中国传统法律思想的主要体系、线索和精神

张福坤


　　中国历史文化悠久，有发达的政治史文化史，也同样有发达的法律史乃至法律思想史，中国古代涉及法律思想的人物尤其多，这便使得中国法律思想史内容丰富多彩。中国法律思想史是法学的重要组成部分，杨鸿烈先生把中国法律思想史定义为“是研究中国几千年来各时代所有支配法律内容全体的根本原理，同时并阐明此等根本原理在时间上的变迁与发达及其在当时和后代法律制度上所产生的影响。”当今，法律思想史的研究已经取得丰硕成果，看到成就的同时存在的问题和缺陷也不容忽视，中国法律思想史的体系仍然需要进一步加以完善。笔者在本文中试图在梳理中国传统法律思想的发展过程中按照自己的理解粗略勾勒出中国法律思想史的体系。

一、《中国法律思想史》研究状况简评：

　　自中国法律思想史作为一门学科诞生以来，各种思想史的版本已经很多，当然虽然教材五花八门良莠不齐，但思想史教材多样本身也是这个学科繁荣的一个反映。在此我想简单回顾下我所接触的几个版本。
（一）1936年杨鸿烈先生的《中国法律思想史》，商务印书馆出版。这本著作似乎是第一本使用“中国法律思想史”这一名称的著作。该书主要特点是按照流派分专题编写。本书回顾了从殷商到近代中国法律思想的演变历程，同时本书没有按照社会形态理论和朝代顺序对 中国法律思想史进行划分，而是以问题为线索进行编写。这种体例在今天看来也不失其先进性。当然本书也有其瑕疵之处，我整体上的 感觉就是全书是大量史料的堆砌，缺乏理论的分析。
（二）1982年张国华先生主编的《中国法律思想史》，群众出版社出版。这本书我 简单翻了下，这是一部以马克思主义为指导，比较系统的论述中国法律思想发展历史的教材。
（三）武树臣2004年版的《中国法律思想史》，法律出版社。这是一部作者独立完成的思想史专著。这本书从宏观把握，却从细处入手，本书增加了对中国古代社会的阐述，增加了传说时代与法的起源的内容，新增了阴阳家名家杂家农家的思想，还增加了少数民族架法族规宗教神学的非正统的法律观念和法律思想，其中把民间和非正统的 法律思想引入教材应该是一个很大的创新，因为这在传统的教材里是根本找不到的。在最后本书还涉及民国时期国民党代表人物的法律思想，这也是一个突破，因为之前受意识形态影响很少教材论及。当然，本书也有不足之处，本书中似乎只是重视中国历史上的刑法思想，其他部门法的 思想却很少涉及。
（四）俞荣根主编，范忠信、刘笃才副主编的《中国法律思想史》，法律出版社，2000年版。这本书是笔者见到的最新颖的一部。本书最大的特点在于篇章体例上，它以儒家法律思想作为发展主线叙述中国法律思想史，同时从中国法律思想自身发展的规律上理清楚历史线索。它分为起源时期的法律思想，争鸣时期的法律思想，整合时期的法律思想，定型时期的法律思想，变革时期的法律思想。最后是宗论，在宗论部分编者对中国法律发展的历史和特点作了很好的总结。这种对中国传统的法律思想的特点和发展源流进行总结还是第一次见到。
　　此外，还看过陈金全老师的《中国法律思想史》，此书完全按照人头和朝代顺序所写成，不做介绍。

