、经济发展水平上新台阶，一些土家族村寨老百姓住的吊脚楼都已经换成了砖瓦房[12]。由于有的地方政府、部门上下没有安排征集民族文物的专项资金，许多民族民间珍贵的文物征集不起来，或者被个人买走，或者滞留于民间，造成毁坏局面，其中包括民族的服饰、用具、文献典籍等等。更为使人忧虑的是随着现代化进程的加快，土家族传统的生产、生活方式发生了巨大变化，包括民族服饰、民居建筑、工具用品乃至生活习俗，生态环境等诸多方面都在不断地改变着，使一些土家族民间传统知识由于不注意传承人的培养和保护而失传，如有些土家族的狩猎、舞蹈、对歌等闲暇娱乐活动正在被现代的电视、报纸、打牌等取代，十分繁琐而隆重的土家族传统婚嫁习俗也正在被政府提倡勤俭节约婚事新办所取代[13]，这些社会进步都客观上造成传统知识的失传，甚至有的土家族服饰只有在宾馆饭店、娱乐场所才能见到。

3）少数外出务工的土家族人和个别商家已经在利用土家族传统知识牟取经济利益，而当地的土家族人却并未从中获益。如在周别的城市就已经有相当数量的酒店靠“土家菜”来招揽生意，甚至有一些酒店是直接以“土家餐馆”命名；有的文艺团体或文艺工作者依靠收集、整理、改编土家族民歌和舞蹈而获利，土家族民歌《龙船调》在中国无人不晓，可很少说明是湖北省利川土家族民歌[14]，而与此同时，那些依靠身处高山、世世代代的努力与追求创新、维系并发展传统知识的土家族的传承者和拥有者并没有获得公平合理的回报。

上述问题说明，如何保护土家族传统知识，使其保持自身的民族特色和优势，已经成为人们普遍关心的大问题。

三、现行法律对土家族传统知识保护的缺陷

我国目前对土家族传统知识的保护，可能涉及的法律主要有著作权法、文物保护法、商标法、专利法，这些法律对民族传统知识的保护都不够充分，存在这样或那样的困难与不足。 [page]

著作权法对土家族传统知识的保护存在着困难，表现在保护期限方面，土家族传统知识的保护期限不应受限制，而利用著作权法所保护的作品都是有一定期限的；在著作权法保护的主体方面，作者被认为是最原始和最重要的著作权主体，而土家族传统知识是全体土家族人世代集体创作、集体加工、集体改造的产物，任何一个个人都可能是传统知识的参加者，根本无法找到一个著作权法意义上的那种明确具体的作者；著作权法保护要求受保护的作品必须具有独创性，要求作者通过自己的独立构思，运用独到的技能技巧独立完成作品的智力活动，而土家族传统知识是一种连续的、缓慢的创作过程的产物，其创作过程中的创造性活动是生活在武陵山区的土家族人不间断的社会生产生活中创作实现的，历史上的每个土家族人都可能是创作者或传播者，如土家族的白虎图腾崇拜、“梯玛”宗教仪式等体现出来的是整个土家族人的思想和感情，这与著作权法所要求的独创性不一致。

文物保护法就是以遗存在社会上或埋藏在地下的人类文化遗物作为保护对象，而土家族传统知识主要是指那些尚未固定在任何有形载体上，但可以通过有形物品或人的动作、行为、语言加以表达的信息。由于文物属于不可再生的文化资源，文物保护的注意力着眼于这些实物不致消灭，而土家族传统知识是活生生的存在且仍处于发展中，并不仅仅是传统的记忆，对其保护是在保存其现状的同时，使其得到发展。显然，文物保护法不具备保护活生生的土家族传统知识。

商标法是保护商标的，对于土家族传统知识中符合商标法中的商标的要求，可以申请商标注册获得商标法的保护，包括注册商标。而且，商标法关于商标使用的禁止条款还有助于防止土家族之外的人将其创作和保存的某些土家族传统知识作为自己商品或服务的商标使用，从而损害土家族人的精神和经济利益。如我国《商标法》第10条对于“带有民族歧视性；夸大宣传并带有欺骗性的；有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志禁止作为商标使用的文字、图形。但是，并不是所有的土家族传统知识都能满足注册商标的要求，如民歌、民间舞蹈等就无法注册为商标；商标必须依附于特定的商品或服务，即使注册了，如果不在经济活动中使用，经过一定期限也会被撤销，更不用说有些具有特殊宗教含义的标志是不允许用于经济活动中的；商标权的转让制度也不适合于土家族传统知识。

