摘要：必要共同诉讼制度是民事诉讼中一项极为重要的制度。但在我国民诉立法之初，由于对其缺乏深入的研究，加之司法实践的不断发展，该制度所存在的问题也日益突出。应将必要共同诉讼区分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼，提升必要共同诉讼制度立法的科学性，扩大必要共同诉讼制度排解纠纷的机能

关键字： 诉讼 共同诉讼 立法缺陷

一、必要共同诉讼的概念检讨与分类

1、必要共同诉讼的概念检讨

我国学者一般认为，必要共同诉讼是指当事人的一方或者双方为二人或二人以上，其诉讼标的是共同的诉讼。构成必要共同诉讼，有以下两个不可缺少的条件：一是当事人一方或双方为二人或二人以上；二是诉讼标的是共同的，当事人必须一同起诉或者一同应诉，人民法院必须合并审理并作出同一裁判。但是，我国司法实践已并不限于将“诉讼标的共同”作为必要共同诉讼的成立要件；除此之外，与诉讼标的有密切联系的诉讼也被当做诉讼标的共同的诉讼处理，如一些基于同一事实引起的侵权诉讼等。在某一共同侵权人或连带债务人未被起诉时，人民法院往往以职权追加其参加诉讼。由此可见，传统的必要共同诉讼概念有待修正。我们认为，所谓必要共同诉讼，是指诉讼标的对共同诉讼人必须合一确定的诉讼。所谓诉讼标的对共同诉讼人必须合一确定，是指将共同诉讼人视为一体，法院就诉讼标的的法律关系对各共同诉讼人的裁判，必须同时作出，不得分别裁判，且其内容对各共同诉讼人必须一致而不得有所歧异。换句话说，作为诉讼标的的法律关系，在法院作出裁判时，对于共同诉讼人全体，在法律上有一致确定的必要。

2、必要共同诉讼的分类在德、日等国以及我国台湾地区的民诉理论中，必要共同诉讼被分为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼。而我国民诉理论界通常把固有的必要共同诉讼与类似的必要共同诉讼揉在一起研究，尚未真正意识到区分两种必要共同诉讼的意义所在。近年来，我国已有学者开始对必要共同诉讼作区分性研究。并认为，把必要共同诉讼依不同的客观情形进行分类，至少有三方面的意义：

其一，适用法院的追加不同。追加共同诉讼人参加诉讼是法院的职权行为，其多少都是对诉的干预，因而适用范围极为有限，并不是所有的必要共同诉讼人都可以由法院予以追加，有的就不能追加。哪些必要共同诉讼人可以追加，哪些不能被追加，必须详加研究，并作合理的归类。

其二，诉的可分性不同。有的必要共同诉讼，其诉讼标的是共同的，基于同一请求权必须共同行使，因而该诉具有不可分性，数个共同利害关系人不能分别进行诉讼，必须纳入同一诉讼程序共同进行诉讼；而有的必要共同诉讼则存在两个或两个以上的诉讼标的，各利害关系人可以分别进行诉讼。

其三，法院保护的方式不同。对不同情况的必要共同原告，法院按不同的方式保护他们的合法权益。如因共同共有的财产受他人侵害提起诉讼而成为必要共同原告的，法院将依原告的请求判决被告赔偿所有原告的损失，并不是判决被告赔偿每一原告多少损失。但若共同原告不是基于共同的诉讼标的而是基于有相互牵连的诉讼标的所形成的，法院将分别判决如何保护每一原告。

我们认为，对必要共同诉讼作区分性研究是十分必要的。在传统的必要共同诉讼概念下，大多将必要共同诉讼分为两类，即权利义务共同性必要共同诉讼和原因共同性必要共同诉讼。随着司法实践的不断发展，传统的必要共同诉讼概念及分类受到了质疑，认为传统的必要共同诉讼概念没有反映必要共同诉讼的全貌，具有片面性。一个诉讼是否构成必要共同诉讼，关键是看诉讼中有无必须合一确定的标的。“诉讼标的共同”固然要求合一确定，但在诉讼标的不具有共同性而具有其他形式的紧密联系的情况下，也需要由法院合一确定。因此，有必要将“诉讼标的牵连”作为构成必要共同诉讼的一种情形。并以此为标准，将必要共同诉讼区分为两种情况：一是复数一方当事人的诉讼标的具有共同性的必要共同诉讼，二是复数一方当事人的诉讼标的具有合一确定的牵连性的必要共同诉讼。该理论实际上借鉴了日本以及我国台湾地区民诉理论中关于固有与类似必要共同诉讼的分类观点，并有了新的发展。从我国司法实践的发展来看，我们认为有必要大胆借鉴国外民诉立法经验，将必要共同诉讼区分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼，以不断提升必要共同诉讼制度立法的科学性，并以此为基础，扩大必要共同诉讼制度排解纠纷的机能。

