-2002年7月25日在日本京都大学的讲座原稿

　　众所周知，司法职业主义要求法官坚持思维的职业化，与平民的大众化思维、政治性思维形成隔离；而司法民主主义则要求法官重视平民意见与利益，力图符合大众的追求实质目标的要求。中国传统法官的思维是一种平民式的追求实质目标而轻视形式过程的思维。这在当今中国仍然存在传统的延续，究竟如何看待这种传统，恐怕不能一概而论。

　　一、中国传统法官具有实质性思维倾向

　　这里所谓实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。我想借助于以下四对范畴来概括和分析中国传统法官的实质性思维特点。

　　第一，传统法官在法律与情理关系上倾向于情理。其断案的基本方法是“衡情度理”，其断案的普遍原则是“法本原情”、“原情论罪”，法官对法律与事实不作区分，而是把法律与事实揉合在一起，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。这样的事例很多，此举一例蔽之：

　　清道光末年江西潘阳县两家订有婚约，男女两家因发生斗殴事件本身已解决，女方因此怀恨在心试图解除婚约，而男方不同意，诉致官府。女方父亲扬言，如果入花轿，女儿将于当日自尽，女儿也表示即使一生不嫁，也不能嫁给父亲的仇人。后来法官判该女终生在其父家守节，而男方则不得娶妻。从国法的立场看，仅因斗殴事件而解除婚约是不能成立的，但从人情的要求看，不应该强求不情愿的女子嫁给对方，因而对二者加以折衷。（《槐卿政绩》卷6）

　　当出现法律与“情”、“理”相抵触时则坚持“舍法取义”的原则-因为“法律精神只是道德精神的劣等代用品”[1].在中国，“法”总是处于“情”、“理”和“义”的下位[2].

　　第二，传统法官在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。传统法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。

　　例如东汉沛郡守何武判富翁遗书案。富翁家资有二千万，养有一男一女两个孩子。女儿女婿都很无赖，儿子年幼。富翁病重，写下遗书：所有财产归女儿女婿，只留下一把剑给幼子，并要求在儿子满15岁才交给他。后来，当儿子满15岁那年，姐姐姐夫仍然不给，只好到沛郡官府告状。太守何武的判辞中推定立嘱人目的是为保护幼子，才将所有财产归女儿女婿，否则会引起贪心的姐姐姐夫谋害性命。何武主观断定“剑”乃决断之意，理解为：待儿子满15岁必然要诉讼重新分配遗产。最后判所有遗产转归儿子。法官说“弊女恶婿，温饱十年，已经是够幸运的了”，可见，年幼的儿童与贪婪的成人在法官所理解的继承法上的地位是不同的。法官在这里显然对继承法从实质目的上作解释，而不是从继承法字面上去适用。（《风俗通。佚文》）这种案件在古代中国非常多见，在刑事司法方面也常常采用抽象的规定作审判依据，从而遵从和维护了法律目的。

　　另外，北宋法官张咏判遗书案（遗产三七开是为了保护幼子，所以现在要重新分配）也说明这个问题。

　　以抽象的规定作审判依据[3]，从而遵从和维护了法律目的。例如：1819年“奇成额案”：一个知恩图报的学生打算自杀以跟随他所尊敬的、已死去的老师。为了防止司法机关在他死后立案追查死因，他预先将计划告知官府。后来他又改变了主意，被控困扰官府。查遍刑法典，无此项罪名。这样的行为被认为是不得不追究惩罚的。为了达到维护公务活动秩序的目的，因此刑部提出可根据一条概括性禁律量刑，即“不应得为”罪（做了不应该做的事），轻者笞四十，重者杖八十。所幸的是，奇成额因具有功名的身份，被允许纳钱赎罪。（《刑案汇览》卷五十四）

　　第三，传统法官思维中“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。传统法官具有不畏权贵的价值信念，比如“法不阿贵”、“为民申冤”等等，被作为一种法官品格与职业道德[4].正因为这个原因，所以中国传统的状子又呈现另一特点：并不是持明确的法律或权利主张，而是大篇幅地“叙述对方如何地无理、自己如何不当地被欺侮的冤抑之情”[5].（这是寺田浩明教授的观点，他对中国古代诉状的特点作了非常细致的研究的观点。坐在我左边的这一位就是寺田浩明教授）另外，古代法官的判决有注重文辞，情理并茂之特点，为搏得民众对“妙判”的好评，恐怕也与此有关。

