摘要：我国法律对必要共同诉讼未作进一步的分类，同时立法和理论都认为必要共同诉讼包括两种类型。其一是共同诉讼人之间是共有关系；其二必要共同诉讼人之间是连带关系。民事实体法赋予连带关系的当事人一并起诉或分别起诉的选择权，赋予了对方当事人对其一并起诉或单独起诉的选择权。这样民事实体法的规定就与必要共同诉讼制度存在一定的冲突。我们认为借鉴大陆法系国家和英美法系国家的做法，把必要的共同诉讼划分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。

　　关键词：必要共同诉讼，类似的必要共同诉讼，固有的必要共同诉讼

　　我国必要的共同诉讼制度基本上以《民事诉讼法》第53条的规定为基础，但法律没有对必要共同诉讼再作进一步的分类。民事诉讼学理界也基本上从注释法学的角度研究必要共同诉讼制度。但以上的法律规定和理论研究面临许多挑战，诸如债权人起诉连带保证责任人时，按共同诉讼处理如何保障债权人的选择权和保证人的对追偿权的处分权？债权人仅起诉部分连带债务人时，法院依职权追加其他的连带债务人，与现代司法的精神是否一致等。基于以上困惑，我们拟对国外大陆法系的共同诉讼制度和英美法系的参加制度进行比较，并对我国必要共同诉讼制度提供基本的改革框架。

　　一 我国必要共同诉讼的存在的缺陷

　　我国民事诉讼法第53条对必要的共同诉讼没有作进一步的分类，但根据最高人民法院关于《贯彻〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，必要的共同诉讼实际上包括人数为两人以上的一方当事人之间为共同关系和连带关系两种类型。在共同诉讼人之间的关系为共同关系的情况下，当事人按照必要的共同诉讼一并参加诉讼，在理论上和实践上都不存在问题。因为一方面共同诉讼人在争议的民事实体法律关系中属于一方当事人，他们与对方当事人之间的权利或义务有共同性的特点。将其中的任何一个共同诉讼人排除于诉讼之外，都不利于案件的审理；另一方面将部分共同诉讼人排除于诉讼之外，不利于对他方当事人合法权益的保护。特别是他方当事人胜诉且其不能已从参诉的部分共同诉讼处获得全部救济时，就会使部分共同诉讼人参诉制度遭遇极其尴尬的局面。如果许可其向其他共同诉讼人另行起诉，显然与诉讼经济的价值目标冲突；如果许可其依据生效的判决对其他共同诉讼人申请执行，则明显违反了当事人的实体权利与程序权利相一致的原则。未参加诉讼的共同诉讼人，没有就争议的诉讼标的发表自己的意见，没有就涉及到自己的权利义务进行辩论。受判决影响的当事人的参诉听审权是公民在现代法治社会中所享有的一项基本人权。《世界人权宣言》第11条规定，任何人在其权利或义务处于受判定状态或者受到刑事指控时，有权享有独立无私发之绝对平等不偏袒公开之听审。《公民权利与政治权利国际公约》第14条也有类似规定。[1]

　　在共同诉讼人之间的关系为连带关系时，共同诉讼人一并参诉的制度却在一定程度上导致了实体法与程序法之间的冲突与矛盾。《民法通则》第87条规定，负有连带债务的每一个债务人都有义务清偿全部债务，清偿债务份额较多的债务人可以向其他的债务人追偿。民法理论也一般认为，债权人可以向连带债务人之中的一人要求清偿全部或部分债务，当然债权人也可以向全部债务人主张其债权。即是说在连带债务关系中，债权人享有选择权，对于该项选择权债权人可以在不违反法律的前提下自主处分。按照我国的必要共同诉讼制度，在债权人向部分连带债务人提出诉讼请求的情况下，法院可以职权主动追加其他的连带债务人参加输送，如果起诉的债权人不同意追加其他连带债务人法院将会以当事人不适格为理由驳回原告的起诉。即使在二审阶段，如果法院发现应当参加诉讼的连带债务人没有参诉，法院也应当依职权追加未参诉的当事人，并进行调解，调解不成时发回重审。