二、固有的必要共同诉讼

1、固有必要共同诉讼的概念

所谓固有的必要共同诉讼，是指基于共同的诉讼标的，多个当事人必须一并进行诉讼，法院必须一同进行审判的诉讼。构成固有的必要共同诉讼，应当具备两个要件：一是当事人一方或双方为二人或二人以上；二是复数方当事人具有共同的诉讼标的。这是固有的必要共同诉讼的实质要件。须明确的是，共同诉讼标的不等于复数方当事人必然具有共同的、不可分的权利或义务，因为这一切在诉讼之始处于虚拟状态，未必确定。共同诉讼标的只是表明复数当事人认为他们具有共同的权利，或者被认为负有共同的义务。

2、固有必要共同诉讼的具体情形

哪些多数人的纠纷属于共同的诉讼标的，从而形成为固有的必要共同诉讼，民事诉讼学理有不同的认识。我国民诉理论一般认为，诉讼标的共同的情形主要有：对共同共有财产的诉讼；对合伙组织的诉讼，因连带债权或债务产生的诉讼，因共同侵权致人损害产生的诉讼；共同继承的诉讼。

也有观点主张把共同诉讼标的分为两种：一是当事人之间原来就有共同的权利义务关系，从而形成为必要共同诉讼，具体情形包括：对共有财产的诉讼，对合伙组织的诉讼，承发包期间因承包企业负债引起的诉讼，涉及代理人与被代理人共同责任的诉讼，涉及保证人和被保证人的诉讼等。二是一方当事人之间原来没有共同的权利义务，由于同一事实或法律上的原因，才使他们之间产生了共同的权利义务关系，包括多子女继承父母遗产的诉讼，企业分立后产生的与他人之间的债权债务诉讼，共同侵权所致的诉讼，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户产生的民事责任所致的诉讼等。上述两种观点是目前较通行的观点。

近年来，还有学者主张，共同的诉讼标的表现为三种形态：第一，在复数当事人与对方当事人讼争的民事法律关系中，复数当事人共同为一方主体，他们有共同的、一致的、不可分的民事权利义务；第二，在复数当事人与对方当事人讼争的民事法律关系中，复数当事人共同为一方主体，他们被认为负有连带责任；第三，复数当事人是争议民事法律关系的相对主体，他们有共同的不可分的诉讼利益。

按照固有必要共同诉讼的概念，我们认为，前述种种关于必要共同诉讼的情形，有的属于固有的必要共同诉讼，有的则属于类似的必要共同诉讼。他们对“诉讼标的共同”的理解或多或少存在一些偏颇。我们认为，根据固有必要共同诉讼的构成要件，固有必要共同诉讼的具体情形主要有以下几种：

第一，数人在纠纷发生前已存在共同的权利义务关系，依实体法的规定，对有关财产和利益的处分必须由数人共同为之方为有效的，关于其财产和利益涉讼时，该数人必须共同为当事人一道进行诉讼。如共同共有人对所共有的财产因受他人侵犯或与他人发生争议而引起诉讼的，共同共有人必须同为一方当事人共同进行诉讼。

第二，三人以上分割共有财产的诉讼，全体当事人必须作为当事人参加诉讼，包括共同共有财产的分割诉讼；按份共有财产系不可分物，因谁占有该物发生纠纷而引起的诉讼；因分割共同继承的遗产发生纠纷所引起的诉讼。

第三，共同共有人因共同共有的债权、债务纠纷引起诉讼的，全体共有人必须同为一方当事人、共同进行诉讼。

第四，涉讼的确认性纠纷，若纠纷的一方主体或双方主体为二人以上，且具有共同的不可分的利益的，应为固有的必要共同诉讼。如甲乙二人共同诉请法院确认被丙占据的房屋的主权归他们共同所有，甲乙便是固有的必要共同诉讼原告。

第五，对于法律关系的形成权，须由数人行使或者须对数人行使方为有效的，该数人系固有的共同诉讼人。如甲、乙二人共同承包一片果园，如果承包方欲终止承包合同，须甲、乙二人共同作为原告。

第六，依任务取得当事人的地位有数人时，其任务执行须共同行使的，应为固有的必要共同诉讼。如当失踪人的财产代管人为数人、委托人为数人，遗嘱执行人为数人，对受其管理财产的处分权和管理权须数人共同为之方为有效时，在该财产纠纷涉讼时，数人均为必要共同诉讼人，必须一同进行诉讼。

3、固有必要共同诉讼人的追加

对于固有必要共同诉讼人，必须一同起诉或应诉。如果必须共同进行诉讼的人，没有共同起诉或未被共同起诉，将意味着什么？依日本民事诉讼理论和判例，则缺固有的必要共同诉讼人，就意味着起诉不合法，但若必须成为共同原告的一部分人拒绝起诉或去向不明时，如何保护其他人提起诉讼的权利是个困难的问题，日本学理对此存在着对立的见解。而美国民事诉讼法则要求法院对那些没有参加诉讼的必要当事人予以追加，法院具有追加必要共同诉讼人的职权，即“强制合并”。