　　对待贫民与富人的诉讼，采取倾斜保护以宁事息讼。例如，宋人王罕任职潭州时，民有与其族人争产者，屡断屡讼，十余年不绝。本来王罕可以将纠缠不休的告状人斥为健讼而严惩不贷。但这样做只是“严”而达不到“明”。一日，王罕将此一族人召来堂上说，你们都是地方富户，难道愿意长年受讼事烦扰？如今这告状者穷途潦倒，而当年析产的文据又不曾写得清楚，所以屡屡不能断决。倘若你们每人都稍稍给点钱财与告状者，让他们远走高飞，岂不是断绝了一切麻烦？大家按照王罕的话做了，讼事也就止息了。（载《折狱龟鉴》）。

　　另一例，寡妇A（贺阎氏）控告当铺主人（寡妇B）企图侵吞她从前寄存在当铺的三百金，但无契据；被告否认，其帐簿上“疑窦亦多”。寡妇B到底有无寄金昧金之事，实难辨明。知县樊增祥乃判当铺主人出百金给原告，令其“遵断息争”了事。但原告不愿，又来申诉。樊知县复怒判曰：“本县为尔息争，不肯加尔以昧赖之名，且勉尔以恤孤（指恤助原告孤儿寡母）之义，情理兼尽，待尔不薄……以为尔能了此讼端。……来函云：‘贺阎氏是寡妇，该氏（指当铺主人）亦系孀孤’，本县不应为彼害此。此真讼师笔墨也。夫寡妇与寡妇不同：有寡而富者，有寡而贫者。损富济贫，实具消息盈虚之理。寡妇而能开当铺，令出百金，有何大害？仰仍遵原断，限三日内交银百两，饬领完案。如违，责押比追不贷！尔此次所请讼师写此不通之信，于该当铺丝毫无益，不必给钱。”《樊山判牍。批判三。批当商刘德胜恳词》

　　“法不阿贵”的品格固然值得褒扬，但正是这一点又削减了法理在断案中的份量。法官因疾恶如仇而不能平和对待当事人，不畏权贵则演变成借助于法律而达到劫富济贫。

　　由于法官自由裁量权较大，所以常常对平民有一定的侧隐之心。违法行为如果是小民百姓中常有的现象，也可作为减免刑的理由。例如道光年间，周四在父亲丧期娶周氏为妻，依法律既犯刑律“居丧嫁娶”条，又犯“同姓相婚”罪。但刑部批复说：“律设大法而体贴人情。居丧嫁娶虽律有明禁，而乡曲小民昧于礼法，违律而为婚者亦往往有之。若必令照律离异，反而转致妇女之名节因此而失。故例称：揆于法制似为太重或名分不甚有碍者，听各衙门临时斟酌，于曲顺人情之中仍不失维持礼法之意。凡属办此种案件，原可不拘律文断令其完娶。”　所以刑部批复认为周四居丧娶妻是法官临时斟酌，于律例并

无不合。法官最后判决周四与周氏的婚姻成立。（参见《刑案汇览》卷七）此处“乡曲小民昧于礼法，违律而为婚者亦往往有之”，即是说百姓中常有的事，因此可以不作犯罪处罚。

　　在清代，法官还可从法庭的旁听人中选数人老成持重者以“体问风俗”的经验之谈。[6]这也从另一侧面反映了法官的尊重民情习俗的平民倾向。

　　第四，传统法官思维注重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。古代有所谓“片言折狱”[7]，作为对法官的最高评价，是司法审判的最高境界。清末同治年间，鄞县知县段广清所判“斗米斤鸡”案，也反映了法官对弱者的倾斜。案情是：一乡人进城不慎踏死店主雏鸡一只，店主称雏鸡虽小，厥种特异，饲之数月，重可达九斤。依时价，一斤值钱百文，故索偿九百钱。段氏问明底里，以为索偿之数不为过，令乡人遵赔。事毕段忽又唤回二人，曰：“汝之鸡虽饲数月可得九斤，今则未尝饲至九斤也。谚有云：斗米斤鸡。饲鸡一斤者，例须米一斗，仿汝鸡已毙，不复用饲，岂非省却米九斗乎？鸡毙得偿，而又省米，事太便宜，汝应以米九斗还乡人，方为两得其平也”。店主语塞，只得遵判而行。（《清代州县审判衙门》第234页）

