基本案情：

　　R县R镇26号房屋地段被列入旧城改造的拆迁范围。该房屋原为曾某祖辈所有，因经租纳入了社会主义改造，由国家行使公房管理出租，R县国土局已对R县房地产经营公司填发了该房屋的“国有土地使用证”，办理了房屋产权证。R房地产经营公司计划拆迁房屋时，发现曾某、周某夫妇现居住于该房之中R房地产经营公司诉至人民法院请求依法责令曾某夫妇退出并返还该争议房屋，并以房屋拆迁需要为由，同时向R县人民法院提交了先予执行申请书，要求对曾某、周某进行先予执行，立即搬出R县R镇26号房屋。R县人民法院在立案受理的同日作出先予执行的裁定：限被告曾某、周某立即腾退所占用的R县R镇26号房屋。并张贴了要求曾某、周某立即执行先予执行的裁定的公告。次日由于曾某、周某夫妇未履行R县人民法院的先予执行裁定，人民法院在曾某、周某夫妇不在家的情况下予以了强制执行。强制执行完毕后，R房地产经营公司以因申请先予执行，被告已退出被占房屋，申请人诉讼目的已经达到，双方纠纷已解决为由申请撤诉，同日，R县人民法院作出裁定准予撤诉。R县人民法院向原告送达了准予撤诉的裁定书，未向被告送达该裁定书。一年以后被告曾某、周某夫妇以R县人民法院先予执行程序违法、准予原告撤诉未通知被告且未向被告送达准予撤诉的裁定书为由申请再审。

　　一、 原审中存在的错误

　　根据本案的基本案情，可以看出原审中存在两个严重的程序性错误。

　　(一) 先予执行的程序错误

　　1、先予执行裁定作出的程序错误

　　先予执行，是指人民法院在作出判决交付执行前，为了解决权利人生活或生产经营活动的急需，根据当事人的申请，及时裁定义务人先行交付一定款项或特定物，作为或不作为某种行为，并立即交付执行的一种临时性措施。按法律规定，先予执行的裁定在送达当事人时即发生法律效力，必须履行，并不得因此提起上诉;当事人对此裁定不服的，可以申请复议一次，但在复议期间不停止裁定的执行。

　　先予执行作为诉讼过程中的一种程序性裁定，对于义务人而言，是一种在双方权利义务关系未以生效判决的形式确定下来之前，提前承担应履行义务的规定。因其很可能损害义务人的合法权利，法律对于先予执行做了严格的规定。《民事诉讼法》第九十七条规定，人民法院根据当事人的申请，可以裁定先予执行的案件有：追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;追索劳动报酬的;因情况紧急需要先予的。《民事诉讼法》九十八条规定，人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的;被申请人有履行能力。

　　人民法院在审查当事人提出的先予执行申请时，既要审查先予执行的范围又要审查其是否符合先予执行的条件。如《民事诉讼法》九十八条所规定的先予执行条件 “当事人之间权利义务关系明确”这一条件的审查，不是偏听申请人的一面之词而确认该事实，而是必须经过一定程序，充分听取双方当事人意见，并对证据进行质证后才能确定，故应通知双方当事人到场进行听证或开庭审理后的才能加以确定。最高人民法院早在“法发(1994)29号通知”，即《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第16条中规定：“人民法院先予执行的裁定，应当由当事人提出书面申请，并经开庭审理后做出，在管辖权尚未确定的情况下，不得裁定先予执行。” R人民法院在收到R房地产经营公司的先予执行申请后，未通知双方当事人进行听证或开庭审理来查明先予执行的范围和条件等案件事实，即在立案受理的当日作出了，准予先予执行的裁定，程序不合法。

　　2、先予执行过程错误

　　人民法院的先予执行裁定作出后，被申请人应当按照裁定的内容自觉履行义务。在被申请人拒不履行先予执行裁定后，人民法院可以按照民事诉讼法中执行程序的规定予以强制执行。《民事诉讼法》第二百二十六条规定：“强制迁出房屋或者强制退出土地，由院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的，由执行员强制执行。

　　强制执行时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制执行情况记入笔录，由在场人签名或者盖章。强制迁出房屋被搬出的财物，由人民法院派人运至指定处所，交给被执行人。被执行人是公民的，也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失，由被执行人承担。”

