烟台市中级人民法院民事判决书

　　上诉人陈X荣、山东省烟台市A贸易中心(以下简称贸易中心)、烟台B有限公司(以下简称B)因委托合同纠纷一案，不服D市人民法院(2000)龙经初字第246号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈X荣、贸易中心的委托代理人胡明利、B的委托代理人牟程远与被上诉人D市C镇人民政府(以下简称镇政府)的委托代理人田蓉、戚长志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院查明，1991年12月24，原告陈X荣与被告镇政府的企业管理机构D市黄城工业公司(以下简称工业公司)及其开办的D市标准件一厂签订了委托合同，原告受D市黄城工业公司及D市标准件一厂的委托，为其代理诉讼北京城市合作银行股份有限公司工体北路支行返还财产纠纷一案。合同约定，委托单位对承办人全权委托，特别授权，实行论功行赏，除贸易中心的39万元以其实际追回货款索赔的15%赠与外，委托单位也以10%赠与。同时规定，委托单位对承办人追款的费用，以借支的办法办理，承办人借支总额不得超过6000元，每借支500元，如货款没有追回，承办人应把追款所借支的全部费用，全部退还委托单位。合同签订后，原告陈X荣以工业公司的名义，于1992年初以北贸公司为被告，北京城市合作银行股份有限公司工体北路支行为第三人在北京市中级人民法院起诉，于1994年11月19日撤诉。后原告又以北京城市合作银行股份有限公司工体北路支行为被告在北京市东城区人民法院再次起诉，诉讼标的额为人民币59万元，其中39万元系贸易中心预付的货款。1994年6月28日，工业公司和D市标准件一厂与原告陈X荣签订了《变更?委托合同书?协议内容》，将追款期限延至最终追回款额为限，同时将代理费提高至追回款额的30%。并于1999年9月27日，在变更协议书上再次变更，将原告的代理费增加到追款总额的33%。在此期间，被告贸易中心对工业公司委托原告陈X荣到北京参加诉讼的事实是知道的，并委派其单位职工刘X亮协助原告陈X荣取证支持诉讼活动。

　　1994年7月20日，被告贸易中心致函D市标准件一厂，承诺如胜诉，将按取回款额的30%提给该厂为诉讼期间的费用。D市标准件一厂于同月22日写出情况说明：“烟台市A贸易中心于1994年7月20日写给我厂的关于代理诉讼负担额度，实际上应该付给本案诉讼代理人陈X荣。”1997年9月19日，被告贸易中心又承诺将代理费提高至取回款额的55%。1999年7月6日，北京市东城区人民法院对原告代理的工业公司诉北京城市合作银行股份有限公司工体北路支行返还财产纠纷一案作出一审判决，北京城市合作银行股份有限公司返还工业公司货款人民币59万元及赔偿损失536000元。经二审诉讼，北京市第二中级人民法院于1999年10月20日作出终审判决，维持原判。2000年3月29日，北京市东城区人民法院将1146616．65元扣划至工业公司账户。工业公司按照委托合同的最后约定，将应分得的381694．80元按照33%的比例，支付给陈X荣125959．28元，并扣除了原告陈X荣在诉讼期间的借支费用。2000年3月31日，被告贸易中心的委托代理人刘X亮与原告陈X荣达成“关于北京工体信用社案追回款744304．86元分配额协议”。该协议载明“货款及赔偿损失共计744304．86元，因这九年中为此案奔波付出太大，为补助所造成的损失，经协商同意在公司原定代理费55%的基础上提升为66%，这样，陈X荣应在总款744304．86元中提取491241．20元，由来款中直接扣除，对余款253063．66元，办信汇自带给刘X亮，以做此案了结，此证。”第二天，刘X亮持被告贸易中心的法人授权委托书交给原告，标明委托权限是全权处理北京市商业银行股份有限公司工体北路支行的购销合同货款纠纷一案，刘X亮在该委托书的下方注明：“D市黄城工业公司，请将东城区法院汇来执行款我司744304．86元的应收款中付给诉讼代理人陈X荣491241．20元，其余253063．66元，给予办理信汇自带，收款人刘X亮。信汇由陈X荣代办。”2000年4月6日，被告镇政府的副镇长董林代表工业公司与被告贸易中心的委托代理人刘X亮达成协议，对北京市东城区法院执行款112．6万元双方作了分配，被告镇政府应得381695元，被告贸易中心应得744305元，但考虑到为顾全大局，被告镇政府曾放弃了17万元的诉讼而受到的损失，经双方协商，由被告贸易中心从应得款额中拿出166489元付给被告镇政府作为补偿损失。协议签订后，被告镇政府从贸易中心应分款额中扣除166489元，对剩余的577816元，被告镇政府从其开户行D市黄城农村信用合作社用两张汇票委托书办给刘X亮个人名下。刘X亮持该两张汇票委托书回到烟台后，将两张汇票交给被告B入账。对原告陈X荣的代理费，被告贸易中心没有按其承诺兑现。