　　如果将“片言折狱”的特点用现代法律语言来释义，就是指：只要实体内容判断准确，没有正当程序也罢。古代程序依直觉思维进行，如“以五声听狱讼，求民情”[8].没有“对立面”交涉的正当程序，更多的是层级式的审判“手续”，这种制度设置是基于一种信念：相信官级越高越能够避免错案。日本法学家滋贺秀三针对中国覆审制程序说：“不待当事者的不服申诉，作为官僚机构内部的制约，通过若干次反复调查的程序以期不发生错案的上述制度，可以称为必要的覆审制。这种制度在帝制中国的历史中渐渐地发达起来，在清朝形成如此慎重以至达到了”繁琐程度的程序“。”法律问题不是法庭辩论的对象，而是通过必要的覆审制这样一种官僚机构内部的相互牵制而达到正确解释适用来解决的问题。换言之，这里不存在对相互争议的主张由享有权威的第三者来下判断的构造。“[9]

　　二、中国传统法官实质性思维倾向形成的原因

　　大致有三个原因，即文化、语言和组织。

　　从文化原因方面讲，中国传统文化有重内容轻形式的特点。[10]中国的传统法律也具有重内容轻形式[11]的倾向，这正如中国文化的其他领域。就形式与内容的关系而言，中国法律观与审美观倒确实有许多相似之处。比如权利（义务）与程序的关系，正如中国审美中的“神”与“形”、“意”与“象”、“情”与“景”[12]等关系一样，前者为内容，后者是形式，它被当作手段，沦落为工具性的载体。这种思考或处理问题的方式混淆了两种不同序列的事物，作为形式化预设的规则与作为这种规则最终目的的正义。这就导致：不重视法律内在的合理标准，而是把外在于法律的合理标准（比如是否合乎情理和伦常，是否受民众欢迎和乐于接受）作为追求目标。[13].这是一种反形式的倾向，被称作“实质合理性”倾向。

　　中国的“情”至少有三层意思，一是指情感，它是与逻辑相对的概念；二是指道德意义上的“情理”，滋贺秀三将它作“常识性的正义衡平感觉”解[14]；三是指与法律相对应的“事实”[15]，接近于“情节”一词。在中国法律之所以与“情”难舍难分，大概有两个原因，第一，由于法律与道德及宗教所具有的性质与作用上的某些共性决定了法律思维与道德（宗教）思维也有许多相同或相似之处；第二，古代认为，法律与礼相比具有机械性，缺乏情感方面的内容，需要调和。[16]所以在法庭上人们（甚至律师与法官）不得不考虑某些情感评判。法律思维在这个问题上难以确立一个绝对化的基本原则，是“法不容情”还是“法本原情”，中国古代法基本上是“法本原情”的[17].正是因为法律与道德等事实性因素在中国的过于密切地结合，才出现法律的非形式化、非自治化，进而法律事业落后。

　　从语言原因方面讲，传统汉语语言有模糊性特点。严复在《名学浅说》中尖锐地指出中国传统思维的缺点是概念含糊、界说不清。他以“气”为例，说“老儒先生之言气”，有“正气”、“邪气”、“淫气”、“厉气”等等，他慨叹：“出言用辞如此，欲使治精深严确之科学哲学，庸有当乎？”不但“气”字，“他若‘心’字，‘天’字，‘道’字，‘仁’字，‘义’字，诸如此等，虽皆古书中极大极重要之立名，而意义歧混百出。廓清指实，皆有待于后贤也。”这种思维模糊性还具有极悠久的历史，《论语》就是模糊性思维的产物。“《论语》不是以自然为知识对象而发现其规律，乃是依古代直观的自然知识为媒介而证明人事范围的道德规范”[18].在一定的联系。中国法律的立法语言就有很强的概括性，例如《唐律疏议》中关于“故杀人罪”的“故”可解释为两种，即“故意”杀人和“无故”杀人。法律语言是一种技术形式，然而发达的道德意识形态抑制甚至扼杀了语言技术形式。

　　从组织原因方面讲，中国法官基本上不属于职业法官，而是儒家化的兼职官僚。与西方的法律相对自治相关联的组织形式是-“法律的施行被委托给一群特别的人们，他们或多或少在专职的职业基础上从事活动”[19].古代中国执行法律的人不是训练有素的法官，中国的制度设置中也没有正式的法院，而是具有人文修养的行政官员和政府衙门。因而也就没有把法律活动与国家的日常行政管理区别开来，也就是说法律活动没有职业化。

