论《反不正当竞争法》一般条款的适用
导读：
关键词: 《反不正当竞争法》；一般条款；适用
内容提要: 我国《反不正当竞争法》应该设定一般条款。不正当竞争行为的不确定性并不代表一般条款适用的不确定，通过对一般条款的客观解释可以对各种不正当竞争行为予以科学的判定。《反不正当竞争法》一般条款的合理适用，对于维护市场竞争秩序、满足市场竞争主体的合理诉求，意义重大。
不正当竞争行为，是指以违反商业道德的手段从事市场竞争的行为。我国《反不正当竞争法》实际上规制了两类不同的不正当竞争行为：一、侵害他人知识产权或与此相关的权益的不正当竞争行为；二、破坏市场竞争秩序的“不正当竞争行为”（实际上包含了部分反垄断法内容）。
《反不正当竞争法》一般条款及其作用
关于我国是否存在《反不正当竞争法》上的一般条款之争。世界各国《反不正当竞争法》基本上都设有一般条款，而关于我国是否存在一般条款，学界存在一些争议，可以归纳为以下三种观点：一、否定观，即认为我国不存在一般条款。参与《反不正当竞争法》立法的部分人士认为，不正当竞争行为只限于第二章列明的各项行为，主要理由是在《反不正当竞争法》的立法过程中，国务院提交全国人大常委会审议的《反不正当竞争法（草案）》第三条规定“本法所称不正当竞争，是指经营者在经营活动中，违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害或可能损害其他经营者合法权益的行为”，而人大常委会修改了这一规定，修改的核心是去掉了原则规定，增加了“违反本法规定”几个字，其本意是不正当竞争行为仅指第二章第五条至第十五条所规定的11种行为。这种观点似乎成了一种通说。①二、肯定观，持该说的学者认为，无论从《反不正当竞争法》的立法宗旨，还是从法律规定的文意出发，第二条第二款都应该具备一般条款的功能。事实上，该款是一项原则性规定，起着某种“兜底”或“包容”作用，即《反不正当竞争法》在第二章中没有明确禁止的不正当竞争行为，都可以根据该款的原则规定处理。②三、折衷观，该观点认为我国《反不正当竞争法》存在有限的反不正当竞争法一般条款。如孔祥俊先生认为，从法律规定的现状来看，《反不正当竞争法》第二条第二款是一个有限的一般条款，该一般条款对于实行法定主义的行政法不具有太大意义，但通常对实行概括主义的民法具有重要意义，对于受害人请求赔偿而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为，法院可以根据个案将其确认为不正当竞争行为，判令行为人承担民事责任。笔者赞同第三种观点。此外笔者认为，一般条款（即实在法文本中非规范的原则性规定），与规定了具体权利、义务及其相应法律后果的具体规范不同，其系具有高度概括性和抽象性的法律条款。
《反不正当竞争法》一般条款的作用。一般条款具有授予法官自由裁量权填补法律漏洞、引导法律与时俱进的作用，具有法具体化、法修正、法创设及正义衡平的机能，使法官能够在规范缺失或冲突的情况下，回应“法官不得以法无明文规定为由不予裁判”的法律格言，依一般条款规定的法律原则作出符合社会发展趋势的裁判。而不正当竞争行为之方式与手段变化无穷，难以捉摸。故此，在反不正当竞争法中设定一般条款，对于维护市场竞争秩序、满足市场竞争主体的合理诉求非常重要。
《反不正当竞争法》一般条款的适用要求
否定一般条款的人认为，不正当竞争行为具有不确定性，如果允许基层执法部门进行判断将导致极大的误判危险。但是不正当竞争行为的不确定性并不代表一般条款适用的不确定，相反通过一般条款的客观解释可以对形形色色的不正竞争行为予以科学的判定，当然作为法官的解释者在适用一般条款时应进行充分的论理。
一般条款适用的客观性。不正当竞争法一般条款解释的客观性，可以借助信息学中的“格局”范畴予以理解。所谓格局，是指在认识新事物前已有的认识结构。法律是社会现象，法解释者（特别是为其解释负责的法官），是以社会的一般观念解释法律的，这种作为一般观念的认识结构是客观的，因此以客观的认识结构认识新的事物（在这里表现为新形势下对一般条款的解释），其结果也应当具有客观性。如果市场参与者具备相同的格局，其对行为法律后果的理解将趋于一致，而司法裁判对某一类型市场行为的肯定或者否定，也将有利于某种符合市场理性的竞争格局——即可欲的竞争秩序的形成。
