论文提要：由侵权行为法的发展历程来看，过错与违法性的功能皆是限缩侵权责任的适用范围。但在两者关系的配置上，存在不同的模式，究其原因，主要是法律背后的哲学基础、文化传统、民族传统以及法律本身体系化的考虑。配置过错与违法性关系的出发点在于平衡损害赔偿与行动自由，相较于过错，违法性更加侧重对行动自由的保护，因为违法性的判断标准更加具体，虽然有法律适用上的便利，但使侵权行为法的功能过于保守。而且，过错的判断标准与违法性发生一定的重合，即注意义务的违反。因此，违法性的作用并不是不可替代，我们应结合自身的实际确立以过错为中心的侵权行为法体系。

众所周知，罗马法是现代侵权行为法的历史基础，它确立了侵权行为法的基本法理“有损害即有赔偿”，只注重客观的损害结果，而忽视侵权人的主观意识。过错侵权责任是近代民法的主要标志，从1804年《法国民法典》第1382条首先确立“过错责任原则”以来，过错责任相继成为各国民法的一般规定，如《德国民法典》第832条、日本民法第709条以及《中华人民共和国民法通则》第106条。学说上广泛认为，侵权责任成立最重要的根据在于加害人的过错。[1]然而，从19世纪过错责任原则确立以来，由于立法上没有明确地对过错做出界定，理论上对过错的含义及判断标准一直存在争议。对过错与违法性含义的界定是配置两者关系的前提，因此，本文试图首先对过错进行必要的研究，进而在论述两者关系时对违法性进行分析。

一、过错的含义及判断标准

对过错与违法性进行区分，必须承认过错与违法性是两个相互独立的概念。关于过错含义与判断标准主要两种理论，即主观过错理论和客观过错理论。

主观过错理论认为，过错是“指行为人具有的应受非难的主观心理状态，过错并不包括人的外部行为。”[2]它的哲学基础是“过错责任原则根源于资产阶级的意思自治，根源于文艺复兴以来的个人主义和理性主义：每一个人都是一个具有完整人格的理性的存在，他对自己也仅仅对自己的行为负责，他有权处分自己的财产和选择自己的行为方式，也因此为自己的行为所造成的损害承担赔偿责任”[3]过错的本质是行为人应受责难的主观心理状态，区分为故意与过失，故意是行为人明知损害后果之发生而追求其发生或放任其发生的心理状态。过失则是怠于注意的心理状态，指未能尽事件之必要注意义务。这种理论同时认为过错的判断标准也是主观的，即以行为人的年龄、智力、健康等个体因素为依据判断行为人有无过错。“所谓其预见可能及注意义务，应依各个人之注意能力，承认个别不同之过失标准……耶林以为在归责判断上，应依个别行为人之主观状况，个别具体决定之。过失也者，虽非意思之恶用，但系行为人知性、悟性有所欠缺所致。即思考之怠惰及精神集中之欠缺，乃侵权行为人应受非难之所在，亦即归责根据之所在。”[4]这种依行为具体情形来判断过错颇能体现人的尊严，与近代哲学所强调的自由意思理论相吻合，更为重要的是它是19世纪新兴资产阶级摆脱结果责任枷锁的重要工具。

客观过错理论与主观过错理论的区别在于过错判断标准的客观，即判断标准不以行为人的个体形态为依据，而是确立了一定的行为标准，违反这一标准即被认为存在过错。对此，王泽鉴先生有经典的论述：“以善良管理人社会生活上之注意义务，作为过失判断之根据，举凡行为人之损害行为，违反上述注意义务，除有法定之无责任能力情事外，即认为过失成立，不再论究行为者之注意能力是否预见该损害之理论。换言之，亦即不考虑行为人主观个别特性之‘过失责任理论’，学理上或称之为‘过失之客观说’。”[5]过错就是对注意义务的违反，而这里的注意义务的来源可以是法定义务、约定义务、先行行为所产生的义务等等。当然，不同的注意义务下，行为人的注意程度是不同的。

总而言之，过错本质上属于主观范畴，两种理论的区别无非在于判断标准的不同。它们在不同的历史阶段发挥了重要的作用，但是随着市场经济的发展，自由贸易的繁荣，如果以行为人的个体特征判断其有无过错，就会大大限制行为人的行动自由，因为他很难预见到法律对其行为的评价结果，而且这也同样不利于对受害人的保护，因为行为人抗辩的容易也同时伴随受害人举证的困难。因此，确立一个具体、明确的行为标准符合现代社会发展的需要，增强了社会的活力，造就了客观过错生长的土壤。在司法实践中，以注意义务的违反来判断行为人是否有过错要容易的多。“主观过错的概念，已经被底下的客观判断标准所架空而徒剩主观概念之外壳，似乎过错的概念也仅在于满足我们习惯的主客观二元论的思维模式而人为设定的。过错的使命似乎也就在于此。”[6]