　　正如梁治平所言，“这种组织上的欠缺，自然导致对于过程的忽略和对结果的重视”，“法官的宣教职能以及作道德上安排的随意性也就格外地突出。这里，过程同样无关紧要，要紧的是结果，是社会的和道德上的效果”。[20]法律既然与道德、政令等因素没有分离，那么它就不是“可计量的”[21]法律，所以就不需要专门的法律职业和独立的法律机构，不需要作为法律技术的解释与推理逻辑，也不需要作为司法行为要件的正当程序。所以黄仁宇先生在评论海瑞时说过，“法律的解释和执行离不开传统的伦理，组织上也没有对付复杂的因素和多元关系的能力。海瑞的一生经历，就是这种制度的产物。”[22]

　　中国传统法官把自己完全当作行政官（俗称“父母官”因而又是平民化的），把诉讼案件当作行政事务，把判决当作管理手段，把解纷结果当作合乎民意的政绩。中国一直没有出现职业化法官，在其审判过程中没有形成职业化的思维方式，而是采用平民化、大众式的思维方式，其实质在于用大众思维来制作判决，力求判决能够体现民众的意愿，即民意取代了职业思考。这种传统一直延续到现代中国。比如中国20世纪80年代以前的刑事判决书中有“不杀不足以平民愤”，就是一个典型例证。

　　三、中国传统法官实质性思维的现代性问题

　　昂格尔与滋贺秀三说中国法处于与欧洲法对极[23]的位置上，在这一点上也是如此。当代中国想要否定的这种实质性思维倾向，在西方却出现了某些必要性。中国传统法官的思维方式与后自由主义西方法官的思维逻辑具有某种异曲同工之妙。下面主要以清代判例为例来说明。

　　第一，中国传统法官在正义问题上有实质正义的价值倾向，法官在法律解释与法律推理中，不死抠法律条文的字面含义。这与西方现代法官在法

律推理上异常地吻合。在现代西方国家出现一种趋向：法官从关注形式正义转变为关注实质正义。正如美国学者昂格尔在《现代社会中的法律》中所论述的：后自由主义社会中法律推理趋向目的性或政策导向，从关注形式公正向关心实质公正转变。

　　古代的地方官为其职权所限，只可就笞、杖以下案件为最后裁断，这类案件事虽琐细，却不易断得清明，处置不当，轻则聚讼不绝，重则伤于教化。不过在另一方面，法律赋予地方官相应的自由裁量权，又为那些有抱负的文官提供了施展才干的天地。他们依据法律，却不拘泥于条文与字句；明于是非，但也不是呆板不近人情。他们的判决总是变通的，这正是对于法律精神的最深刻的理解。

　　刑事案件大幅度减轻或加重处罚之理由常常并未包含在法律条款的文字当中。如乾隆57年（1792年）“焦氏”就是一例：案焦氏与人通奸被其媳妇发现道破，发生争执，焦氏用一个铁叉打媳妇，媳妇则抓住铁叉另一端互相拉扯，最后铁叉戳入媳妇前胸致死。法律规定有三：第一，“非理殴子孙之妇致死”，处徒三年刑；第二，婆婆与人通奸被媳妇发现，为灭口而谋杀媳妇者，处斩监候刑；第三，婆婆无正当理由故意殴打媳妇致死、事先有预谋者，处流刑。本案焦氏并无预谋，所以不适用后两条。而第一条据中国婆媳关系的国情看，主要是针对无犯奸的婆婆滥用权力殴打子孙的行为，所以也不适用此案。最后判处焦氏流二千里刑。刑部安徽司批示“已属从重办理，似可照覆”。（《刑案汇览》卷二十三）

　　嘉庆19年（1814年）“张小许案”又是一例。张小许因伊弟将夏女殴死，听从母命，顶凶认罪。法律规定，对于这种伪证、顶凶行为，应给予比原罪行所得刑罚轻一等的处罚。但是张小许系迫于母亲之命代替弟弟顶罪，因此刑部在判决中说“这与普通人冒名顶凶者不同”。应于流罪上量减一等，处杖一百，徒三年。这种减轻处罚的依据并不是法律明文规定的。（《刑案汇览》卷五十）

　　第二，中国传统法官的思维方式体现了现代法的特点-以模糊标准来处理纠纷。现代法不仅仅乞灵于严格规则，而且趋向于使用无固定内容的标准和一般性条款（法律原则）。这正是传统中国法官在断案实践中表现的特点。以概括性规定量刑。