专利法所保护的对象有发明、实用新型和外观设计。土家族传统知识是通过口传、心授、模仿等方式传承，一般在历史上存在很久了，谈不上发明，只有极少数涉及实用新型和外观设计。实用新型和外观设计均要求有“新颖性”，即有关设计同申请日以前在国内外出版物上公开发表或者国内公开使用过的外观设计不相同或不近似，而土家族传统知识一般不存在在出版物上公开发表的情况，在土家族人生活区域则是公开的。专利保护的期限也不利于土家族传统知识保护。如土家族的民歌、民间舞蹈被大量使用，使一些单位和人士得到物质上和精神上的益处，典型的有土家族民歌《龙船调》、民间舞蹈《下里巴人》等。而当土家族传统知识持有者试图通过权利争议程序否定其知识产权权利时，却无法提供有关的书面记录证据。

从土家族传统知识的实际情况来看，现有法律无法为这类传统知识提供适当可行的保护，虽然学术界早已经认识到了为传统知识提供法律保护的必要性，尽管有许多国家和国际组织作了大量工作，但至今仍未就保护谁、保护什么、如何保护等基本问题达成共识。毫无疑问，对各种各类不同历史传统、地理环境、文化背景下的传统知识进行调查分析，研究对其保护的法律规范和政策措施，将是一个需要坚持不懈努力的过程。

四、土家族传统知识保护的法律对策

根据土家族传统知识的特征和国内外的经验，目前需要做的是完善相关法律规范，包括全方位的保护我国各民族传统知识的国内法和土家族地方自治政府制定的法规，确立以下几方面的内容：

１）制定土家族传统知识确认的法律规范

首先，对土家族传统知识开展普查需要依法进行。对土家族传统知识进行保护，首先要进行普查，对文化遗产的记录和对一些反映土家族传统知识内涵的实物和资料的收集，毫无疑问这一工作需要依法进行。如在国内法中应该将其作为一个部分予以规范，包括明确政府的责任、公民的义务、普查的方式等。

其次，土家族传统知识中需重点保护的内容需要依法确认。在普查的基础上，根据历史、文化价值，认定其中具有重要历史、文化价值的或濒临消亡的土家族传统文化遗产为重要土家族传统文化遗产，包括土家族语言、诗歌、戏剧、曲艺、音乐、舞蹈、绘画、雕塑、谱碟、牌坊、碑碣、楹联以及土家族民居、民族服饰、生产生活用具、工艺美术、知识技艺及其传承人，还包括“女儿会”、“摆手舞”等土家族节日庆典等民俗活动及其场所；明确认定重要土家族传统文化遗产的标准，政府公布重要土家族传统知识财产名录并指定其传承的方法、传承者享有的相应权利和荣誉、负有的义务等；划定传统知识保存比较完整的地区为文化生态保护区，将土家族传统知识 (包括文化遗产、自然景观、建筑、可移动实物、传统风俗等具有特定价值和意义的文化因素)原状地保存在其所属社区及环境中，使土家族传统知识自然生态化，立法中应当明确文化生态保护区的管理方式、保护区内居民的权利和义务、破坏文化者应承担的责任等；为了鼓励对土家族传统知识保护和传承，法律还可以规定政府给予长期生活在民间熟练掌握一种或多种土家族传统知识表现形式且有很高造诣的民间艺人以“民间艺术家”的荣誉，对于具有土家族传统特色的表现形式、具有广泛的群众基础和较高的艺术水平的地方，政府命名其为“传统文化之乡”、“传统工艺之乡”等，以推动该传统知识的弘扬。 [page]