二、中国古代法律思想的核心

　　中国古代法律可谓浩如烟海，仅凭笔者目前的知识储备想做一个完整的把握有些不切实际。在此仅做一个简单的梳理。最早的时期即夏商时期的法律是一种习惯表现出来，由于生产力不发达，人们的生产生活处于一种自然状态，时时处处受到天的限制。人们对于天可谓顶礼膜拜，这一时期的法律是直接由上天授予的，就是所谓的“天命”即法律神授。周朝时期生产力有所发展，天对人们的统治力量有了削弱，虽然人们仍然处于天的统治之下。这个时期人们在祭祀上天的过程中对产生的礼进行了整理。所谓“周公制礼”就是将长期祭祀过程中形成的规范加以改造而成为一种普遍适用的行为规范。它的核心便是以宗法伦理为核心的礼。礼实际上就是神授法再人间的表现，从而形成了一种叫“礼法”的东西。春秋战国时期，礼崩乐坏，“天”在人间的统治地位全面崩溃。而礼则成为天再人间的唯一代表。这一时期思想家对礼与法展开激烈的争论，中国法律思想由此进入一盒繁荣的时期，并由此奠定了之后几千年中国古代法律思想的基础。之后秦统一六国，商鞅变法，代表此前那两种治世模式之法治的胜利，然而礼并未消灭，它最终内化为了道德仍为人们所遵守。
　　在长期的思想争鸣后，形成了一个主流思想，那就是董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”经改良后的儒家思想。这一主流思想是在儒家礼治思想基础上融合法道墨多学派思想形成的以礼为核心的思想体系。从汉儒据儒家经义研究解释法律经魏晋南北朝形成律学以来，法律逐渐被纳入儒家思想的轨道，即纳礼入律，将礼的精神纳入到法的范围中去。至隋唐时期，中国主流法律思想最终定型。《唐律疏义》的制定标志着主流思想正式确立，从而实现礼法合一。在其后的几千年不再发生大的变化。统治者在制定法律时，无不以礼作为基本精神和指导准则。
　　通过中国古代法律主流思想的形成过程可以知道，古代法律经历了从天法到礼法最终实现天人合一。中国古代主流的法律思想是以礼为核心，以法为形式的。古代法律思想的功能或者说出发点就是使天下太平，达到天下太平的治国模式就是家国一体。像瞿同祖先生说的“家族和阶级是中国古代法律的基本精神和主要特征。”而将国与家联系起来的纽带便是礼，礼就是整个古代社会的经脉，它同时贯穿于古代上天，皇帝与贫民百姓之间，人们相信法上有天，天下有法，实施法律就是明天理顺人情，违背天理就是逆天理背人情。天理人情的交融，道德与法律的结合，亲情义务与法律义务的统一，天理国法人情的协调一致互补互用，构成了古代中国法律的传统。一句话，中国古代法律思想的规范特征是礼法文化，精神特征即为天人合一。

