[编者按]：“知假买假”、职业打假等问题自《
消费者权益保护法》93条颁布以来一直争论不休，各地法院的态度也不同。日前，参与制定《上海市
消费者权益保护条例草案》的一些官员和梁慧星教授先后发表“知假买假”不受《消法》保护的观点引发更为激烈的争论。为此，本文作者从法学理论和法律实务的角度澄清《消法》理论和适用中的误区，欢迎各界争鸣与探讨。
[观点摘要]
◎ 什么是法律上的“假”和“知假买假”，必须依证据规则认定
◎ 《消法》关于“消费者”定义的缺陷导致“消费者”理解的误区
◎ 《消法》49条惩罚性赔偿作为侵犯消费者权益的法律救济应进一步完善
◎ 职业打假是消费维权和社会监督的表率，具有重要的法律意义
随着《上海市消费者权益保护条例修订草案》的公布和讨论，“知假买假”应否受《消法》保护的问题再次引起社会各界的争论，但法律上的“知假买假”和消费者的概念及其认定，职业打假，以及《消法》49条惩罚性赔偿制度的立法宗旨等问题仍未澄清。2002年7月25日《南方周末》又刊登了对我国民法专家梁慧星教授的专访-《知假买假打假者不受〈消法〉保护》一文（以下简称《知》文），对该文提出“应建立真正的政府悬赏打假制度，以及由消协代表受损的消费者去法院起诉的求偿权转让制度”的建议我们表示赞同，但以此排除不合法的“知假买假”，以及知假买假打假者不受《消法》保护的观点，笔者不能苟同。作为
消费者维权的法律工作者，笔者有必要表明自己的立场：疑假买假的职业打假者依法索赔并实施社会监督应受《消法》保护，由此撰文参与讨论并与梁慧星教授商榷。
《知》文中知假买假打假者不受《消法》保护的主要观点有二：一是“知假买假”打假者不是“为了生活消费需要”，不是《消法》所称的消费者，因此，不受《消法》保护。而如何认定“为了生活消费需要”，除购买商品数量是考虑因素外，应以一般人的生活经验，即以“经验法则”综合考量，法官全凭内心判断，无需举证。二是以“知假买假”为目的的职业打假不符合《消法》49条惩罚性赔偿制度的立法目的，并以《消法》立法者的身份指出：当初起草《消法》时根本没想到有人会利用“退一赔一”去牟利。为此，笔者从以下三个方面来对此观点进行分析和探讨。
一、“知假买假”是证据规则缺失的误区。
什么是消费市场中的“假”，笔者认为有广义与狭义之分。狭义上的“假”是指经营者生产和销售的产品不合格，即，违反国家法律、法规的强制性规定，以及不符合国家标准、行业标准或企业标准。广义上“假”通常又称假冒伪劣，除指狭义上的假之外，还包括虚构事实、隐瞒真相，冒用他人商标、专利、作品、产品名称、包装、装璜、厂名、厂址、原产地和质量认证标志等欺诈经营或不正当竞争行为。简言之，经济法意义上的“假”实质是产品不合格或违法经营行为。而并非《知》文中所称的产品瑕疵。在法律上，“假”与“瑕疵”既有质的区别，又有量的区别，二者不能混淆。鉴于职业打假活动涉及《消法》、《反不正当竞争法》等诸多领域，本文仅就职业打假者以个人身份疑假买假，并依《消法》双倍索赔的行为进行探讨。
如何认定某商品有“假”，涉及到产品质量的技术问题和违法经营的认定，是公法问题，并非消费者认识问题，依照《
产品质量法》等法律法规，应由质量检验部门及其它主管机关经调查取证或运用科学技术手段进行鉴定，即由法定的主体依法定的程序做出的有假结论才具有法律效力的证据，才能成为知假和打假的依据。而消费者凭肉眼观察和经验判断对商品品质的怀疑只能是疑假，况且怀疑商品有假的心理活动又怎么能成为“知假”的证据呢？在假货泛滥、欺诈横行的市场中，消费者为了生存疑假买假也是无奈的选择。
而当疑假者买到疑假商品后，向法定部门申请调查或鉴定确认有假后，再次买到与此假货相同种类、规格（型号）的商品后，也不是知假买假。因为，再次买到的商品的真假还需依法鉴定或调查取证，不能以此物为假推断出此物的种类物为假，理由是，它们之间不存在必然的逻辑关系，疑假买假者的再次购买行为仍具有较大风险，不同于质检部门的合法抽检。如果知此物有假而购买其同种类的彼物经依法确认为假，只能说明经营者的假货比例太高或根本没有真货！