同时，依法明确政府在土家族等少数民族传统知识保护中的义务。由于土家族传统知识为某土家族集体创造并共同拥有的知识，承担传统知识保护职能的只能是我国政府。政府可以制定并实施一些鼓励传统知识保护与可持续利用的政策，包括经费、机构、人员、税收优惠政策、专家咨询机构等，设立非物质文化遗产保护专项资金，用于补助土家族传统知识大项目的搜集、整理和研究，组织对重要土家族传统知识文化遗产的专项保护、培养传承人、对做出突出贡献的人员进行奖励等；设立专家委员会，负责在政府部门认定重要土家族传统知识文化遗产、制定和实施重大抢救和保护计划、认定限制传播的土家族民间绝技、认定限制卖断著作权的土家族民间作品、划定生态保护区时提出咨询意见；鼓励以土家族传统知识为内容的职业教育、职业培训，鼓励个人或团体研究、推广、培训，鼓励机关、团体、企事业单位和公民捐赠款物，对需要扶持的土家族传统知识文化产业，给予信贷等方面的优惠，报刊、杂志、电视、广播等新闻媒介应当开辟相应栏目介绍土家族传统知识。

２) 制定土家族传统知识发展的法律规范

我国立法对土家族传统知识进行保护时，应借鉴国外的立法经验，在保护目的、权利主体、客体、内容、期限、侵权行为及其责任以及一些操作方法等方面作出规定。

――保护目的。立法目的在于保护土家族传统知识的精神与物质利益，防止对土家族传统知识的不正当利用，促进土家族传统知识的正常利用和发展。

――权利主体。土家族传统知识的权利应归产生作品的土家族人集体所有，但由集体行使著作权有时很难做到，一般只能由其代表机构或政府管理部门代为行使，另外还有与集体创造的土家族传统知识相关的一些权利主体。例如对土家族传统知识作出创造性的整理、改编、编辑而产生的作品，其整理者、改编者、编辑者应是该作品的著作权人，按一般作品著作权加以保护，但需对其权利加以一定限制。而且他们在行使权利时，不应侵害土家族传统知识的权利。素材提供者、表演者均不是著作权人，但他们也应享有一些经济利益。在集体中的个人创作反映民族风格、民族特色的作品，其著作权应归该群体所有(可由国家主管部门代行)，但该个人应享有表明创作者身份的权利，并有权获得一部分因使用该创作而获得的利益。鉴于土家族传统知识产生于民间，主体具有不确定性，整理者、改编者、使用者滥用土家族传统知识文化，侵害产生该土家族传统知识表现形式的群体的精神和物质权益的现象经常发生。因此，在立法时应当明确，主体不确定的传统知识的智力成果权应该属于产生它的群体，即土家族自治政府。土家族自治政府可以授权某一行政部门或某一组织代为行使权利。对于这部分土家族传统知识的使用，包括进行收集整理资料，进行改编，现场拍摄，利用土家族传统知识制作音像制品、进行演出、展览、生产、开发均须获得土家族自治政府授权的部门或组织的许可，改编、整理者对土家族传统知识作品进行改编、加工必须尊重原群体的精神权利，且必须标注产生该作品的群体或地区。要求使用者尊重权利人的精神权利，如要求使用者指出有关传统知识的来源。如果自己创作的新作品或者开发的新技术方案是以土家族传统知识作为基础的；如果自己推向市场的商品或服务本身就是土家族已有的传统医药、民间艺术等等，都要注明。其中，以营利为目的的使用还需要缴纳使用费，否则使用人就要承担相应的法律责任，所收缴的使用费则作为保护土家族传统知识的经费由国家统一调拨使用。在此基础上，当土家族人认为对土家族传统知识作品的使用侵害他们的精神权利或物质权利时，均可以向土家族自治政府及其主管民族、文化保护的部门或组织提出主张权利的要求，该部门则可以作为土家族人或者说是土家族自治政府的代表向司法机关提出诉讼申请。对于政府认为需要保密的民间绝技的传承方式、范围均予以限制，不管其权利主体是否明确，均限制其向境外卖断著作权。

――权利客体。土家族传统知识保护范围应包括土家族传统工艺、医药、习惯和文艺四个方面。

――权利期限。土家族传统知识的保护无时间限制。有一些长期以来在我国广为流传、基本定型的民间传说及早已被记录整理并发表的作品，由于进入公有领域而不保护其财产权，但是仍然要保护其精神权利。

――权利内容及限制。规定任何人以赢利为目的的信息传播，都要以适当方式注明来源明确的土家族传统知识的出处，即指出所使用的有关文化信息出自土家族；任何人直接或间接地公开土家族传统知识时，有意歪曲该形式以至损害有关土家族传统知识的文化利益应受制裁；为营利目的在传统或习惯范围之外的出版、公开表演等使用须经授权。相关的问题主要有：