　　法院依职权追加其他连带债务人的制度，渊于追求司法经济的价值追求。把所有的当事人追加进同一诉讼中，可以在增加诉讼容量的情况下，节约诉讼成本，提高诉讼效率。同时现有的必要共同诉讼制度，也与我国传统的民事诉讼理念不无联系。

　　关于我国传统民事诉讼的理念学者多有探讨，[2]我们认为传统民事诉讼的理念主要有两点：其一，不承认民事诉讼解决私权纠纷的特殊性，因而采取国家干预原则。这一理念肇始于列宁关于我们不承认公法和私法划分的经典论述，后又为传统的计划经济体制所需要。在传统的计划经济体制之下，民事诉讼和刑事虽然解决的问题和对象不同，但他们的根本任务是一致的，即他们都是维护社会经济秩序、政治秩序的工具。而法院是维护国家秩序的专政机关，这样在民事诉讼中，就有权不顾及当事人的愿望、意志和利益，主动的采取行为。作为国外民事诉讼重要特征和内容的当事人处分主义，就很难生长于我国传统的民事诉讼中。其二，我国民事诉讼长期以来都是以事实求是作为其基本的原则。以事实为根据，以法律为准绳，不仅是民事诉讼的基本原则，也是其他诉讼制度的基本原则。 为了查清案件事实，体现以事实为根据，以法律为准绳的社会主义法律要求，法院可以不受当事人主张的事实范围的限制，主动的调查收集证据，并以之作为裁判的基础。

　　但将其他的连带债务人追加到诉讼中来，却与现代法治的基本精神相背离。债权人没有向其他连带债务人主张权利，法院却以职权将他们追加入诉讼中，首先侵犯了债权人的选择权；其次违反了不告不理的原则。不告不理的原则不仅要求法院在原告未起诉的情况下，自己不能主动地开始诉讼程序，同时要求法院应当按照原告的起诉确定，审理的范围、对象和对方当事人。在原告仅向部分连带债务人起诉的情况下，原告在起诉中已经划定了法院审理的对象和对方当事人。法院超出当事人起诉的范围，将其他连带债务人引入诉讼，违反了不告不理原则。

　　二 大陆法系和英美法系的相关制度

　　大陆法系国家与我国必要共同诉讼制度相对应的制度也是必要共同诉讼制度。但与我国不同，大陆法系国家的必要共同诉讼一般分为两类：其一固有的必要共同诉讼；其二类似的必要共同诉讼。当然各个国家在具体的制度内容上又有各自的特点。

　　我国台湾地区和日本直接使用了固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼的概念。所谓类似的必要共同诉讼，“指数人就为诉讼标的之法律关系，虽不必一同起诉或一同被诉，而有选择行单独诉讼或行共同诉讼之自由，然既行共同诉讼，则其法律关系对于共同诉讼人全体，不许为歧异判决之共同诉讼也”。[3]是说对于类似的必要共同诉讼，部分共同诉讼人可以单独的起诉或者被诉，法院不能以当事人不适格为理由，判定当事人的诉不成立。而共同诉讼人一旦一并起诉或被诉，则法院对于共同诉讼人之间的诉讼必须合一确定。在我国台湾和日本类似的必要共同诉讼主要适用于判决的效力可能及于第三者与对方当事人之间关系的情形，目的在于防止裁判的矛盾与冲突。“这种第三者成为共同诉讼人时，土国对这些共同诉讼人分别作出胜诉或败诉的判决的话，对一个人来说自己直接接受的判决的效力和从他人的判决间接接受的效力，在同一事物上产生矛盾和冲突，其结局将不好收拾。”[4]

　　在我国台湾和日本类似的必要共同诉讼主要适用于以下几种诉讼：数人提出的公司合并无效之诉、公司成立无效之诉、撤消股东大会决议之诉、婚姻无效之诉，对数人异议者确定破产债权之诉等。总之类似的必要共同诉讼只是限于在对共同诉讼中的一个人的判决的效力法律上当然及于其他共同诉讼人的情况下，对于连带关系能否适用类似的必要共同诉讼，台湾地区和日本民事诉讼法对此未作明确的规定，而是交由法官裁量。

