论《反不正当竞争法》中的“一般条款”

　　摘 要：一般条款问题是反不正当竞争法领域的基本理论问题，我国《反不正当竞争法》中是否存在一般条款，学者们一直争论不休。从民商法理论及海外立法来看，反不正当竞争法中的一般条款是指作为特别民事侵权行为构成要件的法律规则，故我国《反不正当竞争法》中不存在类似条款。从实际需要出发，我国《反不正当竞争法》应当增设一般条款，但是该条款的设计方式有待确定，而且不宜由行政机关执行。

　　关键词：反不正当竞争法 一般条款 基本原则 设计模式

　　我国《反不正当竞争法》自1993年颁行以来，其中的一般条款问题一直众说纷纭，缺乏定论。在该法面临“大修”之际，笔者不吝浅陋，尝试就此一抒浅见。

　　一、何为一般条款

　　在对反不正当竞争法中的“一般条款”问题进行探讨时，不能不正本清源，先搞清楚什么是“一般条款”、什么是反不正当竞争法中的一般条款，否则各说各话，永远也无法达成共识、得出正确的结论。

　　一般条款(General Clause)与概括条款、一般性条款、概括性条款等系同义语。该概念在民商法领域中被广为使用。谢怀栻先生在其《外国民商法精要》一书中不止一处提到《德国民法典》的一大特点是规定了“一般条款”即几个总的原则，如诚实信用、善良风俗、权利不得滥用等;这几项一般条款的确立，使得德国的司法工作者有了一种近乎立法者的权力。[①] 梁彗星研究员在其《民法解释学》一书中提出：“与开放的不确定概念类似的，是一般条款，如诚实信用原则、公共秩序与善良风俗、权利滥用之禁止、情势变更原则等”，并指出“…立法者并没有为一般条款确定明确的特征，以使法官可据以进行逻辑操作。”[②] 显然在民商法领域中，二位学者均将一般条款与我们平时所说的民法基本原则等同起来。

　　但是，张新宝教授在其文章中则说：“《法国民法典》第1382条和第1383条首创了侵权行为法的‘一般条款’立法模式，即对过错(故意和过失)侵权责任的共同要件进行抽象，将其分别规定在两个条文中，不再对各种具体的过错侵权行为进行列举性规定。”并指出：“采用一般条款对三种侵权(故意侵权、过失侵权和准侵权)责任做出概括性规定，避免列举各种具体侵权行为产生的遗漏，因此具有高度的包容性和扩张性。其缺点是给予法官的指示太少，使得后者在司法审判中享有过多的自由裁量权。”[③] 而杨立新教授则称：“侵权行为法的一般条款，是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款，它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括，作为一般侵权行为请求权的基础的条款。”[④] 二位学者虽然在侵权行为一般条款的涵盖面的认识上存在不同，但是，对于侵权行为法中的“一般条款”概念自身的理解是一致的，即可以直接适用于有关案件的法条。[page]

　　由此，我们可以发现，学者们对于“一般条款”的使用在不同的场合有着不同的含义。第一种是将其直接等同于民法基本原则，其文义是空泛、抽象的，表达了立法者的价值倾向;而第二种则将一般条款与民法基本原则区别开来，认为它是具有相当弹性的法律规则，是对某一类行为的较为具体的描述，即有明确的构成要件。这一区别相当重要。

　　民法基本原则(Basic Principles of Civil Law)，即指导民事立法、民事司法与民事活动的基本准则，尽管法理上认为其对民法规范的制定与理解具有指导意义，大多数学者还同意在特殊情况下甚至可以直接作为断案的依据，但是，司法实践中对有关民商法基本原则的直接适用往往招致学界的批评[⑤]。原因在于，第一，从法学理论角度看，诸如“诚实信用”等民法基本原则具有较强的道德色彩，直接适用基本原则往往被认为是直接求助于道德观念，这种“空白委任状”极易导致法律道德化的倾向，乃至最终可能用道德价值判断取代法律判断，这正是大多数学者所反对的;第二，从法律层面上讲，我国《民法通则》并未确立类似于著名的《瑞士民法典》第1条[⑥] 那样对法官的授权性条款，其法律依据不足;第三，从我国司法现状出发，人们对现行司法体制及法官素质怀有疑虑，有理由担心裁判权的滥用。另外，处于巨变时期的中国社会，商业伦理及市场道德资源尚未成型，致使 “诚实信用”等法律原则的运用缺乏深厚的社会道德资源的支撑。[⑦]

