论医疗事故鉴定行政确认程序存在的问题
导读：
《医疗事故处理办法(修订)》(征求意见稿。简称《办法(修订)》)第三十六条至第三十九条规定了医疗事故鉴定的行政确认程序，这是现行《医疗事故处理办法》中所没有的。行政确认程序的核心内容是：卫生行政部门在收到医疗事故技术鉴定委员会的医疗事故技术鉴定书后，有权对鉴定的程序和实质进行审核，对符合规定的予以确认(采信)，对不符合规定的应当要求医疗事故技术鉴定委员会重新进行鉴定。其立法原意不外乎是要加强对医疗事故鉴定的管理，保证医疗事故鉴定程序的合法和医疗事故鉴定结论的公正，强化卫生行政部门在医疗事故鉴定中的权威和地位。但是《办法(修订)》所规定的行政确认程序存在一些较严重的问题，现论述于下：
一、行政确认程序使医疗事故技术鉴定委员会在与卫生行政部门的关系中更显弱势
明确卫生行政部门与医疗事故技术鉴定委员会的关系是对行政确认程序进行评价的基础。由于《办法(修订)》没有设置与国务院卫生行政部门相对应的国家级医疗事故技术鉴定委员会，因此我们所论述的只是县级以上地方人民政府卫生行政部门与同级医疗事故技术鉴定委员会的关系。
《办法(修订)》第三条第二款规定：“县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内的医疗事故处理工作。”
第二十一条第一款规定：“医疗事故技术鉴定委员会是负责医疗事故技术鉴定的专门组织。”
第二十二条第二款规定：“医疗事故技术鉴定委员会委员人选，由卫生行政部门进行资格审查并提名，同级人民政府批准。”
第二十四条第一款规定：“医疗事故技术鉴定委员会依照医疗管理法律、法规、规章和护理规范、常规，独立进行医疗事故技术鉴定。”
第三十五条规定：卫生行政部门负责医疗事故处理工作的机构履行委托医疗事故技术鉴定的的职责。
上述规定，明确卫生行政部门与医疗事故技术鉴定委员会在医疗事故鉴定中一方面是委托与被委托的关系，另一方面又存在管理与被管理的关系，这就注定了二者的关系无法理顺。医疗事故鉴定技术委员会工作的独立性是保证其鉴定结论公正的基本要素，管理与被管理的关系对其独立性的影响是不言而喻的，但这不是本文所要讨论的。
在委托与被委托的关系中，被委托人医疗事故技术鉴定委员会本应独立完成委托人卫生行政部门所委托的鉴定工作，与其他专门鉴定组织一样，不以委托人的意志转移，只服从法律、事实和科学;尽管《办法(修订)》第二十四条第二款也有“任何单位或者个人不得干扰医疗事故技术鉴定委员会的工作，不得对医疗事故技术鉴定委员会委员进行威胁、利诱、辱骂、殴打”的规定，事实上卫生行政部门也不需要以上述行为方式干扰医疗事故技术鉴定委员会的工作，但行政确认程序赋予了卫生行政部门否定医疗事故技术鉴定委员会所作鉴定结论的权力，这在法律上为卫生行政部门干扰医疗事故技术鉴定委员会的工作提供了依据，损害了正常的委托与被委托关系，使被委托人医疗事故技术鉴定委员会工作的独立性和其鉴定结论的公正性都因行政确认程序而大打折扣，这是行政确认程序可预见的不良的后果。
二、行政确认程序不可克服的严重缺陷
《办法(修订)》规定了以确认通知书的方式，向当事人确认医疗事故技术鉴定书，但没有规定向医疗事故技术鉴定委员会确认的方式，更没有规定确认与要求重新鉴定的规则(如期限等)。当然我们确信从条文上完善规则不是一件难事，但医疗事故鉴定和鉴定结论的特性，决定了行政确认程序存在的不合理性。
(一)卫生行政部门不具备确认的专业知识和能力
《办法(修订)》第三十六条规定：“卫生行政部门收到医疗事故技术鉴定委员会的医疗事故技术鉴定书后，应当对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定的程序进行审核，必要时可以组织调查，听取双方当事人的意见。
当事人应当如实向卫生行政部门陈述医疗事故争议发生的经过，不得隐瞒真实情况。其他知情者有义务向卫生行政部门提供有关情况。”
该条尤其是第二款，说明确认不只是对医疗事故鉴定程序的审核，因为对鉴定程序的审核，没有必要了解“医疗事故争议发生的经过”。卫生行政部门单纯对鉴定的程序进行事后审核，能在一定程度上起到保证鉴定程序公正的作用，但卫生行政部门对医疗事故鉴定的实体(结论)进行审核，实非其所长。