　　在本案中，R县人民法院在立案受理的同日即作出限被告曾某、周某立即腾退所占用的R县R镇26号房屋的先予执行的裁定。并张贴了要求曾某、周某立即执行先予执行裁定的公告。并于次日，人民法院即以曾某、周某夫妇未履行R县人民法院的先予执行裁定为由， 在曾某、周某夫妇不在家的情况下，采取了强制执行措施，拆除了R县R镇26号房屋。

　　在该先予执行裁定的执行过程中，强制迁出房屋的公告，责令被执行人“立即”履行裁定，而并未指定一个合理的期间。而人民法院在张贴公告的第二天上午即到被申请人处，按照民事诉讼法 “被执行人逾期不履行的，由执行员强制执行” 规定，将R县R镇26号房屋强行拆除。笔者认为这一快速的强制执行是十分不合理的。按照裁定的规定，让被申请人迁出房屋，首先应当规定一个合理的期限，而非仅以“立即”为限。迁出房屋，即意味着被申请人将失去居住的场所，其必须先找到合适的替代性居住场所，并将房屋中物品进行处理后才能搬出房屋，按照正常的情况，这一过程是不可能“立即”完成的。而本案中的公告期限实际不足一日，并未给予被申请人一个合理的迁出房屋的期限。同时，本案的强制执行，是在被申请人曾某、周某夫妇不在场的情况下执行的，按照民事诉讼法的规定“被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场”，虽然“拒不到场的，不影响执行”，但对本案而言，曾某、周某夫妇实际上并非“拒不到场”，而是不在家，其根本不知道人民法院会在发布公告的第二日即来采取强制执行措施。

　　所以，本案的先予执行过程并没有按照民事诉讼法的相关规定进行，存在错误。

　　(二) 裁定准予撤诉的程序错误

　　我国《民事诉讼法》第一百三十一条的规定，宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。按照该条法律的规定，当事人是具有撤诉的处分权的，但这种处分权以当事人不存在“违反法律的行为需要依法处理的”为前提。同时，人民法院享有是否准许撤诉最后评判权。

　　对于先予执行而言，其只是诉讼程序进行过程中的一个小阶段，并非整个诉讼进程的终结。而先予执行裁定只是人民法院在案件审理过程中，尚未审结之前所作出的一种程序性的裁定，因为案件尚未审结，这种裁定只是为了解决诉讼中出现的阶段性的程序问题，虽然其是一经作出即发生法律效力，但也并不是最终的裁定，当事人不服，可以提出复议申请，但其最终也是需要通过终审裁判来确定其内容。因此先予执行裁定仅具有保全处分功能,并不具有终结诉讼程序的功能，其临时性的效力，在本案终结的裁判书、调解书发生法律效力后，即自行消失。

　　而在人民法院作出准许当事人的先予执行裁定，并强制执行后，该当事人即撤回起诉， 如果人民法院不通知对方当事人，给予其提出异议的机会，那对于对方当事人而言是极不公平的。在先予执行完毕，申请人即撤回起诉，那案件本身实际上是未进行裁判的，即对于双方当事人之间的权利义务关系究竟如何，法院并未作出判定。而此时，并不排除申请人实际上应当败诉的可能性。因而在先予执行完毕后，不通知对方当事人的情况下即准许原告撤诉，实际上是变相的剥夺了被告抗辩权、质证权等应有的诉讼权利，同时，也使得被申请人无权在获得“申请人败诉的，应当赔偿被申请人先予执行遭受的财产损失”这一民事诉讼法所规定实体权利救济保护。

　　虽然撤诉是原告所享有的处分权，但是人民法院有义务保证该权利的行使不会损害被告的权利。同时，按照法发(1994)29号文件18条规定“人民法院采取先予执行措施后，申请先予执行的当事人申请撤诉的，人民法院应当及时通知对方当事人、第三人或有关的案外人。在接到通知至准予撤诉的裁定送达前，对方当事人、第三人及有关的案外人，对撤诉提出异议的，应当裁定驳回撤诉申请”。

　　因此，原审人民法院在未通知被执行人的情况下即准予原告撤诉，严重违反了相应程序的规定。

　　二、再审的启动与否

　　民事再审程序，又称审判监督程序，是人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定和调解协议，发现在认定事实上或者使用法律上确有错误，依法对案件再次进行审理的程序。该程序是一种特殊的司法救济程序。

