法制日报：有医师资格非法行医法为何难管
导读：
6月10日，记者见到了来京务工的安徽农民李平。他说，今年3月15日是他最痛苦也最窝囊的一天。
非法接生导致大出血要了产妇命
3月14日下午一点多钟，李平带着妻子宋献朋来到大兴区西黄村三八妇女街吕永梅开的诊所，做分娩前的检查。
吕永梅曾在中建一局安装公司卫生所当过医生。1999年5月1日取得医师资格证书，2001年4月30日取得医师执业证书。但是她开的诊所并没有卫生行政主管机关颁发的医疗机构执业许可证，根据有关规定属无照经营。
李平告诉记者，吕永梅给宋献朋做了检查后说可以生产了，便给宋献朋使用了催生素。当晚7时26分，婴儿出生，可是其胎盘仍在母体，吕永梅便用手将胎盘掏出，导致宋献朋产后出血。吕永梅未按照产科常规产后应观察两小时，便让宋献朋回家了。
回家后，宋献朋仍血流不止，李平又急忙带着妻子来到吕永梅的诊所。吕永梅给宋献朋打了两次止血针，还止不住血。吕永梅这才把宋献朋带到了大兴区妇幼保健院，医生经过处置，仍止不住宋献朋的大出血。在该院医生的建议下，吕永梅又将宋献朋送到了仁和医院。
到达仁和医院已是15日的凌晨一点，这里的医生立即投入抢救，但仍不见效。5点，宋献朋死亡。 以非法行医罪和重大医疗事故罪两次报捕均未获准
李平立即向公安机关报案。当天，吕永梅被大兴区公安分局刑事拘留。
4月5日，北京大学病理系为宋献朋作出《尸体病理解剖检查报告》，结论为：足月妊娠分娩，患者羊水栓塞继发DIC及休克；并有轻度阴道及宫颈撕裂伤，最终因失血性休克引起呼吸循环衰竭死亡。4月7日，北京市大兴区医学会根据该检查报告对吕永梅的诊疗行为作出分析意见，认为吕永梅对宋献朋的死亡负有主要责任。
3月23日和5月11日，大兴区公安局分别以吕永梅涉嫌犯非法行医罪和重大医疗事故罪两次向区检察院报捕，但检察院均未批捕。
6月10日，记者来到大兴区人民检察院，询问没有批捕吕永梅的原因。该院一位工作人员回答：没批捕是因为不符合批捕条件。吕永梅在被拘留14天后，出了拘留所。
卫生管理机关认为，吕永梅的行为属于非法行医
6月10日，记者来到大兴区卫生局。该局医政科科长认为，吕永梅的行为属于无医疗机构执业许可证行医，她的诊所不是卫生行政机关批准的医疗机构，因此她的行为属于非法行医。医政科去年就查处了她的诊所。
大兴区卫生局法制科一位负责人说，按规定，接生人员必须同时具备两个条件：一个是其所在的医疗机构不但要有医疗机构执业许可证，还要有母婴保健执业许可证；另一个是从业医师不但要有医师执业证书，还要有接生人员合格证书。而吕永梅没有接生人员合格证书，她的诊所没有医疗机构执业许可证，也没有母婴保健执业许可证。因此，她从事接生工作肯定是非法行医。
这样一个行医致死人命的人，为什么不能受到刑事制裁呢？记者采访了有关法律专家。刑法对非法行医罪的规定单一和片面，对医疗事故罪的规定抽象和模糊，导致定罪无据
殷元红：(北京海拓律师事务所律师)由于刑法对非法行医罪的规定单一和片面，对医疗事故罪的规定抽象和模糊，同时又缺少配套的司法解释，甚至还出现了普通法与专门法内容上不一致问题，这是导致对行医致死人命的医生不能绳之以法的根本原因。
比如，上述两罪涉及的犯罪主体问题：刑法第三百三十六条规定的“非法行医罪”，其犯罪主体要求是未取得医生执业资格的人，而本案的非法行医人恰恰具有医师执业资格，因此不好定为非法行医罪。刑法第三百三十五条规定的“医疗事故罪”，其犯罪主体是医务人员。“医务人员”在司法实践中，通常是指在医疗机构(包括公立医院、民营医院、个体诊所等)中实施医疗行为的人员。其主体特征是既要拥有合法注册的执业证书，又要在其注册的医疗机构中从事医疗行为。而本案的吕永梅虽有医生执业证书，但她从事医疗活动的场所不是合法的医疗机构，而是私设的诊所。因此，将其定为医疗事故罪的主体也不妥当。司法机关在对法律的理解和适用上应将刑法与专门法结合起来
殷元红：除了普通法刑法与本案有关外，我国还颁布了专门法执业医师法。从颁布时间上看，执业医师法颁布在新刑法之后。从这两部法律有关条款的内容上看，执业医师法是对刑法有关条文的进一步诠释。刑法第三百三十六条虽然规定了非法行医罪的主体系“未取得医生执业资格的人”，但执业医师法第三十九条却进一步规定了“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