之所以把“假”混同于凭肉眼观察和经验判断的“瑕疵”，并产生“知假买假”的错误逻辑，其根源是民事法律实体证据规范和诉讼证据规则的缺失。而依诉讼证据法原理，“知假买假”是待证事实，即证明对象，证明其成立与否必须有真实、合法、有效的证据支持。这里，证据（或证据事实）与证明对象并不是同一概念，它们之间既有联系又有区别。把待证的“知假”这样的证明对象不经证明程序而直接当作已知的证据事实，必然会掉进先入为主、主观臆断的泥潭，导致事实认定的错误。
二、《消法》对“消费者”的定义的缺陷是导致“消费者”认定的误区。
依据《消法》第2条的规定，消费者是指为了生活消费需要而购买或使用商品或接受服务的个人。认定消费者的难点在于如何理解“为了生活消费需要”这个限定词的含义和作用，即“为了生活消费需要”是把《消法》调整的范围限定于生活消费，还是把消费目的或动机作为认定消费者的主观要件。笔者持限定说，《知》文的观点采主观要件说，而主观要件说的错误在于以下几个悖论：
（一）、如“知假买假”者因购买动机不符“为了生活消费需要”而不是消费者，但还可依使用者的身份成为消费者。
（二）、“经验法则”结合数量考量因素、或以双倍索赔的结果推定消费目的或动机，实质是主观臆断，由果索因、滥用自由心证和自由裁量权。因为消费者享有消费自由、合同自由的权利是民事法律的基本原则，任何人包括法官都无权干涉或侵犯。
（三）、法律是通过规范人们的行为而达到调整社会关系的目的，其实质是一种行为规范，不同于道德是用来规范人们的思想意识和内心世界。主观要件说正是把立法者和司法者的道德准则披上法律的外衣强加给消费者，成为消费者头上的紧箍咒，使法律代替道德规范人们的思想动机，而这样的法律规范因违背法理而不成为法治意义上的法律规范，误入道德入法的歧途。
（四）、主观要件说在商业活动中没有必要也无法操作。在当今众多消费品已进入买方市场形势下，经营者如有义务审查消费者的动机或目的，或限制消费者购买商品数量，不仅侵犯消费者的消费自由，破坏了市场交易的秩序，增加了交易成本，降低了市场效率，经营者自己必然关门倒闭！难道卖菜刀、农药的经营者有必要充当警察审查消费者是否用于杀人目的吗？果真如此，则是市场经济的倒退、人权和法治的悲哀！[page]
无论从《消法》立法宗旨，还是从比较法的角度看，认定消费者应以“限定说”为准。泰国1979年颁布的《消费者保护法》规定：“所谓消费者是指从卖主或从生产经营者那里购买商品和接受服务的个人。”国际标准化组织对消费者的定义是：“为了个人目的购买或使用商品和服务的个体社会成员。”《布莱克法律词典》的定义是：“消费者是区别于制造商、批发商或零售商而言的，它包括购买、使用、维护以及处理产品和服务的个人”。日本2000年4月颁布的《消费契约法》规定：“本法所称‘消费者’仅指个人（从事经营或为经营而成为合同当事人的场合除外）”。可见，“为了生活消费需要”是为了把生活消费同生产消费，把消费者同经营者区别开来，把《消法》调整的范围限定于生活消费。正如原国家工商行政管理局局长刘敏学在立法草案说明中所指出的，“本草案限定于个人生活消费……而生产消费、单位消费则不纳入本法调整的范围。”
正是《消法》第2条对消费者的定义使用“生活消费”一词的产生循环定义的逻辑错误，采用“为了……需要”的构词形式造成“主观要件说”的误区，因法官和学者的任意解释，导致“知假买假”不受《消法》保护的谬论和错案。
三、《消法》49条立法宗旨和职业打假评价的误区
梁慧星教授在《知》文中一再坦言：“《消法》第49条双倍赔偿规定的立法目的是以经济利益调动受欺诈的消费者维护自身权益的积极性，惩罚有欺诈行为的经营者，根本没想到有人会利用这条去牟利，在经营者、消费者之外竟出现了一个职业打假者……要是任由‘知假买假’式的职业打假阶层一味发展下去，就会形成一个游离于公权和私权之外的，以打假为业的牟利行业，就眼前和局部看可能有利，就长远和全局看很可能有害。”曾极力主张《消法》49条设立惩罚性赔偿制度的梁教授如今却对该制度在合同责任中适用的必要性和正当性产生动摇，其否定职业打假的初衷也是担心职业打假的滥用会造成法律秩序破坏，可谓用心良苦。