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　　原审法院另查明，被告贸易中心的企业名称有两个，一个是烟台市A贸易总公司，另一个是山东省烟台市A贸易中心。被告B系被告贸易中心及烟台市A汽车销售中心共同出资组建。被告贸易中心的资产负债表，存档于被告B的企业法人登记档案中。原告陈X荣为追要代理费，往返烟台六次，车费计420元，原审法院赴烟台查询费105元。

　　原审法院认为，工业公司系被告镇政府组建的企业管理机构，工业公司对D市C镇办企业的管理行为，属被告镇政府的授权管理行为，因此，工业公司对外实施的民事法律行为应视为是被告镇政府实施的法律行为，依法应由被告镇政府承担民事责任。原告陈X荣与被告镇政府签订的委托合同书及其后的变更协议，是双方的真实的意思表示，符合法律规定，因此，该合同书及变更协议均合法有效。原告接受被告镇政府的委托后，按照合同的约定全面履行了合同的义务，付出了艰辛的劳动和巨大的代价，对此，原告依法享有相应的权利。被告镇政府在收到北京市东城区法院执行款后，按照应得款额的33%给付原告陈X荣125959．28元，并扣除了原告在诉讼期间的借支费用，履行了合同义务，依法再承担其他义务。被告贸易中心虽未与原告签订委托合同，但在得知被告镇政府委托原告代理追索包含其所支付的39万元货款的诉讼行为后，不但没有提出任何异议，而且委派其单位职工刘X亮协助原告陈X荣取证，积极支持诉讼活动，并于1994年7月20日和1997年9月19日两次作出承诺，将原告的代理费由取回款额的30%提高至55%。在北京市东城区法院将执行款扣划至工业公司后，刘X亮与原告于2000年3月31日又达成了分配协议，将原定的代理费提高至66%，对此，刘X亮的行为超越了被告贸易中心的授权范围，不予认定。被告贸易中心辩称其与原告签订的给付代理费协议损害国家利益，违反法律法规，没有依据，不予支持。贸易中心应当信守承诺，按照其所分得的款项中给付原告代理费499367．75元。被告B系被告贸易中心与烟台市A汽车销售中心共同出资组建的企业，在刘X亮持两张汇票计577816元回烟台后，即将两张汇票交付被告B，由B将该款存入其账户中，该行为应认定为出借银行账户，因此，被告B应当承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条及最高人民法院《关于认真X习和贯彻＜中华人民共和国合同法＞的通知》第三条、《中华人民共和国合同法》第四百零五条和最高人民法院《关于出借银行账号的当事人是否承担民事责任的问题的批复》的规定，判决：一、被告贸易中心于判决生效后十日内偿付原告陈X荣代理费499367．75元及预期付款违约金16374．70元(自2000年4月7日至2000年7月17日止，按日万分之四计付)，并赔偿原告损失525元；二、被告B对上述给付款项承担连带责任。案件受理费10012元，原告陈X荣承担1212元，被告承担8800元。诉讼保全费3070元由被告承担。

　　宣判后，原告陈X荣及被告贸易中心、被告B不服，向本院提起上诉。

　　陈X荣上诉称，原审法院判决免除镇政府应尽合同义务责任是错误的。镇政府并没有履行应尽的合同义务。相反，在执行款到位后，镇政府在索得贸易中心16万余元的损失补偿费的同时，立即从开户银行将包括付给上诉人代理费491241．20元在内的两张汇票交给贸易中心的委托代理人刘X亮带走，镇政府和贸易中心不履行合同义务，各为所需，互相利用，共同实施侵害上诉人陈X荣合法权益的事实清楚，对此，镇政府应与贸易中心承担相应的民事责任；原审判决认定贸易中心代理人刘X亮在法人授权委托书撰文的行为是超越了法人的授权范围是错误的。贸易中心全权委托刘X亮处理的惟一的事项是将上诉人应分得491241．20元代理费给付上诉人，刘X亮撰文处分的事项并未超越代理权限；上诉人陈X荣在长达九年的诉讼中，正常费用是依靠上诉人陈X荣民间高利贷出资而坚持的，一审被告未出分文，没有风险，上诉人收取的代理费，但也承担了一定的风险，因此，被上诉人按约定偿付上诉人陈X荣的代理费是应当的；贸易中心与B之间的关系是一班人马，两个名称，原审判决应当以事实为根据，认定B承担违法取得上诉人代理费的全部连带责任。请求二审法院依法判令镇政府、贸易中心共同承担不履行合同义务的民事责任，判令B承担全部的连带责任。