第一，传统知识传承人的法律地位[15]。在土家族传统知识的保存、发展过程中，如果没有传承人的参与，传统知识势必会逐渐失去民族个性、民族特征而消亡，意味着文化多样性的消亡。在土家族传统知识的法律保护中，除了确认作为创作主体的土家族人的权利外，还应确定传承人的法律地位，明确其权利义务，促进土家族传统知识的保存、传播与发展。土家族传统知识传承人是指通过口传心授这种传统的方式来传承土家族传统知识的成员，如民间歌手、民间艺人、民族村寨等，他们是土家族传统知识的最原始的传播者。正是有了许许多多传承人的实践行为，才使得传统知识在岁月变迁中获得生机和活力。为了承认和尊重传承人所付出的劳动，应当赋予传统传承人一定的权利,主要包括有权要求在采集者复制、整理、改编的作品上确认其身份的署名权，有权要求分享使用者向权利主体支付使用费的获得报酬权。

第二，收集、记录者的法律地位。收集是指采集者采用器械将土家族传统知识储存起来，记录是指忠实、完整的书面显示土家族传统知识的原生状貌。土家族传统知识的收集、记录是一项学术性较强、复杂程度高的工作，记录人要有全面的知识准备和专业修养，要有大量的智力投入和体力投入，法律应当尊重其付出的劳动。收集、记录者对其收集、记录的土家族传统知识不享有著作权，但是应该赋予其公开权、署名权和根据所付出的劳动量获取一定比例报酬的权利。 [page]

第三，整理者的法律地位。土家族传统知识的整理是在忠实、完整的传统知识书面显示基础上，进行不影响全局的书面调整或修整，不能改动土家族传统知识特有的表现方式和艺术风貌，更不能随意改变它的主题、人物、情节和语言，不能将个人主创意识和行为，主观地渗透到被整理的土家族传统知识之中。这种专业上的要求显然限制了整理者独创性的发挥，对土家族传统知识的整理与著作权法上所指的 “整理”是有区别的，整理者对所整理出来的传统知识不享有著作权。为了鼓励对土家族传统知识的整理，法律应该赋予整理者一定的权利，具体包括将整理出来的传统知识作品予以公开的权利，在所整理的传统知识作品上署名的权利，以及获取一定比例使用费的获酬权利。

第四，改编者的法律地位。以土家族传统知识为基础，改变其表现形式，改编者在改编活动中加入了自己的创造性成分而对其改编后的作品享有著作权。改编者是以原有的土家族传统知识为蓝本的，其改编作品中包含了土家族传统知识的内容，在行使其著作权时应受到一定的限制，不得侵犯土家族传统知识权利主体所享有的精神和经济权利。

第五，再创作者的法律地位。再创作者是指受土家族传统知识的启发而进行创作的人。再创作者则是在自己的创作中含有土家族传统知识的某些方面内容，丰富、活泼了自己的创作成果，再创作人享有再创作的著作权，与改编者一样应该尊重土家族传统知识权利主体所享有的精神和经济权利。

――侵权行为。由于土家族传统知识的特殊性，其与传统侵权行为的不同之处在，它是一种具有群体性的利益侵害。对土家族传统知识的侵害往往造成土家族人的受害，甚至包括后代人的受害，即失去了继承的文化资源。由于土家族传统知识不具有可逆转性，一旦失去，就将永远消失，所以应该注重对土家族传统知识的事前和事中保护，强调损害救济方式的预防功能。在立法中，可规定的侵权行为有：歪曲使用、伤害民族感情；以营利为目的，应取得授权而未经授权，不支付报酬；不尊重整理者、素材提供者的权利；不注明作品来源地；不是该民族的作品，而标以该群体的作品；不经该民族许可，随意发表该民族的作品，伤害了该民族的情感信仰；其他侵害行为。

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蓝寿荣，男（1966--），华中科技大学法学院副教授、在职博士生, email: lanshourong@yahoo.com.cn ，邮编：430074。