不正当竞争案件裁判文书的论理要求。一般条款适用存在客观性，为法官科学地适用一般条款提供了可能，法官应当将其适用一般条款的客观性和科学性在裁判文书中予以表现，裁判文书的论理应当体现以下要求：一、论理立场。反不正当竞争法的立法宗旨是维护公平合理的市场竞争秩序、制止不正当竞争行为，既然某种行为必须予以制止，那么就说明这种行为是“恶”的，而要维护的市场秩序必然是“善”的。二、论理方法。反不正当竞争法一般条款的适用，主要根据特定市场中符合诚实信用原则的竞争秩序，以及特定市场公认的商业道德对该特定市场的行为主体要求进行解释；对被控行为是否符合该公认的商业道德、是否与该竞争秩序一致进行判断。三、论理充分。按照法治的要求，法官在裁判中必须说明理由，拒绝说理是法律适用的大敌。③
《反不正当竞争法》一般条款、具体条款及司法解释的适用关系
有具体规范可涵摄被控行为之情形。这种情况下，一般条款自无适用之余地。一般条款是为了在没有具体规范可规制不正当竞争行为时，供法官补充法律漏洞，予以适用。否则，将会造成“向一般条款遁入”的问题。司法遁入，法官不探求、发现具体的规范，在法律适用时，径以概括条款作为请求权基础，弊害至巨。④在具体规则与一般原则的关系上，黄茂荣先生指出，原则是适用“上阶位者”优于“下阶位者”的规则。但是，这种优势主要是通过“下阶位之规定”不得抵触“上阶位之规定”的方式，而不是以“上阶位者”优于“下阶位者”受适用的方式表现出来，除非其上阶位之规定内容已足够地被具体化出来。
有具体规范可类推适用之情形。类推适用是指将法律明文之规定适用到与该明文规定的基本特征相类似的案件事实，使应有而未有明文规范规制的案件事实获得法律评判。⑤其本质属性是追求“平等的正义”——即对于应为相同评价的事物应作相同处理。类推适用的具体过程操作过程如下：首先，明确某项规定订立之际，立法者预想事件的利益状况；其次，明确立法者最重视其中的利益要素，而赋予其法律效果；再者，分析待处理案件的利益状况，将其与拟适用规范中利益状况作对比；最后，如待处理案件的利益状况，包含了立法者预想事件最重要的利益要素，则准用该规定处理待决案件。⑥ [page]
有司法解释可涵摄被控行为之情形。司法解释对某类行为规定为不正当竞争行为之后，法官可直接依据司法解释适用反不正当竞争法的一般条款，而无需再对一般条款的适用进行解释，仅需对司法解释所规定的具体规范的构成要件予以解释适用。
无具体规范或司法解释涵摄被控行为之情形。本情形又可以分为三小类：一、有其他法律、法规可资参考，类推解释适用一般条款。类推解释是指，在文义范围内作成解释，仅于解释法条用语之文义时，用体系解释方法，类推其他法条之涵义加以阐释而已，无须通过三段论法加以推演。而类推适用，是指对于法无明文规定之系争事件，比附援引与其类似性的案型之规定。⑦以上对照，足资区别。类推适用是一种法律漏洞补充方法，而类推解释仅是一种法律解释方法，而法律解释不限于法律漏洞之情形。二、规章规定某种利益，作为适用一般条款所依据的合法利益。某些规章规定某种权益，而规章不能作为民事裁判的规范依据，在涉及市场经营时，当事人可以向法院请求反不正当竞争法上的保护。三、纯粹依法理论证适用一般条款。
《反不正当竞争法》一般条款民事责任的适用
从《反不正当竞争法》本身来看，违反一般条款的民事责任只能是依据第二十条规定赔偿损害。不正当竞争表现为一种行为，如果对不正当竞争的救济仅限于损害赔偿，而不赋予停止侵害之救济则无以完成《反不正当竞争法》第一条规定的“制止不正当竞争行为”之立法宗旨。故针对不正当竞争这一民事违法行为，法院依据《民法通则》第一百三十四条规定，对变化无穷的不正当竞争行为提供相适应责任形式的救济顺理成章。
注释:
①杨明：“试论反不正当竞争法对知识产权的兜底保护”，《法商研究》，2003 年第3 期。
②邵建东：《反不正当竞争竞争法中的一般条款》，《法学》，1995 年第2 期。
③孔祥俊：《法律解释方法与判解研究》，北京：人民法院出版社，2004 年，第37 页。
④王泽鉴：《法律思维与民法实例》，北京：中国政法大学出版社，2001 年，第245 页。
⑤⑦梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社，1995 年，第272、273 页。
⑥石田穰：《法解释学的方法》，第37 页。转引自梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社，1995 年，第274 页。
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