　　而上述关于“一般条款”的第二种用法，笔者称为严格意义上的“一般条款”，如我国《民法通则》第106条第2款、第3款分别确立的过错责任、无过错责任条款。与基本原则不同的是，它们在相当程度上脱离了道德规范的意义，为法律关系的参加者提供了具体的行为模式。这些条款是公认的法律规则，虽然高度概括，但并不空洞，它有其实际内容，其中包含有较为明确、完整的民事行为的构成要件，具有较强的操作性，故依法可由法院直接适用。尽管一些个案中就判决结果存在疑问，但直接适用这些条款的行为本身是没有问题的。由于法官在享有不小的自由裁量权的同时，要受到条款本身(构成要件)相当的约束，故能够较好地满足人们对法律的确定性及一定弹性的预期。

　　反不正当竞争法中的一般条款究竟是在那个意义上使用?我们可以再溯根探源。学界公认为最具代表性的一般条款是德国《反不正当竞争法》第1条：“在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗者，可向其请求停止侵害和损害赔偿。”根据德国学说和判例，该一般条款的构成要件是：第一，不正当竞争的行为人包括自然人或法人;第二，行为主体从事的交易必须发生在商业交易即经济交易或市场交易之中;第三，行为人在商业交易中从事行为必须以竞争为目的，即行为人从事某项行为旨在与其他特定的或不特定的竞争对手争夺市场相对人的交易机会;第四，该竞争行为违反善良风俗。[⑧] 我国台湾学者还提出了第五项主观要件，即行为人是否认识到或者可能认识到其行为违背善良风俗。[⑨] 以笔者之见，德国《反不正当竞争法》第1条之所以被视为最典型的一般条款，是因为该条款不仅仅规定了不正当竞争行为的构成要件，还同时明确了违法者的法律责任[⑩]，赋予受害人以停止侵害请求权和损害赔偿请求权，从而毫无疑义地宣告了国家在这个方面的态度，并在实践中取得了良好的效果。[page]

　　较近的WIPO《反不正当竞争示范条款》第1条“总则”之(1)“概括条款”(General Provision)也经常为学者们所提及：“(a)除第2条至第6条指涉的行为和做法外，在工商业活动中违反诚实惯例的任何行为或做法，应构成不正当竞争行为;(b)受到不正当竞争行为损害或者可能受到损害的任何自然人或法人，应有权(从待续订条款的规定中)获得救济。”

　　从以上列举可知，反不正当竞争法中的一般条款是具有明确的违法行为构成要件的法律规范，往往还同时规定了不法行为人应当承担的法律责任，因而与通常只是表明立法者的立场、极其抽象的法律基本原则有着质的区别。可以说，反不正当竞争法中的一般条款是立法者对执法者的明确而有约束的授权，是司法机关可以在个案中直接予以适用而不会引起过多争议的具有相当弹性的法律规则。另外，不正当竞争行为的实质即民事侵权行为，本文前引张新宝、杨立新二位学者文中的一般条款亦是针对侵权行为的，故将反不正当竞争法中的一般条款理解为严格意义上的“一般条款”也正好与之契合。综上所述，我们可以对反不正当竞争法的一般条款下这样一个定义：就是规定有关法律适用机关在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其它不正当竞争行为的要件及处罚规则的概括性规范，是认定和处罚法律没有列举的不正当竞争行为的法律依据。[11]

　　二、我国《反不正当竞争法》是否存在一般条款

　　关于我国《反不正当竞争法》中是否存在一般条款，学者们见仁见智。但都将目光集中于该法第2条的第1款与第2款：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。 本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”