《办法(修订)》第二十三条规定：“医疗事故技术鉴定委员会的任务是，运用医学科学原理和专门知识，对争议的专门性问题进行鉴别和判定，为解决医疗事故争议提供医学依据。”
医疗事故鉴定的科学性(客观性)是至为重要的。医疗事故技术鉴定是一项专业性很强的工作，鉴定人员需要具备医学专业知识。我们并非单纯认为卫生行政部门的确认人员就一定是不具备医学专业知识的行政人员，而是卫生行政部门的决策体制决定了其不宜在医学专业性问题方面进行决策。卫生行政部门的行政确认程序难以实际保证鉴定结论的科学性，反而有可能为体现长官意志提供机会。
卫生行政部门如果想要具备确认的能力，似可建立一个相对独立的“确认小组”或“确认委员会”，但是这种确认机构除了增加处理医疗事故的环节和成本外，不会有任何实际意义。
(二)卫生行政部门没有必要进行确认
鉴定结论在未被人民法院判决确认前，只是医学专业结论，不是法律结论。由卫生行政部门确认的鉴定结论仍是医学专业结论，也只能是医学专业结论，这就决定了行政确认程序在法律上的不必要性。
既然《办法(修订)》规定了医疗事故技术鉴定委员会是鉴定的专门组织，独立进行鉴定，就应当充分体现医疗事故技术鉴定委员会在医疗事故鉴定方面的权威，确立医疗事故技术鉴定委员会在医疗事故鉴定上的地位。如果因行政确认程序而将卫生行政部门凌驾在医疗事故技术鉴定委员会的权威和地位之上，那么无视医疗事故技术鉴定委员会所作鉴定结论的权威和地位的负面效应则首先因卫生行政部门的行政确认程序而起。
(三)对人民法院委托医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定的确认问题
《办法(修订)》规定的委托鉴定有二种，一是第二十条规定卫生行政部门委托医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，二是第三十九条第二款规定人民法院委托医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定。这里我们暂不讨论行政法规是否有权限制人民法院选择被委托人，只讨论发生第二种委托时的确认问题。
首先，如果人民法院委托医疗事故技术鉴定委员会进行的鉴定需要确认，卫生行政部门有以行政权力干涉独立审判之嫌。
人民法院委托医疗事故技术鉴定委员会所作的鉴定结论，不被卫生行政部门确认，人民法院可以采信未被确认的鉴定结论吗?如果可以，卫生行政部门的确认没有任何实际意义;如果不可以，人民法院对作为证据之一的鉴定结论的独立审查从何谈起。
其次，如果人民法院委托医疗事故技术鉴定委员会进行的鉴定需要确认，会导致诉讼程序不必要的中止，增加查证难度。
人民法院委托医疗事故技术鉴定委员会所作的鉴定结论，被卫生行政部门确认，如当事人对确认不服，同样可以向上一级卫生行政部门申请重新确认(《办法(修订)》没有对人民法院委托医疗事故技术鉴定委员会的级别作出限制)，这时人民法院应按民诉法的规定中止审理;如得到上级卫生行政部门的确认的同级医疗事故技术鉴定委员会作出的鉴定结论不同于受人民法院委托所作的鉴定结论，人民法院应采信哪一个鉴定结论呢?这无疑给人民法院的查证工作平添困难。
再则，如果人民法院委托医疗事故技术鉴定委员会进行的鉴定不需要确认，可使行政确认形同虚设。
当事人可以在没有鉴定结论的情况下直接向人民法院起诉(《办法(修订)第十七条》或在只有一级医疗事故技术鉴定委员会鉴定结论的情况下向人民法院起诉(《办法(修订)》第三十八条)，通过人民法院委托医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定或重新鉴定，规避行政确认程序，达到减少医疗事故处理环节，降低处理成本的善意目的。
另外，如果人民法院委托医疗事故技术鉴定委员会进行的鉴定不需要确认，这就说明行政确认程序并不能为鉴定的公正性、有效性提供保证。
医疗事故鉴定，如仅因委托人的不同而决定行政确认程序的废用，势必造成这样一种印象：凡卫生行政部门委托的医疗事故鉴定，可能不公正而有必要进行确认审核;凡法院委托的医疗事故鉴定，自然公正而无必要进行确认。这恐怕有违行政立法的初衷。
三、行政确认程序会导致诉讼程序的紊乱