对“执业医生资格”这一概念的理解，应该是广义的，而不是狭义和片面的。也就是说，凡是从事医疗活动的人，必须是已经取得执业医师证并在已经取得《医疗机构执业许可证》的医疗机构中行医的人，才能属于已经取得医生执业资格的人。否则，就有可能成为非法行医的主体。基于上述观点，本案中吕永梅虽有执业医师证书，但其从事医疗活动是以获取非法利益为目的，其经营的处所未取得《医疗机构执业许可证》，其实施的医疗行为已造成了一人死亡的严重后果，应该追究刑事责任。
行政法意义上的“非法行医”不同于刑法意义上的“非法行医”
卓小勤：(中国政法大学教授，卫生法专家)吕永梅的行为虽然已经构成“非法行医”。但是，的确不构成“非法行医罪”。
在医政监督执法和刑事司法的实践中，通常需要区分行政法意义上的“非法行医”和刑法意义上的“非法行医”。刑法意义上的“非法行医”是指“未取得医生执业资格的人”实施了“行医”的行为，而行政法意义上的“非法行医”则是指“未通过合法途径取得《医疗机构执业许可证》”的单位或者个人开展了“诊疗活动”，以及医疗机构和医务人员在诊疗活动中违反行政法律规范的行为。二者的违法主体、认定违法行为的法律依据和法律后果都是不相同的。[page]
刑法意义上的“非法行医”的行为主体只能是个人，即只要他“未取得医生执业资格”，并实施了“行医”的行为，而且“情节严重”或者“严重损害就诊人身体健康”或者“造成就诊人死亡”的，就构成“非法行医罪”。至于他是以个人的名义从事犯罪行为还是在医疗机构中以职务行为从事犯罪行为，都不影响本罪的认定。只是对于“未取得医生执业资格的人”在医疗机构中以职务行为实施“行医”行为的，除要追究行为人的刑事法律责任外，还要追究该医疗机构“使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”的行政法律责任，同时还要对“未取得医生执业资格”“非法行医”的人，依照执业医师法第三十九条规定，予以取缔，没收非法所得及药品、器械，并处十万元以下的罚款。
行政法意义上的“非法行医”的主体既可以是单位，又可以是个人，其构成要件是“未经合法途径取得《医疗机构执业许可证》”并开展了“诊疗活动”。至于进行诊疗行为的是取得医生执业资格的人还是“未取得医生执业资格的人”，都不影响对其违法性质的认定。只是对于“未取得医生执业资格的人”非法行医，除要追究其行政法律责任外，还要依法追究其刑事法律责任。
因此，刑法意义上的非法行医是非法行医中的一种特殊形式，它和行政法意义上的非法行医是完全不同的两个概念，不能混为一谈。 不可能通过医疗事故技术鉴定认定是否构成医疗事故，是让公安、检察机关左右为难的原因
卓小勤：根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，刑法第三百三十五条为“医疗事故罪”。通常认为该罪的成立必须以鉴定构成医疗事故为前提，为此，对未经医疗事故技术鉴定或者经鉴定结论不构成医疗事故的，公安机关往往不予立案，检察机关往往不予公诉。本案犯罪嫌疑人吕永梅是在非法行医中致死人命的，而根据卫生部《关于医师未经许可在家行医导致纠纷是否受理鉴定的批复》，非法行医行为引发的医疗纠纷向医疗事故技术鉴定部门申请鉴定的，鉴定部门不予受理。因此本案不可能通过医疗事故技术鉴定认定是否构成医疗事故，这让公安机关和检察机关左右为难，无法立案的原因。
应当指出的是，医疗事故处理条例中“医疗事故”的定义是行政法上的法定定义，而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》中的“医疗事故”，是通常意义上的概念，二者是有区别的。医疗事故处理条例第二条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”而通常意义上的“医疗事故”是指发生在医疗行为中的事故。
根据刑法第三百三十五条规定：“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”从法律条款本身看，该罪的成立并不以是否构成医疗事故为前提。即只要医务人员在诊疗活动中严重不负责任，并且造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，就构成本罪。无论是在合法医疗机构中发生的行为，还是在非法行医中发生的行为，都应当追究刑事责任。
根据刑法第十三条和第十五条规定，本案完全符合犯罪构成的要件。因此，如果忽略吕永梅具有执业医师资格的事实，吕永梅的行为至少应当构成过失杀人罪，而过失杀人罪的量刑较医疗事故罪为重。
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