朱雪忠，男（1962--），华中科技大学教授、博士生导师、知识产权战略研究院常务副院长。现任中财经政法大学知识产权学院院长，教授，博士生导师；

[1]土家族生活在中国中部的湖北省、湖南省、贵州省和重庆市交界处，武陵山区，海拔多在500-2000米；亚热带气候，四季分明。土家族有着悠久的历史和丰富的文化，著名学者、华中科技大学建筑系张良皋教授曾数次到武陵山区调查研究土家族建筑，他将土家族历史文化比喻为“神秘”北纬30。的“历史冰箱”，认为“土家先民的文化，或者说成更为通行于学术界的‘巴文化’，完全可能是中原的前驱文化，其地位正像努比亚文化之于埃及。这里的人文底蕴如此丰厚，任何一位土家学者要作全面介绍也会感到难于着笔。”(见张良皋《武陵土家-前言》，生活.读书.新知三联书店2001年版)中国香港凤凰卫星电视在2001年制作大型历史文化记录片《寻找远去的家园》也是从探寻土家族文化开始的 (见香港凤凰卫视网站http://www.phoenixtv.com.cn/home/zhuanti/web/yuanqudjy/yqdjy_jtjy_05.html (2003年2月访问) )。

[2]参见世界知识产权组织文件：Paragraph 64, WIPO／GRTKF／IC／1／3, Maters Concerning Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore--An Overview．

[3]这类民间传统工艺主要有纺织和印染工艺、腊肉的制作、合渣的制作、酒的酿造、制茶工艺、住宅建造技术、木雕工艺、涂漆工艺、石雕工艺、竹编工艺。这类生产工艺及其制品都是利用当地的特产而制成。如土家族人利用黄豆细浆制成食品“合渣”，在土家族菜系中享有盛名，在武汉市的一些餐馆都有这道菜，其制作是先将黄豆用清水泡胀，再用石磨磨成浆，食时将磨好的豆浆倒入锅中煮沸，再放入青菜、南瓜叶、萝卜叶、萝卜丝、粉条、猪杂等，营养丰富，老少咸宜。土家族人利用当地出产的多种原料漆，制成的“坝漆”非常有名，这种漆具有附着力强、光泽透明鲜亮、经久耐用，木雕制品一经刷上漆，更加光彩夺目。1952年国家政务院奖锦旗，周恩来总理题词“坝漆名冠全球”。土家族人利用山区竹子多的便利，编织成竹桌、竹椅、竹凳、躺椅、凉床、花架、书架、花篮、背笼、饭篓、菜篮、摇篮、书篮等。(见彭英明主编《土家族文化通志新编》，民族出版社2001年版)

[4]土家族人医药思想十分朴实，认为人的疾病是由自然界（外界）所致，即“外因论”，天气变化是生病的根源，寒、风、湿、热气妨碍人的气血运转，是致病的重要原因，衣、食、住、行等事中，外界异物对人身肌体的入侵、腐蚀，是患病的间接因素，跌打损伤、枪杀刀砍等，是人体伤病的直接原因。土家族人凭直接感觉诊断疾病，其主要方法有问、望、听、摸。问，即向病人询问病在何处，病于何时，因何而病，以及饮、食、起、居等情况；望，即看病人的面色、眼色、眼神、舌根色和指纹；听，即用耳直接贴于患者胸部或腹部，应心跳强弱、呼吸快慢、腹内响声；摸，即用手摸患者手脉（俗叫拿脉），或摸伤处、病位，看有无异常之感，再决定所用药物和治疗方法。土家族人有许多很有特色的民间传统疗法，如对风湿类疾病的传统疗法，主治风气、湿气引起关节痛、腰痛、坐骨神经痛等病症，如用烟薰，即用祛风、除湿、赶气、通血、止痛等数十种药物制成“九条龙”（俗称“薰条”），用火点燃（无火苗）后，以烟薰患处。传统“水师”疗法，主治骨折、扭伤、生疱等疾病，当地有一种行医者叫“水师”，对着生疮、生疱病人的患处，喷一口水，令其一惊，出其不意，就是一刀，同时一口气把浓毒吸完放手，做到“疱穿祸散”，几天后就好了，效果却十分显著；治疗各种骨折、枪打刀伤，“水师”先喷一口水，令其一惊，扳正部位，然后外敷“药物”。“药物”是秘方，从不外传，据说是用麝香、虎骨、藏红花等40多种名贵中草药配制而成的，或者兑成药酒，或调制成药，使用时，辅以“推拿按摩”。传统 “梯玛”（一种巫师）疗法，带有浓厚的宗教色彩，以精神治疗为主，治疗时一般要举行宗教仪式（当地人称“法事”），形式有“上刀梯”、“踩铧口”、“摸油锅”、“捉魂”、“打胎”等，使患者得到精神安慰，从而增强自身对病魔的抵抗力。传统徒手按摩疗术，依患者身上的经络穴位由上而下、从外到内进行推拿按摩。对地方毒气湿气症的传统疗法常见的有拔罐、针刺扎挑、刮痧等。土家族人在长期的行医实践中，经过不断总结，在提高医药医术的基础上，认定了用之有效的1500余种乡土药物，创造了药物疗法和非药物疗法两大类独特医术，划分了因病施药的十余类病种和药物，包括跌打损伤、治疗蛇虫咬伤、祛风除湿、清热解毒、通气消滞、行血化淤、止痛、滋补等药。(见彭英明主编《土家族文化通志新编》，民族出版社2001年版) [page]