现行卫生部《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》和最高人民法院的司法解释都认为对鉴定结论有异议时，卫生行政部门和医疗事故技术鉴定委员会不是被诉对象。由于《办法(修订)》规定的行政确认程序使卫生行政部门对鉴定结论的确认行为完全符合具体行政行为的特征，卫生行政部门不可避免地将成为行政诉讼的被告。
《办法(修订)》第三十八条第一款和第三十九条第一款有当事人对卫生行政部门的医疗事故争议确认不服或重新确认不服，可以在规定的期限内向人民法院提起诉讼的规定。当事人应当可以就卫生行政部门的确认或重新确认或不予确认的具体行政行为提起行政诉讼。因此，一起医疗事故纠纷案很多情况下将被分解为行政诉讼与民事诉讼。
由于确认程序的存在，医疗事故纠纷案的行政诉讼和民事诉讼会出现管辖上的紊乱。在地域管辖方面，医疗事故纠纷的民事诉讼通常由发生事故的医疗机构所在地基层人民法院管辖，而行政诉讼则因确认程序的存在，使得行政诉讼的管辖法院既可能是受理民事诉讼的同一基层人民法院(在设区的市中也可能是同市不同区的基层人民法院)，也可能是与受理民事诉讼的人民法院地域不同的另一基层人民法院，这就势必造成对同一医疗事故案件的审理因诉讼法律关系的不同而使当事人二地参加诉讼，并有可能因行政诉讼的未结，而导致民事诉讼久拖不决，或在同一审级中出现二个对鉴定结论和/或对确认认定相互矛盾的判决。
四、重新确认与再鉴定的问题
《办法(修订)》第三十八条规定：“当事人对卫生行政部门的医疗事故争议确认不服，可以在收到医疗事故争议确认通知书之日起60日内，向作出医疗事故争议确认的上一级卫生行政部门申请重新确认，也可以在规定的期限内向人民法院提起诉讼。
对提出医疗事故争议再鉴定要求的，收到重新确认申请的卫生行政部门应当委托同级医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定。”
根据该条规定，申请重新确认与提出再鉴定要求是有区别的。同时该条规定没有明确重新确认的对象是下级卫生行政部门的确认通知，或是被下级卫生行政部门确认的鉴定结论，或是再鉴定的鉴定结论。
申请重新确认，对当事人来说是希望上级卫生行政部门对下级卫生行政部门的确认予以否定。提出再鉴定要求，对当事人来说是希望上级医疗事故技术鉴定委员会对下级医疗事故技术鉴定委员会的鉴定予以否定(医疗事故技术鉴定委员会本无上下级关系，只为叙述方便用之)。这是为达到同一目的可供分别选择或同时使用的二种方式。
对同时提出申请重新确认和再鉴定要求的情形，按《办法(修订)》处理没有什么问题。对分别提出者，《办法(修订)》却无章可循。这就可能出现以下四种情形：
1、当事人只申请重新确认，上级卫生行政部门认为下级卫生行政部门的确认有错误，上级卫生行政部门怎么处理?
2、当事人只申请重新确认，上级卫生行政部门认为下级卫生行政部门的确认正确，上级卫生行政部门怎么处理?
3、当事人只提出再鉴定要求，上级卫生行政部门委托同级医疗事故技术鉴定委员会再鉴定后，卫生行政部门是否需要对再鉴定进行确认?
4、当事人只提出再鉴定要求，上级卫生行政部门委托同级医疗事故技术鉴定委员会再鉴定后，卫生行政部门不予确认，怎么办?
五、卫生行政部门不予确认的问题
《办法(修订)》第三十七条规定：“卫生行政部门经过审核，对符合本办法规定的鉴定予以确认(采信)，对不符合本办法规定的鉴定，应当要求医疗事故技术鉴定委员会重新进行鉴定。”这实际上赋予了卫生行政部门不予确认的权力。
对未被卫生行政部门确认的鉴定结论，能否作为证据使用?
医疗事故技术鉴定委员会的鉴定结论长时间甚至始终不被卫生行政部门确认，当事人该怎么办?医疗事故技术鉴定委员会该怎么办?人民法院该怎么办?
医疗事故技术鉴定委员会重新鉴定的鉴定结论与未被确认的鉴定结论一致，卫生行政部门怎么办?等等。
综上所述，因为《办法(修订)》新增的医疗事故鉴定的行政确认程序存在许多难以解决的问题，缺乏可操作性，所以取消行政确认程序是简捷有效而又无损《办法(修订)》完整性的最好方法。
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