　　没有法律明文规定，则适用一般性原则以达成合理的宽宥，例如嘉庆20年（1815年）“卢全海案”。被告卢全海之父被杀身亡，卢因而将对方家中兄弟二人杀死。法律规定“一次杀死一家之内的二人，绞立决。若系一人所谋、一人所为，则该人应斩立决。卢全海依法应予斩立决，但是原审机关及刑部都建议皇帝对被告减刑处理，其理由是被告为报父仇而杀人。（《刑案汇览》卷四十四）

　　这里适用了一条没有明文规定的抽象原则即：如果罪犯是因为履行家庭义务而触犯刑法，那么他应得到减刑处理。

　　第三，传统法官具有平民意识，善于动“情”。虽然不符合职业主义的要求，但是体现了某种可贵的人权关怀和人文关怀。这种法官不但在自已的生活中严于律已，在对待社会弱者总是施以同情心予以倾斜保护的。这恰恰与现代福利主义社会中的法律公平观相吻合。比如劳动法对劳资纠纷、竞争法对经济力弱者的保护、消费者法对消费者的保护等等，都体现了实质主义公平观。传统法官象平民那样对待法律与事实，至少它在个案中能够实现具体的正义，很大程度上会受到赞成和拥护。比如明代法官海瑞说：“与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈于顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救时弊也；事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也”。

　　前述宋人王罕对那个案件的处理就体现了平民性倾向，并且办案的社会效果良好。所以，梁治平说，表面上看同是依法行事，实际上却有深浅之分，真伪之别。执行法律某种意义上说是一门艺术，必须创造。这时，法官的人格与识见，就像艺术家的修养与趣味一般，是他们创造活动中最重要的因素。[24]

　　另外还有一个值得研究的问题，判决是否必须符合民意？美国联邦九位大法官可以推翻由民意决定的国会的法案，少数人为什么可以否定多数人的民意？判决产生过程中法官为什么要独立审判，不听从社会民众的舆论？社会上多数人支持的观点，法官为什么可以不采纳？为什么法官的判决常常得不到民意的支持？

　　四、中国传统法官实质性思维对现代中国法治的危害

　　现代中国法官仍然存在着这种实质性思维方式，这对于当代中国法治具有一定的危害。

　　其一，中国传统法官的实质性思维属于非理性的法律思维，它导致法律术语贫乏，也缺乏具有普遍性的严格的术语。这一点是中国古代法所欠缺的，因为中国古代法强调法律特殊主义而不是法律的普遍主义，热衷于律的细则化[25].形式化要求法律的“普遍性”，包括通过一般性法律词句-即通过较大综合性与包容性的法律概念、术语-来表述法律内容，这些概念、术语是经过法律理性思维对法律现象进行抽象而生成的。

　　其二，实质性思维导致的司法平民化，导致行外人士任意干涉职业法官的活动。判决被作为民意的载体，法官被当作民意代表，因此法院被当作政府的衙门，司法机关及其法官的独立地位无法确立。

　　其三，司法活动不讲究严格的解释与推理技术，更多的听凭直觉与经验，法律任凭官员任意解释和自由裁量，因而导致擅断和舞弊之风。

　　其四，只考虑结果与目的，不考虑过程与手段，认为只要目的正当，结果合理，手段、过程是不必拘泥的；因而把法律的程序通俗化为行政化的程序；程序的设定是为了权力的集中，没有正当程序。

　　其五，传统法官总是将法律与事实揉合在一起，导致法律的确定性和可预测性很低。相对于法律，道德、政治、经济、民意等都属于事实范畴，传统法官总是把法律与事实不作区分，即使是案外的事实也不作排除。当对这种事实的“情节”考虑是必要之时，法律无疑服从道德、政治、经济、民意等事实因素。法律与事实不区分，必然出现权势借用事实来压法律，伦理、经济等事实需要都成为否定法律的最好借口，打着“灵活性”与“目的性”的旗号，利用法的“稳定性”和“普遍性”的负面影响，来否定法律的有效性、正当性，也就是费正清教授所指出的“破坏这样的准则（指法律-引者注）是实际上求得方便的问题，而不是宗教原则问题”[26]，“舍法取义”的结局是“有治法，而无法治”。所以，中国法官实质性思维方式，对于阻碍中国法治进程起了不可低估的作用。

　　在当今中国法律制度运行中，职业法律家尚未形成（尽管正在进行之中），法官与律师的职业化或专门化并不明显。这是有着深厚的历史根基的-中国古代法官的非职业化传统。因而在现实中国的审判活动中导致一个现象：社会大众与行家里手对待法律问题并不存在什么差异或隔阂。这听起来似乎是一件好事，其实埋藏着危险。比如法官与老百姓异口同声地说某犯罪嫌疑人是“不杀不足以平民愤”，按理法官在程序中不该理睬“民愤”。法官的非职业化，会导致法律的非形式化，最终导致法律的非法治化。韦伯在分析“专门化”和法律形式主义倾向的时候，说到：

　　“法律朝反形式主义方向发展，原因在于掌权者要求法律成为协调利益冲突的工具。这种推动力包括了要求以

某些社会阶级的利益和意识形态代替实体正义；还包括政治权力机关如何将法律目标纳入其理想轨道；还包括”门外汉“对司法制度的要求”[27].