[5]土家族习惯法有着丰富的内容，包括：(1)禁忌习惯法，如图腾禁忌、两性禁忌、食物禁忌、节日禁忌等。(2)宗族习惯法，包括族规、礼仪、戒条及一些不成文的规矩，其中的族规，内容全面，具体文字多少不等。在许多宗族戒规中，对违反族规者的惩罚办法有所谓掌板、杖责、逐出、流徙、更姓、罚款、黑办等等，其中，黑办方式比较多，最残酷的是吊磨盘沉河。(3)村寨习惯法，其乡规民约的内容最丰富、存续时间长、富有生命力，如封山育林公约、保护秋收公约、收捡桐茶公约、水井公约、维护地方治安公约等，其形式成文法少，以不成文法居多，表现为口头传录和行为继承。(4)生产习惯法，内容极为丰富，其中租佃、雇佣、工资、借贷等构成债权法内容，猎物分配、产品分成、孳息物归属、自然物占有的公示方式等构成物权法内容。(5)婚姻家庭习惯法，基本内容是自由恋爱和一夫一妻制，在婚姻人数方面规定了一夫一妻制，并禁止有妻再娶行为；在婚姻程序方面规定了恋爱自由制度和订婚、结婚的程序；在婚姻效力方面规定了婚后新娘宗族亲属关系，夫妻平等关系、夫妻财产共有与特有关系；在家庭成员方面规定了成员组成与家庭分立、成员平等与家长权利、扶养与敬老关系等；在家庭财产方面规定了分家、析产、继承的程序与效力。 (见拙作《土家族习惯法研究》，民族出版社2003年8月版)

[6]土家族的民间传统文艺的内容丰富多彩，包括民间传说、民间诗歌与谜语、民间故事、神话传说、童话、寓言等言语表达，以演唱或演奏的形式表现的号子、山歌、锣鼓歌、小调、风俗歌、儿歌等民间音乐表达，傩戏和摆手舞、跳丧舞、花灯舞、梅嫦舞、莲花闹、跳耍神、打土地、连响舞等舞蹈及民间游戏的民间仪式表达。如摆手舞，土家语称舍巴舞，是土家地区最流行的民间舞蹈，其动作分为模仿渔猎动作和各种野兽动作的狩猎舞、模仿四季农事和其他生产劳动动作的农事舞、反映日常生活动作的生活舞、反映古代战争场面的军事舞等，基本风格是以手的摆动带动身体左右摆动，膝稍弯曲，脚手颤动，双臂摆动弧度不超双肩，动作前后衔接紧密，在每个动作结束时，双膝同时上下颤动一次。摆手的程式或有单摆、双摆、回旋摆。傩戏是湘鄂川黔土家族农村的一种土生土长的老剧种，以酬神祭祀为主的，与原始巫教、巫术的关系密切，其特点是粗犷古朴，有中国戏剧“活化石”之称。傩舞源于久远的蒙昧时期，先民们同大自然作斗争中产生了化装护面和原始傩舞，在鼓乐声中奔腾呼号，冲杀跳跃，模拟鸟雀、猿猴、熊等动作。舞蹈有单人、双人、三人及多人，是带原始色彩的巫舞。 (见彭英明主编《土家族文化通志新编》，民族出版社2001年版)

[7]李顺德《对传统知识、民间文学艺术、生物多样性等知识产权保护问题的探讨》，见中国方正出版社《知识产权文丛》第8卷第136页。

[8]WIPO，INTELLECTUAL PROPERTY NEEDS and EXPECTATIONS of TRADITIONAL KNOWLEDGE HOLDERS, WIPO Report on Fact-finding Missions on Intellectual Property and Traditional Knowledge (1998-1999)，Geneva, April 2001， pp214-215。