二、过错与违法性关系两种模式的比较分析

谈到违法性不能不提到《德国民法典》，因为正是它首先确立违法性为侵权行为的独立构成要件，过错与违法性关系的争论由此伊始。

（一）《德国民法典》中过错与违法性的关系

一般认为，违法性出现在德国民法典要从德国杰出的民法学家耶林说起，1867年,耶林写道：“每个人都感觉得到所有人对善意(无权)占有人的请求权与对窃贼的请求权存在着差别。前者面对的问题只是确定所有权的有无,主观过错因素对此项请求权而言是无关紧要的,它仅仅解决被告所处事实状态的不妥当性。与此相反,针对窃贼的主张本质上建立在可非难的基础之上。”在这段话里,耶林区分了基于客观事实(无权占有)的权利和基于过错(盗窃)的权利,此后,他的观点被19世纪的潘德克顿法学发展为(客观的)不法性与(主观的)过错。[7]《德国民法典》第823条第1款、第2款和第826条明确界定了违法性的含义，即侵犯权利、违反以保护他人为目的的法律、以违反善良风俗的方式加害于他人。由此可见，其采用的是结果不法说，依据结果不法理论，“即凡侵害他人权利者，如驾车撞伤路人，绑架杀人，烧毁他人房屋等，即属违法，学说称之为因符合构成要件而征引违法性，依此见解，加害行为之所以被法律非难而具违法性，乃因其肇致对权利侵害的‘结果’。惟违法性在例外情形得因某种事由而阻却之。”[8]

在《德国民法典》中，违法性与过错是相互区别的两个范畴，尽管它们的评价对象是同一个加害行为。它们所关注的是不同方面的内容，违法性关注的是行为的否定性评价，过错关注的是应受道德非难的主观心理状态。两者互相配合以实现侵权行为法的功能。侵权行为法的目的在于平衡“受害人利益保护”与“加害人行为自由”的关系，以维护社会安定，促进社会进步。过错在此发挥把关作用，限制了侵权责任的成立。再者，与过错责任的宗旨相契合，它是在人的理性被发现之后才产生的。个人只有对他理性所能认知和预见的行为负责。王泽鉴先生也认为：“区别违法性及故意或过失，违法性对结果的非价值的判断，后者系对行为人的非难，在侵权行为法体系构成上将违法性予以独立化，层次分明，有助于法律解释适用，自有其意义及功能。”[9] [page]

但是，学说上也对此产生质疑，认为侵权行为三阶段的构造存在缺陷：

一是对结果不法说的质疑。在某些情况下，行为本身是有价值的，但却造成了损害，如何判断行为的违法性？学者们经常举的一个例子就是生产汽车，虽然汽车生产本身不具有违法性，但是汽车一定会造成交通事故，也必然会对人身和财产这种绝对权利产生损害，按照结果不法说，从这种损害的结果即可以推论出行为的违法性，因为生产者在明知会造成损害而仍然进行生产，其本身就可以认定故意侵权的成立。如果据此让汽车生产者承担民事责任，那么汽车工业恐怕不会有现在的蓬勃发展。为此，行为不法说进入了学者的视野，判断有无违法性，除了考量行为结果之外，还应积极地努力探究该行为有无违反社会生活上的一般安全注意义务。如果行为并不违反一般安全注意义务，即便其对绝对法益造成了侵害，也不构成侵权。

二是三阶段的构造过于保守，这给根据需要扩展责任带来了困难。违法性要件严格限制了损害赔偿的范围，难以满足社会公众对安全的需要。因此，针对立法的过度保守,德国法院尤其是帝国法院(RG)和二战后的德国联邦最高法院(BGH)做出了积极的补救，主要是“一般安全义务”的确立与发展和一般人格权、营业权的创设，扩张了侵权行为条款的适用范围。[10]因此，从《德国民法典》的发展来看，行为不法说的出现，违法性实际已被过错掏空，行为违法必须具备对注意义务的违反，而过错的判断标准恰恰与之重合，司法实践中对违法性的不断扩张也证明了以违法性为中心并不能实现侵权行为法的功能。“不法性服务于立法者矢志造就一部闭合式侵权法的目的,而现代社会的发展则要求侵权法具备一定程度的开放性,这是不法性走向没落的根本原因所在。”[11]

（二）《法国民法典》中过错与违法性的关系

《法国民法典》中并没有规定违法性，其第1382条规定：“基于过咎(Faute)的行为，使他人发生损害者，应负赔偿责任”。应该说，规定的过于概括，同时对过咎（Faute）也没有做出明确的界定。 究其原因，不外乎是本民族的文化传统及立法精神，即“《法国民法典》只对表达‘永恒的真理’感兴趣。他们只是对规定‘对任何人的损害’一类的原则有兴趣，这样的原则很难作为可以适用的法律规则，它们也只能被归入有限的适用范围……法国民法典的起草者认为，不需要另外的规定调整个人不当行为的责任。”[12]但一般认为违法性与过错皆含于过咎（Faute）之中。