而笔者认为，惩罚性赔偿制度是消费者维权的利器，是侵犯消费者权益的责任方式。因为制假售假和欺诈不仅是缔约过失或违约责任问题，而且是经营者利用缔约和履约中的优势地位牟取交易关系中的不正当利益，正是对公平交易秩序的破坏，是对
消费者知情权和公平交易权的侵犯。而消费者权益作为每个自然人（公民）的生存权利，理应成为宪法范畴的基本权利（或基本人权），且消费者处于市场交易中经济技术和信息上的弱者，不仅承受着产品和服务的技术风险，而且还面临着市场信用的风险，理因得到宪法和法律更严格的保护。与其说惩罚性赔偿制度是消费合同中的违约责任方式，不如说是侵犯消费者人权的特殊救济，从这种意义上讲，这与人身侵权适用惩罚性赔偿具有相同的法律意义。
现在，我们需要讨论的不是职业打假的“意外”出现或商品房买卖的特殊性，是否造成惩罚性赔偿制度立法宗旨的变化，即惩罚性赔偿制度在合同责任中适用的合理性问题，而是《消法》49条惩罚力度不足以使欺诈经营者倾家荡产，赔偿额的计算过于简单不易操作，会使法院遭遇公平原则的谴责。如何完善《消法》49条，笔者倒是赞同中国政法大学王卫国教授的观点：原则上按消费者购买商品的价款或接受服务的费用乘以行为责任的几率（如投诉率）的倒数支付赔偿金，具体数额由法院确定。法院在确定责任几率时可以调查数据。对于证明恶意误导或欺骗行为，应适当加大惩罚性赔偿的计算系数。
如何评价职业打假，笔者认为：只要是依法打假就应受到法律保护，其行为结果只要是有利于净化市场，不管其目的和动机是否为牟利，都应受到全社会的肯定和褒扬。因为，职业打假是消费者维权的表率，是检验《消法》立法宗旨和价值的实现，以及执法和司法公正与效率的有效方式。职业打假者以个人身份疑假买假并索赔，是《消法》49条双倍赔偿规定利益驱动机制的结果，这种“牟利”行为正是惩罚性赔偿用来补偿受害消费者经济损失、抚慰受害消费者精神痛苦的制度安排，合理合法毋庸置疑。职业打假使一些商家产生恐惧并打出“防王海（职业打假第一人）如防盗、防火”的口号，而被广大消费者捧为打假英雄，正是《消法》49条惩罚欺诈经营者，恢复市场公平交易秩序和社会正义的立法价值体现。与此同时，广大消费者之所以放弃维权，把希望寄托在打假英雄身上，是因为维权成本太高，对执法和司法的公正和效率的失去信心，从而使消费者维权成为个别职业打假者所垄断。而职业打假屡遭执法部门的冷落和败诉的厄运，正是反映市场法治面对腐败和保护伞的挑战显得更加艰难和脆弱，职业打假个案也正是我国目前法治建设现状的缩影。
《消法》颁布以来的实践表明，职业打假对我国消费者运动起到启蒙和推动作用，对权利意识的觉醒和法制观念的普及功不可没。因为职业打假者不仅是消费者维权的表率，更重要的是社会监督的表率。《消法》第6条规定：“保护消费者合法权益是全社会的共同责任。国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。”职业打假者以舍我其谁的勇敢精神扛社会监督的大旗，起到了监督国家机关渎职和滥用公权，监督经营者滥用社会资源破坏市场信用的作用。职业打假者成立公司，组织更多的打假英雄依法打假，正是利用社会资源实施社会监督，是介于公权和私权之间的社会权力的运用，符合我国社会结构和权力的多元化的发展趋势，这种可贵的社会监督权我们不仅要善待，更要用足用好。与其担心职业打假的滥用，不如将这种社会监督进一步规范化、程序化，如设立公益诉讼，将职业打假者阶层改造为民间的消费者维权团体或反不正当竞争的维权组织，充分发挥社会权力制约政府公权力的滥用，保障公民私权特别是弱者权益的积极作用。我们相信，如果将政府公权和消费者私权，加上社会组织的监督权，在法治的框架下互相配合，多管齐下，净化市场、防治假货泛滥和欺诈横行则大有希望。北京汇佳律师事务所·董承孝