　　对于该条款，不同学者的理解大相径庭，主要有以下两种：第一，该法第2条第1款对基本原则的规定以及第2款对不正当竞争的定义，具有有限的一般条款性质，“从行政执法实际来看，由于第2条没有对应的行政处罚条款，监督检查部门无从据此认定新的不正当竞争行为;从司法实践来看，不正当竞争行为主要是一种侵权行为，即使第二章没有规定的不正当竞争行为，法院也可以予以认定，并追究民事责任”，因此，该条“充其量只能算是有限的一般条款。”[12]第二，该法第2条第2款不仅仅是对“不正当竞争”这一核心概念所下的法定定义，从立法宗旨及法律规定的文意出发，该条款应当具备一般条款的意义和功能。这是制止和预防经济生活中各类不正当竞争行为的需要，从我国《反不正当竞争法》的立法宗旨、国外立法经验以及法律的解释方法上(将该法第2条第2款及第20条中的“违反本法规定”理解为经营者违反整个《反不正当竞争法》，而不仅仅是违反第二章禁令)，可以得出这一结论。[13] 而且在我国反不正当竞争的司法实践中，实际上已经普遍接受了一般条款说。[14][page]

　　以上两种观点都没有完全否定一般条款的存在，笔者认为值得商榷。上述第一种观点将反不正当竞争法领域的一般条款与基本原则相混淆，如本文前面所述，反不正当竞争法领域的一般条款与法律的基本原则并不相同;第二种观点不承认《反不正当竞争法》存在封闭性，并对有关条款中的“本法”二字颇为技巧地进行了解释，只是这种解释违背了人们对《反不正当竞争法》的通常理解，与我国的立法习惯不符，亦有违公认的立法原意[15](故有学者将其解读为立法机关对司法机关和行政执法机关的不信任[16])。将定义性条款放在哪里仅仅是一个立法技术问题，不能仅仅因为其在总则中出现就认为应当具有一般条款的意义和功能。至于司法实践中有关地方人民法院的判决是否就认同了一般条款说，也不无疑问。

　　以笔者愚见，我国《反不正当竞争法》不存在一般条款，理由是：该法第2条第一款等同于民法中诚实信用等基本原则，后面没有明确的授权性条款，故一般不可直接适用于个案，不能被视为可以直接适用的一般条款;第二款仅仅是立法者对不正当竞争所下的一个定义，与人们公认的具有明确构成要件的一般条款差距明显，让其勉为其难地承担起一般条款的重任是不合适的。更为重要的是，我国奉行“议行合一”的体制，对于应否授予行政机关、司法机关以如此之大的自由裁量权，是一个立法政策问题，应当由立法机关来决定，而不宜由行政机关、司法机关自行解释法律。

　　另外，根据我国的立法习惯，如果立法机关有意授权行政执法机关或者司法机关在法律明文规定的11种不正当竞争行为之外，认定其它不正当竞争行为，就会在《反不正当竞争法》中写上一个兜底性的条款，比如“其它不正当竞争行为”。既然《反不正当竞争法》没有这样的条款，说明立法机关不具有授权的意图。[17]

　　因此，我国《反不正当竞争法》第2条不是一般条款，不但行政执法机关没有权力适用该条款，甚至连人民法院也无权直接引用该条款进行裁判。至于立法滞后与现实需要的冲突，完全有另外的途径加以解决，即：对于《反不正当竞争法》中没有明文规定的不正当竞争行为，确有必要予以规范的，应直接适用《民法通则》中的过错责任条款;若该条款无法涵盖，在特殊情况下可以《反不正当竞争法》乃至《民法通则》中所确立的基本原则来解决问题。[18]当然，对于法律基本原则的直接引用，只能局限于现行有关法律条款的适用将导致重大不公或者存在重大漏洞等特殊情况，而与作为法律规则的一般条款的普遍适用是两码事。[page]