　　贸易中心上诉称，本案是合同纠纷，合同的当事人是工业公司与陈X荣。合同的签订、变更及履行均与贸易中心无关，因此，被上诉人的诉讼主体是错误的；原审法院对陈X荣收取高额代理费予以支持是错误的。民事活动应当遵守法律法规，法律法规没有规定的，应当遵守国家政策。我国法律法规对陈X荣的高额收取代理费的行为是禁止的，陈X荣与工业公司之间的民事行为违反了法律规定，应属无效，陈X荣据此收取的高额代理费应当予以返还。请求二审法院依法查明事实，撤销原判，驳回上诉人陈X荣的诉讼请求。

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　　B上诉称，原审法院追加B为本案的当事人没有任何法律根据，B与陈X荣、镇政府之间没有任何法律关系，B是独立的企业法人。贸易中心与B存在房屋租赁关系，因贸易中心欠缴租金，B多次催要，经双方协商，约定待贸易中心追索货款后用于清偿所欠租金。之后，贸易中心将追回的货款存入B账户，用以清偿所欠租金，B在取得租金后，将剩余款项返还给贸易中心，B并不知道贸易中心与陈X荣及镇政府之间的关系，上诉人B收取租金在主观上无过错，不应承担民事责任，原审判决贸然推定B出借账户，与实不符，况且上诉人B在收取租金后及将多余的款项返还给贸易中心。原审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法撤销原判，驳回陈X荣的诉讼请求。

　　被上诉人镇政府辩称，镇政府没有义务代替贸易中心向陈X荣支付代理费的义务，贸易中心也未授权被上诉人代其向陈X荣支付代理费；被上诉人与贸易中心之间的协议，与陈X荣无关。请求二审法院依法驳回上诉人陈X荣的上诉请求。

　　经本院审理查明，原审法院查明的下列事实清楚、证据充分：

　　1．上诉人陈X荣与工业公司开办的D市标准件一厂签订的委托合同书的时间、内容及履行情况；

　　2．1994年6月28日，工业公司、D市标准件一厂与陈X荣签订的变更委托合同书协议的内容(简称变更协议)的内容；

　　3．1994年7月20日，贸易中心给D市标准件一厂所致信函的内容；

　　4．1997年9月19日，贸易中心将代理费提高至取回款额的55%的承诺；

　　5．1999年7月6日和1999年10月20日，北京市东城区人民法院和北京市第二中级人民法院分别作出的一、二审判决，及2000年3月29日，北京市东城区人民法院将1146616．65元扣划至工业公司的事实；

　　6．镇政府分得货款381694．80元并按33%的比例支付上诉人陈X荣125959．28元及扣除陈X荣在诉讼期间借支费用的事实；

　　7．刘X亮系贸易中心委托全权处理执行货款的代理人及其所作出的代理行为的事实；

　　8．镇政府和贸易中心对112．6万元货款的分配情况及贸易中心对镇政府补偿166489元的事实；

　　9．镇政府将贸易中心所分得的577816元用两张汇票办在刘X亮名下，刘X亮将该两张汇票带回烟台并存入B账户的事实；

　　10．陈X荣为向贸易中心追索代理费往返烟台的车费420元的事实。

上诉人B及贸易中心对原审法院认定的出借账户等事实存在异议。此外，贸易中心、镇政府及B在二审庭审中对上诉人陈X荣收取代理费有偿代理行为的合法性也提出异议。

　　庭审中，本院另外查明，陈X荣迄今为止尚未取得律师资格和执业证书。

　　本院认为，本案各方当事人争执的焦点问题是：(一)关于上诉人陈X荣代理诉讼是否具有收取费用的资格问题；(二)陈X荣与D市标准件一厂、工业公司所签订的委托合同书及变更协议的效力问题；(三)关于贸易中心与陈X荣之间的关系问题；(四)B收取刘X亮带回的两汇票的行为是否构成出借账户的问题。