三、纵向划分：中国法律思想的发展历程
　　本部分主要通过中国数千年主体法律思想的主要内容和发展线索追踪，了解中国法律思想的进化规律。
第一章 起源时期的法律思想
一、《周易》中的法律思想
二、《尚书》中的法律思想
三、《诗经》中的法律思想
四、《礼记》中的法律思想
五、《公羊》中的法律思想
第二章 争鸣时期的法律思想
一、百家争鸣的背景[page]
二、儒家的法律思想
三、法家的法律思想
四、道家的法律思想
五、墨家的法律思想
六、阴阳家兵家名家杂家的法律思想
第三章 中国法律思想的正统化
一、中国正统法律思想的形成——秦汉
二、中国正统法律思想的发展——魏晋南北朝
三、中国正统法律思想的定型——隋唐
四、中国正统法律思想的僵化——宋元
五、中国正统法律思想的异化-——明清
第四章 中国法制近代化
一、中国正统法律思想的解体
二、中国近代法律思想的产生与发展
四、横向划分：中国法律思想的传统
本部分得益于张晋藩先生《中国法律的传统与近代转型》一书之启发，中国古代法律传统内涵宽广，其折射的思想传统也必然广博，故笔者简要总结出以下思想传统。
（一）家族伦理
　　古代是沿着由家而国的途径进入阶级社会 的，因此，宗法血缘关系对社会的各个方面有着强烈的影响。尤其宗法与政治高度结合造成家国一体的 特有体制。儒家思想占据统治地位后，便开始了道德法律化与法律道德化的交融发展过程。从而形成了中国特有的法律与道德结合的伦理法。在 普遍重视伦常的 古代社会，要发挥家长族长对家族的管理作用只依靠伦理当然不够，因此才通过制定法律，使伦常关系变成以权利义务为内容的法律关系。
（二）“君权神授”
　　所谓“君权神授”就是君主的诏令是最高的法律，君主是国家的大家长。这实际上是家本位伦理扩大使用而已。古代家国同构，国家是家的放大，一切适用家的伦理在被移做法律原则后都适用于君民之间。一切对皇帝权威的 威胁都被定为最严厉的犯罪，要受到最严厉的惩罚。
（三）德主刑辅
　　德主刑辅是古代中国传统思想的主线。儒家认为无论人性善恶都可以用道德教化的力量以收到潜移默化之功效。这种以教化改造人的方法无疑是最彻底最根本的方法，而法律是做不到这一点的。因为法律没有强人为善的力量，顶多起到补救的作用。所谓“礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。”两者之价值自然是不可同日而语。
（四）法有等级
　　对于法有等级，这是中国古代根深蒂固的思想，在这一点上我认为法家与儒家是有共同点的。法家讲“刑无等级”实际上并不是没有等级的。儒家“礼不下庶人，刑不上大夫”就是等级之体现。（不做展开）
（五）“无讼”的追求
　　对于中国传统文化影响巨大的儒、法、道三家，尽管他们采取的方法与途径不同，但他们追求的终极社会政治的目标和理想，就是秩序的和谐。及至汉武帝标举“罢黜百家，独尊儒术”，以“儒术”为核心，兼容并包其他各家思想之后，儒家法律思想中的“无讼”观念 , 也就成为正统思想。从历朝历代的文史典籍中，都能发现儒家思想对讼狱观念的阐述。孔子的施政纲领中就有“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”儒家思想中所向往的理想社会是“讲信修睦 ，选贤与能” 平静恬美的礼制社会，由此描绘了上古时君主礼贤下士 ,民众淳朴率真的图景 , 规定了君君、臣臣、父父、子子、夫夫、妇妇的社会秩序。
（六）人治追求
　　人治与法治是相对应的治理国家的两种最主要的模式。其中儒家主张人治而法家重法治。关于贤人与良法的关系问题，孔子认为即使制定良好的法律最终还是必须由贤人来执行。如果良好的法律没有贤人去执行的话再好的法律也是没有用的。所以孔子主张贤人之治甚于法律，良好的法律必须由贤人去执行。儒家思想占统治地位后这一人治思想一直贯穿始终。
（七）权大于法
　　秦始皇建立皇帝制度，使得皇权专制制度化法律化。从此以后国家的最高权力都集中与皇帝一人。皇帝成为了神权族权军权经济权司法权的集中代表者。而皇帝只服从于天除此不受任何制约，法律也只不过是以皇帝为代表的统治阶级的意志。
（八）民本主义
　　这是春秋重民观念发展的理论成果，儒家法律思想的精华。儒家向来重视人命，主张立国应先利民，反对不教而驱民上战场，不教而向民施刑杀。此外，孔子“爱人”说，孟子“民贵君轻”说，荀子“民水君舟”说均是民本主义思想的重要体现。
（九）大一统思想
　　古代王道政治的原则即为天下统一，反对分裂割据。孔子“礼乐征伐自天子出”，荀子“隆一而治”均为大一统思想之体现。
（十）顺其自然
　　此与“无为而治”有点混同，其多少有些排斥法律，对法律的态度有几分冷淡，因为法律有时候非但不是公平正义的东西，却可能使人误入歧途。总之既有利又有弊，顺其自然或许是一种好的做法，但这会让人产生另外一个问题，那就是“国家法律的产生与存在本身是否也是自然之事？”
（十一）天然秩序
　　儒家礼法的重要作为就是要构建一套教化天下的仁义道德与礼法规范。通过礼乐教化提高人的思想道德，调整相关的权力秩序，从而建立人与人，人与社会的和谐秩序。
（十二）重法治吏
　　依法治吏是古代传统的法律思想。封建专制制度下，君主为了控制国家，势必要 通过一个权力媒介，那就是官吏。中国古代社会所说的 人治其实就是官治。为了发挥官治的作用，那就需要治官。控制官吏的权力，防止权力滥用。