　　三、关于《反不正当竞争法》中设立一般条款的两点思考

　　(一)必要性及设计模式

　　我国《反不正当竞争法》中应否设立一般条款，学者们的意见是一致的，即：鉴于现实经济生活中不正当竞争行为的多样性及多变性，定型化的法律模式无法有效地涵盖所有的不法行为，应当有一般条款来解决这一问题。并常常举出德国《反不正当竞争法》从1896年到1909年转变的历史经过，以及世界知识产权组织前总干事鲍格胥先生在反不正当竞争国际研讨会开幕式上的开幕词(1989年1月3日，北京)[19] 作为例证。笔者赞同该意见，因为尽管在特殊情况下可以适用《反不正当竞争法》和《民法通则》中的基本原则条款解决个案，但这毕竟是“特殊情况下”不得已而为之，对于制止各种不正当竞争行为、维护良好的市场秩序来说，是远远不够的。

　　至于如何设计，学者们似乎都忽视了各个国家或者地区立法的具体模式是不同的，从而将一般条款与纯粹的兜底条款简单地等同起来。在德国法中，《反不正当竞争法》第1条不仅仅是兜底规范，同时也是竞合规范，即一般条款与反不正当竞争法中的其他特别规范的适用并不是相互排斥的，而是并行不悖的，“并不严格适用特别法优先于一般法的原则。一项竞争行为既可能符合某种特别规范的构成要件，同时又可能符合一般条款的构成要件”。[20] 例如，德国《反不正当竞争法》第14条规定了商业诋毁行为，根据该条受害人可以向侵权人请求损害赔偿;如果该行为同时被认定也违反了该法的第1条即一般条款，则根据第13条的规定，工业和商业公会、手工业公会以及有权利能力的、以促进工商业利益为宗旨或维护消费者利益的其他团体亦有权提起停止侵害之诉。而台湾地区《公平交易法》则与之不同，采取了较为纯粹的兜底条款模式。即该法第24条关于不法行为之禁止的条款：“除本法另有规定者外，事业亦不得为其他足以影响交易秩序之欺罔或显失公平之行为。”从而排除了该条款与前面的定型化条款的竞合，对某种具体的不正当竞争行为而言，只能在前面的定型化条款无法涵盖之时方能适用该条款。

　　另外，德国《反不正当竞争法》第1条中包含有完整的内容，不但对不正当竞争行为的构成要件做出界定，而且明确了该行为所应当承担的损害赔偿责任;而我国台湾地区《公平交易法》第24条则不够完整，仅有对不法行为的不完整表述，不包括不法行为人应当承担的责任条款，就其理解与适用必须与后面的授权处罚条款(第41条)、停止或防止不法行为条款(第30条)以及损害赔偿条款(第31条)相结合。[21][page]

　　因此，如果说历史悠久的德国模式是典型的反不正当竞争法的一般条款，台湾地区模式就是“非典型的”一般条款，是兜底条款与责任条款的结合。比较这两种一般条款的立法模式，笔者觉得德国模式的设计较为精巧、严谨，以法条间的指引使之得以简约;而台湾地区模式则为国人更熟悉一些，与大陆长期以来的立法习惯一致，在立法、执法及法律宣传时可能会更容易些。

　　关于我国未来《反不正当竞争法》中一般条款的设计，学者们的思路基本相同，王先林教授认为可以去掉《反不正当竞争法》第2条第二款中“违反本法规定”这几个字，或者在第二章末尾增加“其他不正当竞争行为”一条作为兜底条款，使第2条成为可由行政执法机关执行的真正的一般条款。[22] 孔祥俊先生意见与之相近，认为可以设定一个定义性规范和授权性规范相结合的、由两个条款组成的一般条款，具体的作法是在《反不正当竞争法》总则部分规定一个不正当竞争定义的条文，在第二章诸条款之后写进一个授权条文：“国务院监督检查部门可以根据本法的原则，认定并公布其他的不正当竞争行为”;或者在总则部分中设计如下条款：“本法所称不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益或者扰乱社会经济秩序的行为。除本法第二章规定的不正当竞争行为外，国务院监督检查部门可以根据本法的原则，认定并公布其他的不正当竞争行为。”同时设定一个与之相对应的行政处罚条款。[23]

