论专利法、实施细则、审查和代理实践中矛盾的统一认识
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更新时间：
2019-06-08
10:29:11
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导读：
虽然我国的专利法及专利法实施细则自1984年制订和1992年修改以来，前后已经过了十三年实施和实践，但由于在专利代理和专利审查实践中，每个人对法律和规定的认识有所不同、理解不同，因此在代理人和审查员之间往往对某些问题难于取得一致和统一的认识。笔者根据多年专利
虽然我国的专利法及专利法实施细则自1984年制订和1992年修改以来，前后已经过了十三年实施和实践，但由于在专利代理和专利审查实践中，每个人对法律和规定的认识有所不同、理解不同，因此在代理人和审查员之间往往对某些问题难于取得一致和统一的认识。笔者根据多年专利代理工作实践中所遇到的问题，仅想从一件发明或者实用新型专利能否写两项以上的独立权利要求方面，就对专利法、专利法实施细则中的规定、审查和代理实践中的矛盾取得统一认识进行论述。
虽然在我国专利法第31条规定：“一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。”但是在同一条款中又规定：“属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型。可以作为一件申请提出。”这就是说，在原则上应是一专利一申请，但并不排除当属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型技术，如果不希望分案申请，同时又符合单一性要求时，则仍可以作为一件专利申请提出。
熟悉专利代理或专利文件撰写的人都知道，在一件发明或者实用新型专利文件的权利要求的撰写中，独立权利要求是至关重要的，当一项独立权利要求中所包括的技术内容过于多时，所带来的后果很可能是缩小了其保护范围。因此，在处理属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型作为一件申请提出的专利文件时，通常代理人都会根据其技术特征的实际情况和保护范围的要求，将其两项技术分写成两个独立权利要求，而不将其两项技术的特征混写在同一个独立权利要求之中，在每个独立权利要求下，再附加其必要的从属权利要求。这种写法，不但符合专利法实施细则第35条的规定，而且逻辑关系也清楚，给专利文件的审查带来便利。这种撰写方法，在以往的专利文件的撰写实践中也经常使用。
但是，在专利法实施细则第22条最后一款中说：“一项发明或者实用新型应当只有一个独立权利要求”。在这里所说的“一项”二字的含义本应是很清楚的，即与专利法第31条、专利法实施细则第35条中所说的“一项”是一致的。但是如不仔细分析，则有可能将实施细则第22条中的“一项发明或者实用新型……”与专利法第3l条中的“一件发明或者实用新型专利申请……”混为一谈。从而依据专利法实施细则第22条“一项发明或者实用新型应当只有一个独立权利要求”的规定，得出在一件专利申请中只能写一个独立权利要求的结论。这就是本文作者要讨论的统一认识问题。因为。在专利代理和专利审查实践中，代理人与审查员往往在该问题上难于对专利法和专利法实施细则条文取得一致和统一的认识。
作者认为，专利法第31条、专利法实施细则第22条和第35条的表述应该是清楚的，即当涉及到一个总的发明构思包括有两项以上的发明或者实用新型技术内容时，可以作为一件申请提出，仅当在此情况下时，在一件发明或者实用新型专利申请中才可以就两项以上的发明或者实用新型技术内容，写两条以上的独立权利要求。但是，由于对法律条文的理解和认识不同，因此，有些人仅仅根据专利法实施细则22条的规定认为，在一件发明或者实用新型专利申请中只能写一条独立权利要求。这显然与专利法和专利实施细则中的规定不相符合。因为，专利法第3l条和专利法实施细则第35条中所说的“一个总的发明构思……”是包含了符合单一性的两项以上的发明或者实用新型专利技术的，而专利法22条“一项发明或者实用新型应当只有一个独立权利要求”的规定，则是针对这符合单一性的两项以上的发明和实用新型专利技术之一而提出的。如果不是这样去理解问题，则我国的专利法第3l条、专利法实施细则第35条和第22条之间就会产生互不相容的矛盾！为此，我们必须而且也只能这样去理解这些条文。
诚然，依上所述，有时在某些审查意见通知书中，仅依照专利法实施细则第22条的规定，不贯通其它有关条款和审查指南中对单一性的要求以及对技术特征的了解和处理方式，所作的“在一件专利申请中只能有一项独立权利要求”的处理意见就值得考虑其正确性了。不过，就不同的情况，对某些专利申请案中的技术内容而言，这种审查意见也不见得都是错的。但是，对在所有的实用新型专利的权利要求书中，一律不允许写两条以上的独立权利要求的做法的确没有法律依据。因为，在专利法和专利法实施细则的上述条款中的规定既包含了发明专利，同时也包含了实用新型专利。特别是依照专利法第31条和专利法实施细则第35条，对符合单一性的两项以上的实用新型专利技术合案申请时，写两条以上的独立权利要求的作法应是无可非议的，是符合专利法、专利法实施细则和审查指南的规定的。
综上所述，我们可以得出的结论是：在一件专利申请中，可以有两项以上的独立权利要求。但是，在具体操作时，必须要遵守审查指南中的有关规定。
在审查指南中，无论是对发明还是对实用新型专利而言，都没有排除在一件专利申请中写两项以上独立权利要求的规定。但都有其相同或相似的要求“，即要求具有共同的必要技术特征和共同的发明目的；是要互相关联不能分开使用的两件产品。另外，对发明和实用新型专利都分别还有一些各自不同的要求和规定，在此不一一的评述。但是，有一点要必须指明的是：在统一了一件发明或者实用新型专利能否写两项以上的独立权利要求的意见后，无论是专利代理人还是专利文件撰写人或者审查员，在撰写或审查两项以上的独立权利要求文件时，都同时不要忽视审查指南中所指明的方方面面的规定和要求，同时还应该要考虑和兼顾到申请人的权益。如果任何一方忽视了专利法、专利法实施细则和审查指南中的规定，则都可能在此问题上产生分歧，只要综合、全面、系统地考虑专利法、专利法实施细则和审查指南中对此问题的规定，就能在此问题上取得统一的认识。杨为国
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