　　这番话所讲述的情况对于我们是如此地熟悉，好象是直接针对中国法治现实的。“非专业化”和法律的非形式主义是同一个问题的互为因果的两个方面，由于中国法律的非形式主义倾向，所以出现法官的非专业化；另一方面，正是因为法官的非专业化，才加剧法律的非形式主义倾向。

　　五、关于中国法的“形式化”问题

　　中国法官实质性思维是中国法律非形式化的产物。德国思想家M.韦伯曾对中国法缺乏形式化问题作过论述，但没有着重论述法官思维所表现的反形式主义特点。继M.韦伯之后，昂格尔教授也谈及中国法缺乏形式化。日本的媾口雄三在《中国的思想》、川岛武夷在《现代化与法》、滋贺秀三在《明清时期的民事审判与民间契约》、中国学者梁治平在《寻求自然秩序中的和谐》等著作中都曾分析过中国法的非形式问题。

　　韦伯的“形式主义法律”理论，把西方法律传统概括为“形式法律”（formallaw）、“形式化”（formality）或“形式主义法律”（formalismlaw）。[28]他以这种概念来描述法律和法律思维的两个不同方面：（1）简单指“依一般规则或原则的统治；”（2）法律的独立或自治。韦伯更多地是在后一种意义上使用，其含义是：不承认法律原则与非法律原则之间区别的法律秩序便是缺乏形式性的。[29]中国法就是典型，它混淆了法律原则与伦理原则。中国法律传统可称为“非形式”（informal）倾向，或者说是形式因素的极端缺乏。

　　昂格尔说，在现代西方法治的历史上，有一个压倒一切并包容一切的问题，即法律中的形式问题。[30]“形式主义”法律，其要求在于：将法律与法律外的思量区别开来。非形式的法律具有这样的特点：法律问题与非法律问题（如道德问题）处于不分离状态，人们总是有意识或无意识地把它们纠缠在一起进行考虑，混淆法律内的合理标准与法律外的合理标准[31].“这种将法律与事实混淆在一起的作法表明法律与政治、宗教、伦理之间并无严格的界限，法律还不曾获得独立的地位”[32].梁治平分析道：

　　中国古代法的合“理”不仅不能够造就一种严密的、无隙可寻的法律体系，反而使法律只具有否定的价值。……但是它的系统化程度和可预测性并不高。大量的商业活动和民事纠纷并不是依据法律决断，因为法律的任务只是维系此一社会的道德秩序（治安秩序亦包括在内），它将尽可能降低法律的适用率，尤其是在与商业和民事有关的领域。[33]

　　昂格尔所理解的法律中的形式，“仅仅意味着一种法律制度的特殊的标记：追求一种具有普遍性、自治性、公共性和实在性的法律”。说一种规则体系是形式的，就是指该体系允许它的执行者“仅仅根据规则本身以及是否具备规则所要求的有关事实来论证自己的决定，根本不用考虑公平和效益问题”。[34]昂格尔下面的理解恐怕更有助于我们对法律形式性的思考：

　　在较为狭隘的意义上理解，形式是指一种愿望，它允许由是否具备外部庄严的形式，如火漆封印来决定有关各方的权利和义务。然而，作为规则的形式和作为仪式的形式都可以使它确定权利和义务而不用评估特定结果的善恶，为价值主观性问题寻找法律解毒剂的目的把这两种意义的形式统一起来。

　　古代罗马的法律行为“在最古老的时期均同一种严格的形式主义相符合。早期人曾表现出一种对形式的特别追求，这同当时的法所含有的宗教成份有关，同时早期人还具有在形式问题上的灵活性，因而他们的形式灵活地体现着对各种法律形势的确定”[35].“罗马人注重传统的倾向使得这些早期形式得以继续保留，即使它们不再适应具体的形势；罗马人仍把它们视为产生某种法律效力所必需的形式，不依赖于具体的原因，只具有抽象行为的意义”[36].