　　与类似的必要共同诉讼相对应的是固有的必要共同诉讼，又称为真正的必要共同诉讼。它是“指只有数人共同才承认他们主张的权利关系并接受判决适格，即不能以个别地起诉或应诉来请求本案判决。”也就是说在固有的必要共同诉讼中，共同诉讼人必须一并起诉或应诉，否则法院可以当事人不适格为理由判定驳回当事人的诉讼，而在起诉审查阶段法院则可以形式要件不具备，判令不予受理。固有的必要共同诉讼在我国台湾地区和日本主要适用于一方当事人为数人，其与对方当事人之间只有一个诉讼请求，且只有共同诉讼人共同行使处分权时才能发生效力的诉讼类型。这样的诉讼主要是指共同诉讼人之间是共有关系的诉讼，例如请求撤消第三者的婚姻无效或请求撤消第三者的婚姻、主张属于合有关系的合伙成员的合伙财产的权利时的诉讼等。[5]

　　结合固有的共同诉讼的分析，可以看出在我国台湾地区和日本共同诉讼人之间的关系如果属于连带关系时，此时的诉讼应当作为类似的必要共同诉讼。

　　德国民事诉讼法没有对必要共同诉讼作具体的分类，但德国的民事诉讼理论和民事诉讼实践一般将必要共同诉讼分为两类：其一，程序性必要共同诉讼。学者们认为程序性必要共同诉讼主要是指德国民事诉讼法第62条规定的诉讼形态。争执的权利关系只有对全体共同诉讼人一致时才能确定，或者因其他原因而使共同诉讼成为必要时，如共同诉讼人中的个别人有迟误期日或期间者，其迟误者被未迟误的共同诉讼人所代理。德国的程序性共同诉讼适用判决的效力发生延伸的案件，目的是防止相互冲突的裁判。“假如由于法律效力延伸而在先后进行诉讼时不能有彼此差异的裁判，在各个诉讼同时进行的情况下，也不会有这种差异。”[6]程序性共同诉讼不以全体共同诉讼共同起诉或被诉作为当事人适格的条件，允许提出单个之诉。同时程序性共同诉讼主要包括：股东提出的股东大会、董事会决议无效或撤消之速、多数抵押债权人提出的提存之诉等。由此可见，德国民事诉讼中的程序性必要共同诉讼与我国台湾地区和日本的类似的必要共同诉讼有异曲同工之妙。其二，实体性必要共同诉讼。实体性的必要共同诉讼是各个共同诉讼人之间存在共同的权利义务关系，各单个的当事人没有后单独起诉权，诉讼只能由共同诉讼人全体提出或对所有共同诉讼人提出，否则，法院即可以诉讼不具备当事人适格条件为由，判决当事人的诉不成立。因此德国民事诉讼中的实体性必要共同诉讼与台湾和日本的固有的必要共同诉讼一脉相通。

　　按照大陆法系国家的类似的必要共同诉讼，在债权人仅对部分连带债务人起诉的情况下，法院尊重当事人的处分权和选择权，可以不依据共同诉讼进行审理。但在被诉的连带债务人的财产不能满足债权人的请求的情况下，债权人也不能申请执行其他连带债务人的财产。因为被诉的当事人的确定是债权人自主选择的结果，债权人作为诉讼主体的基本要求之一就是其可以自主的行使其民事诉讼权利和民事实体权利，但同时其必须对自己的行为承担责任。但是判决的结果对于其他未参诉的连带债务人并非没有法律效力，这种效力是通过辅助参加制度实现的。即是说其他的连带债务人可以辅助参加人的身份参加诉讼，即使其不参加诉讼，也不影响判决对他的参加的效力。如果承担责任超过其应负份额的连带债务人向其他的连带债务人追偿时，被追偿人不能以没有参加诉讼而否认原判决的效力。“在共同诉讼人之间有可以作为辅助参加的利害关系的情况下，即使没有特别申请参加，也应当承认辅助参加过一样的关系，因此共同涉讼人总的一个人的行为不仅对自己的诉讼，而且对其他人的诉讼总也作为辅助参加人所为的行为一样，产生一定程度的联合关系。”[7]因此大陆法系国家和地区是通过类似的必要共同诉讼与辅助参加制度的结合，实现对当事人选择权的尊重和判决效力的扩张与司法经济的目标。对于其他情况下的类似必要共同诉讼，没有被诉或起诉的其他共同诉讼人可以按照共同诉讼的参加，自主决定参加诉讼。