　　(一)关于上诉人陈X荣代理诉讼是否具有收取费用的资格问题，本院认为：

　　第一，本案系委托合同纠纷，是陈X荣作为受托人，接受标准件厂、工业公司、贸易中心的委托，代理其在北京进行诉讼后为有关费用所发生的纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》的有关规定，在通常情况下，委托人可以和受托人约定，由受托人处理委托人的事务，委托人应当向受托人支付约定的报酬。但非执业律师的公民接受他人委托代理进行民事诉讼，与一般的委托合同不同，其特殊性在于，未获得有关部门的批准，任何单位和个人不得向社会提供有偿法律服务，根据是：

　　其一，《国务院办公厅转发＜司法部关于加强法律服务机构统一管理的请示＞的通知》(国办发(1985)82号)规定，任何单位和个人未经司法司法行政机关批准，均不得面向社会提供有偿法律服务；

　　其二，1989年7月15日，司法部针对一些单位和个人不经司法行政部门批准乱收费，任意办理各种法律事务，干扰律师业务的正常进行、妨碍法律秩序等情况，发布了《关于清理整顿法律咨询服务机构的通知》，对存在的上述问题进行了清理整顿；

　　其三，1992年6月20日，司法部、国家工商行政管理局联合发布了司发通(1992)062号《关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》。该通知第二条规定，“允许向社会提供法律服务并收取费用的，只有律师工作机构和经司法行政机关审批，并经工商行政管理机关核准登记，核发营业执照的法律咨询服务机构，其他任何机构不得向社会提供有偿服务”；

　　其四，《中华人民共和国律师法》第十四条规定，“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事代理或者辩护业务。”

　　上述规定，既有全国人民代表大会通过的法律，也有国务院转发的带有法规性质的有关通知，同时还有司法部、国家工商行政管理局颁发的有关规章，均对公民个人不得为牟取经济利益从事代理等事宜作出了明确的规定，是国家意志对公民私自有偿进行诉讼代理的否定或法律授权进行行业管理的司法行政部门、工商管理部门对公民个人有偿代理诉讼资格的限定。

　　第二，陈X荣与有关当事人之间达成的“赠与”比例为30%的代理诉讼委托书及变更协议的时间，是在《中华人民共和国律师法》颁布实施前签订的。在《中华人民共和国律师法》颁布前，司法行政管理部门和工商行政管理部经国务院授权，对公民个人诉讼代理权利资格作出的限制规定，符合《中华人民共和国律师暂行条例》的精神，系有效的规范性法律文件，应当作为本案的裁判依据之一。上述规章中关于代理诉讼收费资格的规定，任何人不得违背或规避。

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　　第三，司法部依据《中华人民共和国律师暂行条例》制订的《律师职业道德和执业纪律规范》第十二条第(八)项明确规定，律师不得私自向委托人收取报酬或者其他费用。本院认为，律师尚不得私自收取代理费用，作为没有律师资格的其他公民更不能私自收取代理费用。综观本案，上诉人陈X荣至今未取得律师资格，当然也不能收取有关代理的代理费用。

　　综上，本院认定，上诉人陈X荣未取得律师资格。在《中华人民共和国律师法》颁布之前，陈X荣代理诉讼不具有收取费用的权利资格，其收费即属于违规，本院不能予以保护；在《中华人民共和国律师法》颁布之后，陈X荣代理诉讼更不具有收费的资格，其收费即属于违法，本院不能予以支持。

　　(二)关于陈X荣与D市标准件厂、工业公司在委托书、变更协议中约定的追回货款后“赠与”陈X荣款项的性质及效力问题，本院认为：

　　第一，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同是一种单务合同，无需受赠人给付对价。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同是双务合同，受托人为委托人处理事务、提供劳务并接受酬金，委托人支付酬金。故赠与合同与委托合同有明显的区别。

　　陈X荣与D市标准件一厂、工业公司所签订的委托书及变更协议中关于代理诉讼、追回货款后“赠与”款项比例的约定，显然属于有条件的，该条件就是陈X荣代理工业公司进行民事诉讼，这是一种对价，需要陈X荣付出相应的劳务，因此，该“赠与”，与合同法所规定的赠与合同的特征明显不符。该约定，名为“赠与”，实为陈X荣受托为上述当事人代理诉讼所获取的报酬。陈X荣为他人提供有偿法律服务违反了有关法律法规和规章的规定。