　　可以看出，学者们的设计均借鉴了世界其他国家(地区)的立法模式，并根据我国以往的立法特点提出自己的构想，是可行的，采纳哪一种模式均无不可。考虑到国人对台湾式纯粹的兜底条款模式可能更为熟悉一些，采取这一模式可能更有利于法律的宣扬、理解及执行。

　　但是，以上学者设计中的一项指导思想笔者不敢苟同。因为，包括王先林教授、孔祥俊先生在内的诸多学者及实务工作者们均主张应赋予有关行政机关如工商机关以执行该一般条款的权力，笔者以为不妥。

　　(二)关于一般条款的执行

　　尽管许多人认为，由行政机关来执行一般条款是合理的、必要的。[24] 然而笔者认为，在考虑如何有效规制千变万化、不断“推陈出新”的不正当竞争行为、注重执法效率的同时，还应当注意其他因素，而这些因素并非是不重要的：第一，不正当竞争行为本质上是一种特别民事侵权行为，属私法中的行为，主要是私人间的纠纷，所造成的损害主要存在于作为竞争者的企业之间，对宏观竞争秩序及社会公共利益的冲击一般不太大或者不是十分直接，是否必须“化私为公”、以政府的行政权力进行全面干预，值得商榷;第二，德国《反不正当竞争法》的历史发展证实在反不正当竞争领域的确需要一般条款，然而其适用机关为法院，而不是类似于我国工商行政管理局这样的行政机关;第三，尽管美国《联邦贸易委员会法》第5条(亦为公认的反不正当竞争的一般条款)的执行者是作为行政机构的联邦贸易委员会，但是其“第四部门”的特殊地位及职权、执法程序，以及隐藏在这些东西后面的政治、经济、文化、法律体制的不同，使之与我国的工商行政管理部门基本上不具有可比性。[page]

　　另外，从保护对象方面来看，与反不正当竞争法关系密切的知识产权法是一个很好的参照物。郑成思教授指出，“在知识产权执法中法院的作用永远居首位，因为对知识产权这种私权，行政执法的作用无论在国外还是在国内均逐步让位于司法。”[25] 相对于知识产权的执法来说，反不正当竞争法一般条款的执行更具有挑战性，更模糊，充满了不确定性。市场竞争是一个争夺交易机会的过程，从某种角度看，也就是一个竞争者之间相互损害的过程。因此，对于经营者权利的保护，并不是有了损害就必然带来法律干预和救济。更何况该一般条款所保护的经营者的竞争权或者正当竞争权含义模糊，其权利界限远远没有知识产权来的明确。这正是应当由作为判断权的司法权起作用的范畴，而不宜交由行使管理权的行政机关来进行处理。从我国执法现状来看，人们对于行政执法机关的不信任是有道理的，它们的基本素养、职业道德远没有达到令人放心的地步，如果任其凭借一般条款进行扩张，带来的麻烦也许比解决的问题更多。

　　换句话说，反不正当竞争法是“兜底法”，保护着知识产权法所保护不到的法益，是对“弱权利”的“宽保护”。因其弱，则当事人是否存在权利、应否受到保护，以及是否存在侵权行为等等问题，都需要进行审慎的判断，以避免由于保护过度而侵害了市场竞争常态的模仿自由所带来的社会进步;因其保护面宽，则极有可能与其他权利、利益连接乃至冲突，这需要小心的衡量。显然，在这个方面具有判断权性质的司法权的介入更为合适。行政救济确有高效、及时的优点，但在需要审慎判断的场合恐怕这一优点并不突出，很可能会因为过分强调行政效率反而变成劣势。