从立法技术上说，《法国民法典》的规定符合古典自然法学派发现人的理性之后所引起的“法典化”立法趋势，但是侵权责任的成立标准非常概括，不利于保护加害人行为预期。受害人的利益保护与加害人的行动自由的平衡，是侵权行为法的任务。对侵权行为客体进行区分是达成这一任务的途径之一，而法国法未能像德国法那样进行区分。那如何保护行为的预期呢？必须为其提供一个客观的行为标准，这就是所谓的“善良家父”、“理性人”的标准。因而，将过错规定为客观过错，以达致赔偿损害和预防损害的目的。

通过对以上两种模式的分析，我们可以得出注意义务的违反是导致过错与违法性重合的关键，主观过错与客观过错最终在判断标准上统一在注意义务的违反上，行为不法说的出现，使过错与违法性在注意义务的违反上发生重叠，致使区分过错与违法性不经济。“行为违法意义上的违法性要件却有与过错要件重叠之嫌，如在荷兰民法典第6：162条第2款甚至己明文表明不法性和违反注意义务等同对待。在德国民法典，责任的承担以同时证明过错和违法性为要件。虽然违法性的要求在传统上认为，当侵犯法律所保护的利益而缺乏正当事由时即满足。然而现代的观点是：伤害行为应当只有在法律所不认许且与关涉市民的禁止或命令规范相抵触时始可满足违法性的要件。这样，违法的要求被认为是违反基本注意义务的要求，注意义务被引进了违法性概念。”[13]而“过错与违法性从二者的渊源及各国司法实践来看，两者指称的是同一事物，即违反了客观注意义务。”[14]

结论

从司法实践中来看，采用结果不法说或者行为不法说并没有产生判决结果上的差异，这也是《德国民法典》在饱受实践冲击后，仍然坚持结果不法说的原因之一。在其自身的体系内，违法性与过错的相互区分、牵制很好地实现了侵权行为法的功能，并且在法律适用上明确、具体，同时对不同的权益进行不同的保护，保障了行为人的行动自由。注意义务的出现使过错与违法性重合，单独规定其一也并无不可，但由于注意义务的来源是多样的，违反法定义务而判断行为具有违法性理所当然，但如果违反约定义务、“一般安全义务”而判断行为具有违法性似有不妥，而将其界定为行为人的过错比较妥当。因此，侵权行为的构成要件完全可以发展为权益损害、过错（注意义务的违反）、因果关系三个要件，而没有必要将违法性独立为构成要件。相比于违法性，过错涵盖的范围要广阔的多。我国现行《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产的、人身的，应当承担民事责任”。在立法中并没有出现“违法性”或“不法”的字眼。现行的规定与《法国民法典》极为相似。同时《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中确立了“安全保障义务”，过错决定了雇佣、帮工活动中责任的划分。在道路交通事故人身损害赔偿案件中，过错也是责任划分的基础。法律文书中较多的是对行为人过错的认定，而少见对行为违法性的分析。因此，采用以过错为中心的三要件说并不会对司法实践产生较大的影响。

注释：

[1] 张民安著：《侵权法》，中山大学出版社2005年版，第45页。

[2] 王利明、杨立新著：《侵权行为法》，法律出版社1997年第1版，第68页。

[3] 徐爱国著：《“过失”在侵权行为法中的三重角色》，载易继明主编《私法(第二辑第一卷)》，北京大学出版社2002年第1版，第267页。

[4] 邱聪智著：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社2006年第1版，第41页。 [page]

[5] 邱聪智著：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社2006年第1版，第51页。

[6] 何娜著：《过错与违法性的关系》，载www.civillaw.com.cn 于2008年4月3日访问。

[7] 刘文杰著：《论德国侵权法中的不法性》，载www.cnki.net于2008年4月3日访问。

[8] 王泽鉴著：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年第1版，第229页。

[9] 王泽鉴著：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第231页。

[10] 刘文杰著：《论德国侵权法中的不法性》，载www.cnki.net于2008年4月3日访问。

[11] 刘文杰著：《论德国侵权法中的不法性》，载www.cnki.net于2008年4月3日访问。

[12] [德]克雷斯蒂安•冯•巴尔著：《欧洲比较侵权行为法》(上册)，张新宝译，元照出版公司2002年第1版，第25页。

[13] 刘锐、孟利民著：《过失侵权责任的构成要件一一为注意义务寻找合法席位》，《甘肃政法学院学报》2004年第2期，第74页。

[14] 龚赛红著：《关于过错与违法的再探讨一一兼论医疗损害侵权责任的构成要件》，《北京化上大学学报(社会科学版)》2002年第1期，第47页。

作者单位：山东省东营市河口区人民法院