　　第二，《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第(七)项规定，“以合法的形式掩盖非法目的的”民事行为无效。故上诉人陈X荣与原D市标准件一厂、工业公司签订的委托书及变更协议中关于赠与、收取费用的条款应属无效。陈X荣索取本案争执的有关费用没有合法依据，对此诉讼请求，本院不能支持。

　　第三，收取诉讼代理费用的条款无效，不必然导致其他条款无效。上诉人陈X荣依据双方签订的代理合同和协议而进行的代理活动，仍是合法的。本院充分注意到，陈X荣在长期的代理活动中，无疑付出了艰辛的劳动也支出了相应的费用。但在二审庭审中，上诉人陈X荣拒不向本院提供其在代理诉讼中所支出的有关费用的证据，导致本院无法就其在代理诉讼活动中实际所付出的合理费用进行认定，对此，应由上诉人陈X荣承担不能举证的法律后果。陈X荣在取得充分的相关证据时，可依法另行主张权利。

　　(三)关于贸易中心与陈X荣之间的关系问题，贸易中心主张，其与陈X荣之间没有委托关系，理由是，其与陈X荣之间未签订委托协议。

　　陈X荣对此予以否认，认为其与贸易中心在诉讼中实际已形成了事实上的代理关系。为此，陈X荣提供了以下证据：(1)贸易中心于1994年7月20日出具的信函，该信函对其与标准件一厂的货款被北京有关当事人扣留的事实予以说明，同时称委托标准件一厂代表其进行诉讼，并承诺按索回款项的30%提供费用。1997年9月19日，贸易中心又在该信函上添写“在原30%的基础上上浮25%即55%”。贸易中心对此未提出异议；(2)刘X亮出具的便条。该便条载明其在北京的有关单据等事宜。陈X荣以此证实在北京进行诉讼中，贸易中心委派刘X亮帮助其取证等活动。贸易中心对此未提出异议；(3)标准件一厂于1994年7月22日出具的说明，称贸易中心于1994年7月20日写给其有关诉讼费用额度的负担，实际上应该支付给陈X荣。贸易中心对此未提出异议。

　　本院认为，北京有关当事人扣留的货款系贸易中心和D市标准件一厂共同所有。贸易中心委托标准件在一厂处理该纠纷及标准件一厂又委托陈X荣处理该纠纷的事实清楚，贸易中心对此是清楚的，在陈X荣代理诉讼的整个过程中，贸易中心未提出任何异议，且还委派其工作人员协助陈X荣的诉讼活动，因此，本院认定，贸易中心与陈X荣之间委托关系成立。

　　(四)上诉人B的有关行为是否构成出借账户的问题，上诉人陈X荣认为，B收取刘X亮带回的两张汇票的行为，系出借账户。并主张，B与贸易中心系一套人马，两个牌子，其之间应相互承担连带责任。

　　上诉人B对此予以否认，认为其与贸易中心系租赁房屋的关系，并出具了有关租赁房屋的证据。

　　本院认为，B和贸易中心系两个独立的企业法人。B与标准件厂及陈X荣之间没有委托或被委托的关系。据B提供的证据，贸易中心租赁B房屋的事实成立，B收取租金合法有据，其将多余的款项退回贸易中心亦属正常，原审法院以该行为构成出借账户为由将B追加为本案被告，显无根据。即使B的行为构成出借账户，其行为亦与本案的委托合同纠纷没有直接的法律关系，应由金融管理部门对此依法作出处理，而不应对本案承担相应的法律责任。

　　综上所述，原审法院判决所查明的关于工业公司、D市标准件一厂、贸易中心与上诉人陈X荣签订的委托书、变更协议及事实上的委托关系以及该委托协议的履行情况的事实清楚，证据充分，但适用法律不当，且认定B的行为系出借账户，证据不足，应予纠正。上诉人贸易中心、B上诉请求部分有理，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、《中华人民共和国律师法》第十四条、《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第(五)项，参照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项之规定，判决如下：

　　一、撤销D市人民法院(2000)龙经初字第246号民事判决；

　　二、驳回上诉人陈X荣的诉讼请求。

　　一、二审案件受理费各10012元，均由上诉人陈X荣承担。

　　本判决为终审判决。