　　在英国，情况有所区别。在资本主义发展全盛时期，形式合理的法律并没有在英国法律中占支配地位[37].韦伯说，英国成为资本主义国家的头号强国，不是因为它的司法制度，尽管它的司法制度起了一定的作用。有学者在分析韦伯的论述后认为，英国社会生活的合理化进程可能是以不同的抑或是更为间接的方式依赖于法律，这是与欧洲大陆的发展情况相比较而言的[38].英国的这种方式主要依赖于法律言词的解释与推理，因而就有必要去创造具有充分选择空间的诉讼程序形式。进而，英国法保持着高度拟古的性质，形式不变地经受最强烈的经济演变而存在下去。[39]

　　法律形式主义并不是没有问题，它也曾受到指责，比如L.富勒说于1954年指出：“纳粹的独裁统治通过蓄意利用法律形式操纵权力，这方面是空前的”。富勒的论述是基于这样的信念：法律形式主义不足以防止不公正，因为法律可以屈从于不道德的目的。可是我们试想，纳粹利用法律形式主义来推行独裁统治的历史决不会发生在中国，因为中国原本就不存在法律形式主义的土壤。

　　我们的现代生活更需要“能像机器那样被依赖的法律”[40]，-一种形式理性的法律。这种法律的首要特点是法律与道德的分离[41]，法律与权力的隔离，换言之，存在着一个独立的法律领域，即法律帝国。当前述两项法律形式化要素具备了，法律功能才有“可计量”性可言，独立的法律领域或法律帝国才能建立。就这个意义上讲，中国社会的“制度化”其实就是法律走向形式理性的过程，也就是以“法律独立”取代“礼法混合”、取代“权法不分”。

　　概而言之，法律的形式理性就是指这样一种状态：系统性的法典经职业法官通过正当程序加以职业化的解释、推理和适用。

　　2002年6月初稿

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　　[1][美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社1999年版，第112页。

　　[2]与日本文化进行比较会发现，中日两国在理与法的相位方面有所区别，与中国不同，日本将“理”置于“法”的下位。参见[日]媾口雄三：《中国的思想》，赵士林译，中国社会科学出版社1995年版，第22页。

　　[3]以抽象的一般原则作为依据来判定犯罪，但清代所有的概括性禁律中可能是考虑到慎刑原则而没有一条规定死刑。有美国学者认为，刑部可能认为，司法机关不能因为被告的行为与语意模糊的概括性禁令类似，就将其处死。参见[美]D.布迪、C.莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社1995年版，第434页。

　　[4]另外，《刑案汇览》的190个案件中，涉及官吏犯罪的有20个案件，其中只有5人因其地位的特殊而获得减免的。相反，在光绪七年（1881）一个案件中刑部法官公开宣称，由于被告具有官员身份，因而应对其严厉处罚。参见［美］D.布迪，C.莫里斯著：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社1995年版。

　　[5]寺田浩明：《权利与冤抑-清代听讼和民众的民事法秩序》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第214页。

　　[6][日]滋贺秀三：《中国法文

化考察》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第58页以下。

　　[7]孔子在评论弟子子路说：“片言可以折狱者，其由（子路名字）也欤？”（《论语。颜渊》）朱熹注释这段话认为片言是一半的意思，是说子路只要听双方诉说到一半就可以作出正确判断。

　　[8]五听即辞听、色听、气听、耳听、目听。它源于儒家经典《周礼》。参见《周礼。秋官。小司寇》。

　　[9][日]滋贺秀三：《中国法文化考察》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第9页、第12页。

　　[10]比如形式与内容作为哲学的重要范畴，在中、西美学中它们的关系是不同的。中国注重内容而轻视形式，而西方则既注重形式又注重内容，甚至有时视形式高于内容。因此有人称中国美学为“内容的美学”，西方美学叫“形式的美学”在中国，艺术的形式没有独立自足性，而是为审美主体的思想、情感等内容服务的。赵宪章：《西方形式美学》，上海人民出版社1996年，第31页。

　　[11]法律与情理的关系某种意义上说是形式与内容的关系。法律原本都和道德、政治、经济、民意等事实因素相互关联，如果说写在纸上的法律是形式，那么其他所有道义或功利之事实范畴都是法律的内容。如果把情与法、义与法联系起来，那么，前者为内容，后者为形式。