　　因此，在这个问题上，我们要审视作为判断权的司法权与作为管理权的行政权的本质差别[26]，应当根据不同国家权力的特点，选择其在反不正当竞争领域的应用。行政权是一种主动干预社会事务的权力，能够对事件做出积极的反应。然而这也使得其具有极强的扩张性，以至于常常越过法律确定的界限侵犯私人权利。故如何控制行政权的滥用早就是一个世界性的难题了。西方国家有着深厚的“三权分立”传统，时至今日已经在相当程度上发生倾斜，演化为行政权对全社会无孔不入的渗透，引发了不少担忧。我国传统上行政机关就相当强大，而对其违法行使权力的控制制度尚不完备，实践中滥用行政权侵犯公民、法人合法权益的事件时有耳闻，在进行法律制度设计时不能不考虑控制行政权力介入社会事务的广度和深度。对于本质上属于民事性质的反不正当竞争领域，不宜过多地强调行政权力的干预，否则极有可能影响企业的竞争自由而导致市场机制无法正常发挥作用。而司法权，由于其被动性的行使方式(不告不理)，使得其不可能像行政权那样无限扩张，对私人权利损害的可能性也较小，故在解决民事纠纷方面有着独特的优势。在反不正当竞争方面，司法权理应起到更大的作用。[page]

　　因此，关于我国《反不正当竞争法》的法律适用机制，笔者认为应当坚持司法权优先的原则和司法最终解决原则，人民法院在未来《反不正当竞争法》的适用中要起到较现在更大的作用——如果不是起主导作用的话。对于一般条款，应当由人民法院负责执行，而不宜由甚具权力扩张性的行政机关来执行。[27]

　　对于我国《反不正当竞争法》一般条款的设计及其适用，笔者的意见是，可以考虑像德国法那样明确规定：“在市场交易中，凡违反诚实信用原则和公认的商业道德的竞争行为是违法的，应当立即停止违法行为;给其他经营者造成损害的，依法承担赔偿责任。”与之相联系，在充分考虑到我国市场上不正当竞争泛滥、对行政执法严重依赖而执法效率不高的情况下，可以大大充实《反不正当竞争法》第二章对不正当竞争行为种类的列举，尽量将所有定型化的不正当竞争行为规范在内，并对那些危害面广、情节严重的违法行为规定由行政机关给予严厉的行政处罚。而依据一般条款认定新的不正当竞争行为的权力，由人民法院依法行使，让当事人通过司法渠道解决纠纷。如此一来，一则可以让行政执法机构专心于既有条款的执行，从而有利于聚积有限的行政资源去提高执法效率和水平，亦有利于防止行政权力的不当扩张;二则可以利用人民法院在以往的审判工作中适用民法“诚实信用原则”的经验，更为合理、有效地执行该一般条款。

　　* 本文是王先林教授主持的国家社科基金青年项目“公平交易与竞争立法完善中的难点问题研究”(批准号04CFX011)的部分成果。同时感谢安徽大学法学院王源扩教授给予的启示。

　　注释：

　　[①] 谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第96～198页。

　　[2]梁彗星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第287页。

　　[③] 张新宝：《侵权法立法模式：全面的一般条款+全面列举》，《法学家》2003年第4期。

　　[④] 杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及我国侵权行为法立法模式选择》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。

　　[⑤] 典型者如2001年四川省泸州市人民法院审结的张学英诉蒋伦芳的第三者受遗赠纠纷案件，受案法院直接依据法律原则进行判决，作为“第三者”的张学英两审均告败诉。对此结果，在法院内部以及法学界都有不同意见。参见王甘霖：《“第三者”为何不能继承遗产》，载《南方周末》2001年11月1日，第10版。

　　[⑥] 《瑞士民法典》第1条规定：“(1)凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。(2)如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法，无习惯法时，应依据他作为立法者所制定的规则裁判之。(3)于此情形，法官应遵循公认的学理与惯例。”对此，谢怀栻先生指出该条、特别是其第二款是一个“空前绝后”的规定，但与其民选的法官体制等国情相适应，而其他国家因不具备瑞士所具有的条件，很少有采用这一条的。参见谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第116～117页。