　　在英美法系与我国必要共同诉讼相对应的制度是强制参加制度（compulsory jointer）。英美法系国家的强制参加人分为两种：其一，必要的当事人（necessary party ）。必要的当事人是指在可行的情况下必须参加诉讼的当事人，但他的缺席并不能导致驳回原告案件的诉讼结果。由此可见英美法系国家的必要的当事人与大陆法系国家和地区的类似的必要共同诉讼人有相通之处。但是如何把握必要当事人的确定标准比较困难，而且这一标准在不同的历史时期也有较大的变化。例如在美国联邦最高法院于1855年Shield v.Barrow案中确立的标准就同1968年修改的联邦民事诉讼规则有较大的区别。 其二，必不可少的当事人（indispensable party）。必不可少的当事人是指在任何情况下都必须参加诉讼，如果其不参加诉讼，原告的案件将被驳回。可以看出英美法系国家的必不可少的当事人，与大陆法系国家的固有的必要共同诉讼人基本上一致。确定必不可少的当事人也比较困难。美国联邦民事诉讼规则第19条第2款列举了4个标准， 指出这4个标准仅仅为面临当事人合并问题的法官提供指导，而不是完全列举相关的所有因素。另外这四个因素也是相互联系的，因此法院在适用时必须采取联系的方法，并且应当与案件事实相联系。

　　在案外人没有作为必要的当事人参加诉讼的情况下，法院即不能追加该案外人参加诉讼，法院的裁判对于案外人没有法律效力。不仅没有既判力，也没有参加的效力。因为英美法系国家的民事诉讼采取的不是辅助参加制度，而是准独立的第三人制度。[8]

　　三 结语：中国必要共同诉讼制度改革的方向

　　我国在传统上属于大陆法系国家。对于社会主义法系的强调，并不能抹杀我国与大陆法系国家在立法模式上的相似性和法律思维方式上的共通性。社会主义法系这一概念的提出与其说是为了概括法律制度的形式特征，不如说是为了体现各种不同制度背景下的法律制度的阶级特点。因此，我国必要共同诉讼制度的改革必然地要以大陆法系国家的民事诉讼制度作为基本的参照系，而不应以英美国家的制度作为借鉴的对象。在这一指导思想之下，我们认为必要共同诉讼制度的改革的大体内容应当包括以下几点：

　　第一，增加必要共同诉讼的包容量。我国民事诉讼法规定必要的共同诉讼是指诉讼标的是共同的，当事人一方或双方为两人以上的诉讼。在实践中常常有这样的诉讼类型，某一当事人与对方当事人之间的裁判可能对案外人产生影响，而案外人与诉讼的任何一方当事人又都没有共同的利益关系。例如少数股东提出确认股东会或董事会决议无效的诉讼，诉讼的判决不仅对参加诉讼的股东有既判力，同时对没有参加诉讼的股东也会产生判决效力的扩张的情况。此时，按照我国现有的必要共同诉讼制度，该案外人显然不能作为必要的共同诉讼人参加诉讼，但是判决的效力又会扩张，并对其有约束力。将其排除于诉讼之外又违反当事人程序权利与实体权利相一致的原则。因此可以借鉴大陆法系国家的做法，把受判决效力扩张影响的人作为必要的共同诉讼人。

　　第二，把必要的共同诉讼进一步划分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼，将判决的效力可能扩张至案外人，而有合一确定的诉讼作为类似的必要共同诉讼。这样既能实现对当事人处分权、选择权的尊重，也能在案外人参加诉讼的情况下合一审理案件，实现节约诉讼成本、防止裁判矛盾的目的。

　　第三，必要共同诉讼制度的改革与无独立请求权第三人制度的改革和共同诉讼人参加诉讼制度的完善相结合。在共同诉讼人之间有可以作为辅助参加人参加诉讼的利害关系的情况下，允许没有参加诉讼的案外人可以辅助参加人的身份参加诉讼。 而在其他情况下，根本当事人的意思确定案外人是否应当作为类似的必要共同诉讼人。

　　西南政法大学法学院·赵信会