　　由于现代司法程序的基本原则是既判力和禁反言等形式主义，但是，维护诉讼的实质正义又是司法所必须追求的终极目标之一，由于各种主客观因素的影响，法院作出的裁判也可能会存在不同程序的瑕疵，但具有法定瑕疵的这类裁判又非当然的无效，如果想要改正裁判内容中的瑕疵，或使该裁判无效，“惟有于其未确定前提起上诉，求上级法院废弃其判决;若该判决既经确定，则其法律上之瑕疵，应视为已因确定而补正，亦并不得要求废弃。惟诉讼程序或判决基础有重大之瑕疵者，若与其确定后绝对不许废弃亦有未当，此所以又有再审之制也”[3] 因而世界各国在建立严格的审级制度的同时，都以不同的形式地设计了对一些不可避免的司法错误进行补救的特殊程序，即再审程序的设计是为了承担起这种补救程序形式漏洞和保障实质正义的实现的双重责任。这也就决定再审基本性质为补救性，而非一般的普通程序，只有在需要这种补救作用的情况下才能启动。

　　民事诉讼最本质的特征之一即是其严格的程序性。根据我国民事诉讼法的规定，民事诉讼活动的一般阶段包括一审阶段、二审阶段和执行阶段，按照顺序，前一阶段是后一阶段的前提和基础，后一阶段是指前一阶段的继续和发展。而再审程序作为一种特殊的程序并不是民事案件正常审理过程中的一级程序，也不是每个案件都必须经过的，其针对的只是一审、二审审结的错案，只有在一审或二审程序终结之后，裁判已经发生了法律效力之后才可以进行，而这种作为补救措施的特殊程序，其有着严格的启动限制，只有在满足严格的条件之后，才能个别适用。

　　故，再审程序启动的开始只能是已经存在了发生法律效力的裁判，同时这种裁判可能存在错误，需要启动再审程序加以纠正。因而只有终局/终审裁判才能成为再审之诉的对象。因为对终审裁判来说，当事人已不可能通过通常司法救济方法，而只能通过如再审这样的特殊程序才能对其瑕疵进行一定的法律救济。

　　人民法院在收到当事人的再审申请之后，应当主动对其是否具备再审诉讼要件进行审查。而我国法律也规定了，在受理阶段只要当事人主张的事由是民事诉讼法规定的法定事由，即视为符合受理条件，不必过度审查事由是否成立，但对于再审事由明显缺乏证据支持，不能成立的，可以不经调卷径行裁定驳回。

　　本案中，人民法院根据当事人的申诉状称“撤诉裁定未依法送达”，即应发现未经送达的裁定是没有发生法律效力的，原审案件实际上是未审结的案件。而在原审程序未完结的情况下本案申请再审，明显不符合再审申请条件，人民法院理应径行裁定驳回。

　　本案未向被告曾某、周某送达法院准予原告撤诉的裁定书，而被告以此由申请再审的理由之一是否成立，法院是否进行再审，发生争议，笔者认为是应当进入再审。

　　送达是诉讼法规定的基本程序，其目的是为了告知当事人基本事项。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条规定，送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。也就是说按照法律的规定人民法院的准予撤诉的裁定应当送达当事人并由其在送达回证上签字或者盖章。本案向原告送达了准予撤诉的裁定书，对原告即产生了法律效力。虽然未向被告送达，但根据被告的申诉，可以发现，实际上对法院准予原告撤诉已作出裁定书的情况是已经知情的。人民法院作出了准予原告撤诉的裁定书，原审程序即告终结，对被告而言应是送达瑕疵问题。

　　按照再审的理论, 这种在原审程序未完结的情况下申请的再审，明显不符合再审申请条件，人民法院理应径行裁定驳回。裁定驳回再审申请后，原一审程序应当继续进行，也就是说人民法院应当送达准予撤诉的裁定书给申诉人，以此来结束原一审程序。而准予撤诉的裁定，根据我国民事诉讼法的规定为依法不准上诉的裁定，该裁定在送达当事人之后即成为发生法律效力的裁定。本案中可以预见到在补正这个重大的送达瑕疵之后，原审仍是确有错误的(重大程序错误——未经审理即裁定准许先予执行，以及裁定准予撤诉之前未通知对方当事人)，而申诉人对其也还是有异议的，仍会申请再审。也即是说对申诉人而言前后两次申请再审的差别只是在于中间补正了一纸裁定，而其他的并无实质上的改变，但申诉人却要跑两次法院进行两次再审的申请，这实际上是让当事人对法院的错误承担了责任，这对其而言实际上是很不公平的。因而，从该案的实际情况出发，出于对当事人的权利保护，笔者认为本案是可以通过补正送达瑕疵来完结原审诉讼程序，而不裁定驳回申诉人的再审申请。