　　[⑦] 参见谢晓尧、吴思罕：《论一般条款的确定性》，《法学评论》2004年第3期。

　　[⑧] 邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第38～56页。

　　[⑨] 赖河源著：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第412页。

　　[⑩] 王源扩教授正确地指出，在立法技术上，我国《反不正当竞争法》把法律责任和实体规定分开有诸多弊端，其中之一就是冲淡了实体性规范的威慑力。像反不正当竞争法一类的法律，其最重要的部分就是禁止性规范，而最能体现法律规范特点的就是法律责任的规定，将法律责任的规定提出延后另行叙述，这就使条文的规范性质难以体现。见王源扩、王先林等著：《经济效率与社会正义》，安徽大学出版社2001年版，第194～195页。

　　[11] 该定义主要引自漆多俊教授主编的《经济法学》第171页，但稍有调整。参见漆多俊：《经济法学》(21世纪法学创新系列教材)，高等教育出版社2003年版。

　　[12] 孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第183～211页。

　　[13] 邵建东：《〈反不正当竞争法〉中的一般条款》，《法学》1995年第2期。

　　[14] 参见邵建东：《竞争法教程》，知识产权出版社2003年版，第38～44页。

　　[15] 根据参与《反不正当竞争法》立法的有关人士介绍，在国务院提交给全国人大常委会审议的《反不正当竞争法(草案)》中有一般条款的规定，即其第三条：“本法所称不正当竞争，是指经营者在经营活动中，违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害或者可能损害其它经营者合法权益的行为。”但是，因为担心执法部门权力太大、对同一种行为的处理不一，全国人大常委会对其进行了修改，修改的核心是增加了“违反本法规定”这几个字。因此，从这一立法者的举动中，可以得出“市场竞争中的不正当竞争行为就是《反不正当竞争法》第二章规定的11种行为”的结论，也可以说明我国《反不正当竞争法》中没有一般条款的位置。以上立法经历可以参见孙琬钟主编：《反不正当竞争法实用全书》，中国法律年鉴社1993年版，第26页。[page]

　　[16] 王先林：《试论诚实信用原则与反不正当竞争法——兼论我国反不正当竞争法封闭性之克服》，《政法论坛》1996年第1期。

　　[17] 参见孙琬钟：《反不正当竞争法实用全书》，中国法律年鉴社1993年版，第26页。

　　[18] 在持有一般条款说的邵建东教授的著述中所引用的一些根据一般条款认定不正当竞争行为的案例(可参见邵建东：《竞争法教程》，知识产权出版社2003年版，第38～44页)，以及笔者所见到的另外一些相关案例中，其判决依据往往不仅仅是《反不正当竞争法》第2条(亦多指明为该条第一款即：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”)，还有《民法通则》第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”笔者窃以为这正与本文的观点不谋而合。

　　[19] 孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第182～183页。

　　[20] 邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第37页。

　　[21] 根据2000年的修订版，我国台湾地区《公平交易法》第41条(违法行为之限期停止或改正)：“公平交易委员会对于违反本法规定之事业，得限期命其停止、改正其行为或采取必要更正措施，并得处新台币5万元以上2500万元以下罚锾;逾期仍不停止、改正其行为或未采取必要更正措施者，得继续限期命其停止、改正其行为或采取必要更正措施，并按次连续处新台币10万元以上5000万元以下罚锾，至停止、改正其行为或采取必要更正措施为止。” 第30条(权益之保护)：“事业有违反本法之规定，致侵害他人权益者，被害人得请求除去之;有侵害之虞者，并得请求防止之。” 第31条(损害赔偿责任)：“事业违反本法之规定，致侵害他人权益者，应负损害赔偿责任。”

　　[22] 王先林：《我国〈反不正当竞争法〉的封闭性与一般条款的完善》，《中国工商管理研究》2003年第8期。

　　[23] 孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第214～215页。

　　[24] 孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第212～214页。

　　[25] 郑成思：《中国需要怎样的知识产权战略》，人大复印资料《民商法学》2004年第6期。

　　[26] 参见孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第248～255页。

　　[27]当然，在反不正当竞争案件中可以而且应当赋予有关行政部门以咨询建议权，从而充分利用有关行政职能部门在相关领域的专业知识。[page]