五、专题划分：七大领域的法律思想
　　以上从纵向和横向介绍中国古代法律思想后仍感觉还是有遗漏的地方，中国古代传统法律思想应该是多方面多层次多角度的反映历史的。所以只能通过专题加以补充。以下所分七大专题一方面是我研究生课程所接受的讲题——宗法社会和工商业社会启发，另一方面是中南政法范忠信教授指导的博士选题所涉及的江湖社会和宗教社会之启发。后三方面：少数民族、文学法律思想与民间思想是我一直关注的。笔者将七个方面合并起来加以论述。
第一章 宗法血缘社会中的法律思想
　　早在国家产生之前，就已经形成了以父系家长为核心的宗法家族制度。儒家思想主张维护以血缘为纽带的宗法贵族政体，要求“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长”的原则实行权力的分配。另外，还要求维护宗法等级的“君君、臣臣、父父、子子”，主张“父为子隐，子为父隐”， 宗法思想影响中国一直延续了几千年。宗法制的影响已经渗透到中国社会的各个领域和各个不同层面 ,并积淀成为一种支配中国社会、调整人际关系、规范伦理道德的社会传统和文化精神。
第二章 江湖社会中法律思想
江湖社会的存在和活跃是近代中国一个日常现象，江湖社会纠纷解决模式是中国近代法文化不可无视的一个重要组成部分。而纠纷解决途径中必然蕴含着自治因素，这种自治的方式必然有解决规则构成的制度化模式，江湖社会规则中必然体现出法律思想。
第三章 商业社会中的治理思想
　　古代商业的兴起发展本身就是一部中国古代的工商业自治制度史。唐代之前的工商官吏主要是政府的管理，早在西周时期就存在“工商食官”与“官设市场”，工商业靠国家养活，工商官办。春秋出现自由的工商业制度。唐宋主要行会制度产生，唐代最早出现“行”的名称，宋代市坊合一，元明清工商业自治组织分化同时各项自治制度形成，如官办牙行制度和会馆会所。然后经历近代工商业自治制度的转型。在古代的工商业自治制度发展史古代商业规则纠纷解决与自治思想是古代法律思想的一部分。
第四章 宗教社会中的治理思想
　　马克思恩格斯对宗教的起源特点和本质等方面的认识是比较全面和深刻的，在此无意做说明。梁漱溟先生在《中国文化要义》一书中认为中国有宗教但缺乏宗教思想，提出道德代替宗教说，并指出维系中国社会秩序的是儒家伦理道德而非宗教。这种观点值得我去思考，也就是说中国古代礼法思想的兴起使得宗教被边缘化了。然而古代的确存在道教佛教基督教伊斯兰教等宗教派别，它们在中国的发展演变以及思想特点也应该是古代思想的重要组成部分。
第五章 少数民族的法律思想
　　作为一个历史上多民族的国家，处理与少数民族的关系是历代统治者必须面对的问题，而历史上也产生过丰富的民族法律思想。从管仲“戎狄豺狼，不可厌也，诸夏亲昵，不可弃也。”到孔子“裔不谋夏，夷不乱华，俘不干盟，兵不逼好。”然而今天学界尚未有一部关于中国民族法律思想史专著，可谓遗憾！
第六章 历代文学中的法律思想
　　透过文学观察法律思想是一个全新的视觉。法律史的研究历来重视官方正史记载和法律典籍。在被称为“史官文化”的古代社会二十五史是帝王将相的家谱，其背后是皇权专制的权力系统，而对于民间白姓的生活世界和思想却缺乏真实全面的描写，相反，文学作品却有着更多的民间思考和民间视角。通过文学作品可以考察古代司法中一些列的制度乃至于思想观念，能够更形象的展示古代如何协调天理国法人情之统一。
第七章 民间百姓的法律思想（小传统）
　　古代普通百姓朴素的法律观，诉讼观，清官信仰等思想观念背后往往揭示的是深层次的问题，比如百姓的 清官信仰实际反映的是国家与社会的严密整合，民众政治力量极度微弱等等。再比如百姓的厌诉观念，实质是官方司法体制与法制实践的一种信仰危机，是对官方司法腐败的一种疏离的表现。范忠信教授曾说过：“中国人之贱讼，其实并非真正鄙视诉讼，而是害怕诉讼。故贱诉实为恐诉。”

六、参考书
1、俞荣根主编，范忠信、刘笃才副主编：《中国法律思想史》，法律出版社，2000版
2、张国华主编：《中国法律思想史》，群众出版社出版，82年版。
3、武树臣：《中国法律思想史》，法律出版社，2004年版。
4、杨鸿烈：《中国法律思想史》，商务印书馆出版，1998年版。
5、俞荣根著：《儒家法思想通论》，广西人民出版社，1996年版。
6、张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版。
7、武树臣主编：《中国传统法律文化》，北京大学出版社，1994年版。
8、武树臣：《儒家法律传统》，法律出版社，2003年版。
9、范忠信著：《中国法律传统的基本精神》，山东人民出版社，2001版。
10、瞿同祖著：《中国法律与中国社会》，中华书局，2003年版。
11、冯友兰著：《中国哲学简史》，天津社会科学出版社，2007年第二版。
12、刘星著：《中国法律思想导论——故事与观念》，法律出版社，2008版。
13、梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社，2002年版。
14、曾宪义、范忠信编著：《中国法律思想史研究通鉴》，天津教育出版社，1989版。
15、梁漱溟：《中国文化要义》，上海人民出版社，1982版。
张福坤：中南财经政法大学法学院 硕士生
Sunnyzhangqiang111@yahoo.com.cn