　　三、 实体与程序同时错误时的再审处理

　　综上，本案的原审程序存在重大的错误，应当进行再审。在再审中合议庭面临这样一个问题：由于该案原审并未进行实体审理，同时又存在重大程序错误，那再审究竟应当如何处理那。这导致了两种意见的分歧：1、全案审理，即纠正程序问题之后进行实体审理;2、只处理程序问题。

　　笔者认为本案再审应进行全案审理，而不能仅纠正程序方面问题。

　　首先，再审制度存在“二阶结构”，即第一阶段的再审理由确认程序以及第二阶段的本案审理程序。对于第二阶段而言，是对原确定裁判已经审理过的事项进行再次的审理，适用的是之前作出确定裁判的程序。同时，第二阶段的审理应当针对的是申请人声明不服的范围。而针对本案而言，申请人虽然是以程序错误为理由提出的申请，但同时，申请人明确表示了原审过程未进行实体的审理，实际上是剥夺了自己的辩论权等诉讼权利，原审过程应当“恢复审理”。因此，申请人申明不服的范围实际上包括了程序和实体两个方面，人民法院在再审的过程中也就不应当只处理程序问题(准许先于执行的错误及准许撤诉的错误)，而不对案件实体作出处理。

　　其次，如果仅纠正程序错误，而不进行实体审理，那当事人面临着“案结事未了”的困境。对于本案而言，原审对于实体问题并未进行审理，当事人双方也未进行举证、辩论等一系列的攻防守御，争议的房屋归属并未明晰。如果再审的审理过程只是纠正了程序方面的错误，例如作出不予先于执行(实际上原审已执行完毕)或不准撤诉的裁定(这是肯定的，因为申请人是有异议的)，程序纠正后，再审即告终结的，而实体并未进行审理，当事人间的纠纷实际上并未得到任何的解决。同时，裁定不准与撤诉，即是说要继续审理，还是要进行实体方面的判断。因而，对本案而言，如果仅处理程序方面的问题，再审实际上是失去意义的。

　　再次，按照德国民事诉讼法的规定，再审之诉有两种方法，即取消之诉和回复原状之诉。取消之诉针对的是法定的严重程序违法事由，这些违法事由的存在说明当事人诉讼过程中的正当程序权利没有被依法保障，从而将使之实体权利义务受到影响。“凡是在程序不公正的基础上所形成的裁判，无论结果是否公正，皆被认为实质侵害了程序方面的基本人权，因而是不公正的”。[4] 因而，不论审判的最终实体结果如何，严重的程序性错误的存在都缺乏着法律上的正当性，对当事人而言都是不公正的，因此，一旦当事人以严重程序违法事由申请民事再审时，出于保护当事人诉讼程序权利的考虑，原来双方当事人所作的一切诉讼行为都应被废止或撤消。故，在再审过程中，双方当事人的一切诉讼行为都应当重新进行。而对于回复原状之诉而言，其针对的实体上的错误，原审诉讼程序中所作出的诉讼行为并不当然无效，而与再审事由无关的诉讼行为也应当继续保持其既有的法律效果。

　　虽然我国民事诉讼法中，并未规定取消之诉和回复原状之诉这两种再审之诉的方法，但从我国法律所规定的民事再审事由上看，其实质上也是可以分为程序错误和实体错误这两方面的法定事由。因此，从法理上而言，在因程序错误而启动再审之时，其应当重新进行案件的审理，而在因实体错误而启动再审之时，则仅就该方面实体问题进行续审。故，当案件同时存在程序错误和实体错误时，再审应当首先审理程序方面的事项，若确定该事项确实违法，则案件即应进行重新审理，而非仅纠正程序方面的错误，将实体问题置之不理。但若确定该事项不存在违法，则应转为对实体方面的审理。

　　综上所述，对于本案中的争议，在程序和实体同时存在确实错误的情况下，应进行全案审理，而不能仅纠正程序方面问题。

　　[1] 何显美，女，重庆市荣昌县人民法院审监庭庭长

　　[2] 岳薇，女，重庆市荣昌县人民法院

　　[3]石志泉.杨建华增订.民事诉讼法释义.三民书局.1987.567.

　　[4] 最高人民法院民事诉讼法调研小组.民事诉讼程序改革报告.法律出版杜.2003.

　　延伸阅读：量刑 刑事诉讼法全文