　　[12]“形神无间”出自陆时雍的《诗境总论》：“意象俱足”出自薛雪的《一瓢诗话》：“情景交融”出自方东树的《昭昧詹言》。

　　[13]在西方法律观念中，法律内部存在着自身的合理性标准，它不是于道德或情、理、义的标准，它是形式化的，超越具体问题的。富勒所谓法的内在道德与法外在道德之区分，就是这个意思。美国学者艾伦。沃森说，“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度”。[美]艾伦。沃森：《民法法系的演变形成》，李静冰等译，中国政法大学出版社1992年版，第32页。

　　[14]滋贺秀三认为这是“中国型的正义衡平感觉”，它深藏于各人心中的感觉而不具有实定性，但却引导着听讼者的判断。[日]滋贺秀三：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第13页。

　　[15]“情”的原有含义是“情感”，但在法律文句中，它通常含有“事实”的意味，并且既有案件中的有形的事实，又有无形的诸如当事人之间关系一类的东西。[美]蓝德彰：《宋元法学中的“活法”》，载《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第312页。

　　[16]儒家认为中国古代的礼（其原始含义为仪式和典礼）给人们的生活带来诗意和美感，为人们以社会可接受的方式表达其情感开辟了渠道。参见[美]D.布迪、C.莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社1995年版，第15页。

　　[17]中国法家的法律排斥“情”，而秦以后儒家的法律包容“情”，才使法律具有了“活力”。儒家化的法律会根据“情”而改变刑罚。有学者认为考虑“情”的程度，也就是法律真正合法和符合正义的程度。参见[美]蓝德彰：《宋元法学中的“活法”》，载《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第313页以下。

　　[18]参见侯外庐：《中国思想通史》第一卷，人民出版社1957年版，第178页。

　　[19]参见[美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。

　　[20]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第316页。

　　[21]这是韦伯用以比较中西法律传统的特别强调的一个概念。

　　[22][美]黄仁宇：《万历十五年》，中华书局，1982年版，第135页。

　　[23]昂格尔以春秋末期到战国时代为一中国历史上的大变革时期作考察对象描述了那个时代“官僚制的法”的发生和发展。他指出在中国不存在ruleoflaw成立的条件。他把中国与欧洲两个地区同时期的法律进行比较发现了它们的对立-“一种发展的出现与另一种发展的缺乏”。参见[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版，第91页。滋贺秀三对昂格尔的“对极”作了解释-与其他非欧洲的法相比，中国法是离“法的支配（ruleoflaw）”的理念最为遥远的一极。参见[日]滋贺秀三：《中国法文化的考察》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第3页。

　　[24]梁治平：《法意与人情》，海天出版社1992年版，第152页。

　　[25]瞿同祖先生在分析中国古代法特征时指出了这两个特点。他讲到律的具体化，举例说伤害罪，折人一齿、一指，眇人一目，是何处分；折人二齿、二指，眇人两目，是何处分，规定得十分具体。又如强盗罪，强盗人数，持仗不持仗，是否伤人，得财多少，问罪不同。清代陆续制定的强盗条例竟有50多条。他说“着眼于犯罪的具体情况的种种差别，企图使罪刑相当，立法也就越来越繁琐，具体化的结果使得概括性的原理原则难于发展。”参见瞿同祖：《法律在中国社会中的作用》，载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998版，第406页。

　　[26][美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社1999年版，第109页以下。

　　[27][德]韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第317页。

　　[28]“形式”、“形式主义”等词在韦伯关于法的理论中是一个关键词。参见[德]韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第17页。

　　[29]参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第322页。

　　[30]参见[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第189页。

　　[31]富勒所谓“法律内的道德”（innermorality）与“法律外的道德”（externalmorality），也表达同样的意思。参见沈宗灵：《现代西方法理学》北京大学出版社1992年版，第63页。

　　[32]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第325页。

　　[33]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第323页。

　　[34][美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第190页。

　　[35][意]朱塞佩。格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第116页

　　[36][意]朱塞佩。格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年

版，第117页

　　[37]比如法官的实用主义倾向，用韦伯的话来说，就是“法律实践和法律教学的纯经验的动作总是仅仅得出从个别到个别，而永远得不出从个别到一般的定理，然后才能从这些定理去演绎单一的因素”。参见[德]韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第120页。

　　[38][英]罗杰。科特威尔：《法律社会学导论》，潘人松等译，华夏出版社1989年版，第180页。

　　[39][德]韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第120页

　　[40][德]韦伯：《文明的历史脚步》，黄宪起等译，上海三联书店1997年版，第144页。

　　[41]其实“法律与道德的分离被公认为是自由的前提”。参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第37页。