[9] 中南民族大学柏贵喜，曾于1988年对湖北省来凤县河东乡舍米村102人的服饰调查，发现全身穿土家族服饰（包括上下身装、包头和鞋）的只有2人，且年龄在60岁以上，部分穿土家族服饰的有32人，其余的不穿土家族服饰。1999年对舍米村等土家族村作问卷调查，发现87人回答穿过土家族服饰，占41.04%，其中只有21人现在仍经常穿土家族服饰，而其余66人则现在不穿了，理由是“大家都不穿了，所以我也不穿”、“土家族的服饰没有现代服装好看”等。(见柏贵喜《转型与发展——当代土家族社会文化变迁研究》146、147页，民族出版社2001年版)

[10]见香港凤凰卫视网站http://www.phoenixtv.com.cn/home/zhuanti/web/yuanqudjy/yqdjy_jtjy_15.html(2003年2月访问)

[11]见钟年：《文化的命运》，《光明日报》1999年5月13日；孙秋云：《社区历史与乡村政治》代序，民族出版社2001年10月版。

[12]见香港凤凰卫视《寻找远去的家园》开篇（伍）：“在湘西，那些曾经成片沿江的故园，吊脚楼已经难再，取而代之的是水泥和瓷砖。故地重游，摄影家李玉祥不曾料到，他曾经的作品可能已是最后的纪录。”见http://www.phoenixtv.com.cn/home/zhuanti/web/yuanqudjy/yqdjy_jtjy_05.html (2003年2月访问) )。但还是有土家族村寨仍保留着传统的吊脚楼，笔者于2002年到湖北省利川市老屋基乡锦绣村等土家族村寨调查，仍可见数量不少的传统的吊脚楼。

[13]柏贵喜于1999年对舍米村等土家族村作问卷调查，发现闲暇娱乐活动多少依此为看电视听收音机(83.3%)、看报看书(52.8%)、打牌(33.3%)、和家人一起(27.8%)、窜门闲谈(11.1%)、参加集体活动(8.3%)；婚礼简化，建国后“农村土家族结婚取现代婚礼者也为数不少，有些思想进步者如村干部，尤其是妇女干部结婚时多不举行任何婚礼”，改革开放后“80、90年代结婚的夫妇中，举行新式婚礼结婚的占16.7%，不举行任何婚礼的占8.3%”，在对未婚青年询问“您认为婚事应该如何操办？”时，只有19.5%的人认为“应该符合风俗，隆重操办”。(见柏贵喜《转型与发展——当代土家族社会文化变迁研究》175、191、192页，民族出版社2001年版)

[14]《龙船调》，原是湖北省利川市柏杨地方土家族人划彩龙船时的伴唱，1953年利川举行民间文艺汇演，柏杨代表队表演了《种瓜调》，后经人加工整理，定名为《龙船调》，1957年在全国第二届民间音乐舞蹈汇演大会上，恩施土家族歌手演唱《龙船调》，之后传遍全国、传到国外，成为世界经典民歌之一。 [page]

[15]传统知识的传承人包括个人、家庭、社会组织和国家，见田文英《民间文学艺术传承人的法律地位》，《中国知识产权报》2002年7月5日。

参考文献:

郑成思主编:《知识产权文丛》,第8卷,中国方正出版社2002年版

郑成思主编:《知识产权研究》,第3卷,中国方正出版社1997年版

彭英明主编：《土家族文化通志新编》，民族出版社2001年版

冉春桃、蓝寿荣著：《土家族习惯法研究》，民族出版社2003年版

郑成思：《世界各国的民间文学艺术保护状况》，《中国知识产权报》2002年7月5日

田文英：《民间文学艺术传承人的法律地位》，《中国知识产权报》2002年7月5日

郑成思：《创新之“源”与“流”》，《中国知识产权报》2002年6月28日

唐广良：《三大主题的关联性》，《中国知识产权报》2002年6月28日

韦之 、凌桦：《传统知识保护的思路》，《中国知识产权报》2002年6月28日

张伟波：《本土知识的知识产权保护》，《中国知识产权报》2001年3月7日

冀红梅：《民间文学艺术的著作权保护》，《科技与法律》1998年1期