非法行医的认定及公安机关立案理由的问题
导读：
非法行医的认定及公安机关立案理由的问题
某位医生为大专毕业，2007年从乡卫生院掉入县人民医院工作。07年参加助理执业医师考试已通过，但证件未发。在此期间，某晚单独值班时，接诊一名1岁病人。经检查诊断为重症肺炎，伴心衰。采取吸氧、强心、利尿、抗感染治疗措施。后将情况告之主治医师，在未临床情况下主治医师认为处理得当。但7小时后，患者突然呼吸、心跳停止，死亡。死亡之后，死者家属认为该医生证件未发且单独诊治属非法行医，要求公安机关立案侦查，公安机关以河北省某案例(大专院校毕业生实习期间不属非法行医)为由不予立案，但实习期限一般为一年，该医生明显不属该情况。
请帮忙解答下：
1. 该医生行为是否属非法行医?
2. 公安机关不予立案后，家属依然不服，则该如何处理?
1. 该医生行为是否属非法行医?
假设我国是判例法国家，根据法理“举轻明重”和“举重明轻”，显然可以得出结论，就是该医生不构成非法行医。
因为，大专毕业生在实习期间在合法医院内行医如果不属于非法行医，在实习之后通过执业医师考试的大专毕业生在合法医院内见习当然更不属于非法行医。显然，后者比前者更具备实体上的医师资格。因为，后者虽然程序上没有拿到证件，但是，实体上已经通过了医师考试，具备了医师的实体资格。
如果承认不具备医师资格的实习医生不是非法行医，怎么可能认为已经具备了实体医师资格的见习医生是非法行医?
法律不可能对所有现象都作出具体的规定，刑法对犯罪的规定也不可能是全面、具体的。司法实践中，遇到刑法中没有规定的行为时，人们首先总是想到寻找修改刑法或者立法解释来解决。
然而，法律适用，尤其是刑法适用是一个复杂的逻辑分析和判断的过程。对于类似情况，应当考虑在罪刑法定原则范围内能否作出合理的解释来弥补立法语言的不足。“举轻明重”和“举重明轻”制度是解决这一问题的办法之一。
“入罪，举轻以明重，出罪，举重以明轻”。所谓“入罪，举轻以明重”，是指一个行为在刑法中没有规定，但比它轻的行为在刑法中有规定，可以采取“举轻明重”的方法来适用法律。
所谓“出罪，举重以明轻”，是指一个行为在刑法中没有明文规定不是犯罪，要想不作为犯罪来处理，就可以采取“举重明轻”的方法来适用法律。
2. 公安机关不予立案后，家属依然不服，则该如何处理?
注意：我的假设，我上一个问题的假设是我国是判例法国家。问题是我国不是判例法国家，因此，作为制定法国家，判例只能作为参考，不能作为立案、判决的依据。
我国的刑法明确规定，非法行医罪(刑法第336条第1款)，是指未取得医生执业资格的人非法行医，为他人治病，情节严重的行为。
法律依据：刑法
第三百三十六来第一款 未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
因为我国是制定法国家，立案、判决等司法行为均应当依照法律明文规定，而不能依照某个地方的案例进行，因此，本案在公安机关不予立案后，家属依然不服的情况下，应该建议家属依据刑事诉讼法的规定直接通过公安机关的上一级公安机关，或检察院，或法院进行公力救济。
结论：我国不是判例法国家，公安机关不予立案的理由没有现行法的依据(有类推的嫌疑)，受害人家属的立案理由有现行法的依据，应当立案。
根据现行法，从形式上，该医师显然未具备医生执业资格，在发证之前不论是否通过考试，从法律形式上该医师显然不具备医生执业资格。
从该医师非法行医行为是否符合非法行医罪的犯罪构成，关键在于立案查明非法行医行为是否与受害人的死亡之间存在刑法意义上的因果关系。
如果存在刑法意义上的因果关系，那么，根据现行法该医师很可能构成非法行医罪。
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