为了解决必要共同诉讼人未共同起诉或被诉的问题，我国《民事诉讼法》第119条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》 （以下简称《意见》）第57条、第58条作出了相应的规定。《民事诉讼法》第119条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼，人民法院应当依照民事诉讼法第118条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加当事人参加诉讼。《意见》第58条规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。

但近年来，上述“当事人追加理论”受到了部分学者相反观点的冲击。他们认为，法院不能依职权追加当事人，因为这有悖于处分原则。权利人在法律规定的范围内有主张权利和放弃权利的自由。在主张权利时，有依法选择保护途径和依法选择相对人的自由。法院依职权追加当事人实际上是对权利人上述自由的侵犯。该观点主张，在遗漏必要共同诉讼人的情况下，可由原告或被遗漏人本人向法院申请追加。无人申请的，法院可以将该情况告知有关当事人，是否申请追加只能由被告知者决定。如果经法院告知，有关当事人仍然不申请追加，法院就可以原告或被告在实体上不适格为由，判决驳回原告的诉讼请求。并认为，关于上述命题的现实意义有二：一是确保法院处于中立地位，减轻法院负荷；二是在保证权利人有足够的，合理的保护权利的手段的同时，避免了对权利人的不当倾斜。

我们认为，上述观点有相当的合理性，但也存在一些问题，对此，有些学者提出了质疑，并进行了深入的剖析。首先，对固有的必要共同诉讼而言，具有共同诉讼标的的数人形成为必要共同诉讼人，并不是当事人个人意志的结果，而是法律意志的结果。他们愿意作为必要共同原告或者原告愿意让他们作为必要共同被告，只是表明当事人的意志符合了法律的意志，倘若情况相反，他们也得依法律意志成为必要共同诉讼人。所以法院依职权追加必要共同诉讼人，并不是法院的意志，而是法院依法实现法律的意志。其次，权利人在法律规定的范围内有主张权利和放弃权利的自由，而在主张权利时，有依法选择相对人的自由。这并不能作为否定法院依职权追加当事人的理由。因为，这里所谓的“放弃权利”是指放弃诉权，即共同起诉权，而非实体权利。而具有共同诉讼标的的人放弃共同起诉权，实际上是对其他共同诉讼人行使权利的妨碍，即他们将因实体上主体不适格而不受法律保护。这样的处分行为显然不是在“法律规定范围内”，而是对法律意志的违反。此外，权利人主张权利时有选择相对人的自由，也不是绝对的，如果依法必须由数人共同对原告承担民事责任的，原告只起诉其中一部分，其结果无非是两种：一是法院判决由被诉的人对原告承担民事责任，二是以被告在实体上不适格为由判决驳回原告的诉讼请求。前者对被告显然有失公平，而后者则不利于及时解决纠纷，导致讼累。若允许法院追加必要共同被告，上述问题可得到合理解决。再次，法院依职权追加当事人并不会使其失去中立地位，同时也并不会因此而增加法院的负荷。从根本上讲，法院追加当事人的内在目的和价值，在于依法正确、彻底地解决民事纠纷。正基于此，就是格外强调和渲染法院中立的美国，其民事诉讼法也许可法院依职权强制必要共同诉讼人参加诉讼。另外，法院依职权追加当事人，也不会因此而增加其额外的负荷。因为，在法院已查明讼争法律关系的主体范围后，是依职权追加当事人，还是告知当事人申请追加，都已不存在增加或减轻法院负荷的问题。从经济意义上看，依职权追加当事人比之于告知当事人申请追加更快速、更省事，因而更有利于及时解决纠纷。

在借鉴前述各观点的合理内核的基础上，我们认为，固有必要共同诉讼遗漏必须共同进行诉讼的当事人时，可采取以下三种方式予以补救：

第一，由被遗漏者本人申请参加诉讼。这种情况多见于被遗漏者为必要共同原告。被遗漏的必要共同诉讼人申请参加诉讼，应当向人民法院递交申请书。法院对当事人申请应当审查，认为申请成立的，书面通知其参加诉讼。申请无理的，应当裁定驳回申请。

第二，由诉讼中的当事人申请追加遗漏的当事人。当事人申请追加当事人，应当向人民法院递交申请书。法院经审查，认为申请有理的，应当向被追加人发出书面的追加通知书；认为申请无理的，应当裁定驳回。

第三，由法院依职权追加遗漏的必要共同诉讼人。法院经实体审理，查明有必须共同进行诉讼的当事人被遗漏的，在被遗漏人未主动申请参加诉讼和本案当事人未申请追加他们时，法院依职权直接向被追加人发出通知书，通知他们参加诉讼。如果被追加的共同原告拒绝参加诉讼的，法院应如何处理？对此，《意见》第58条规定，应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。

三、类似的必要共同诉讼

1、类似的必要共同诉讼的概念

所谓类似的必要共同诉讼，是指基于诉讼标的的客观牵连性，数人若共同起诉或共同应诉，法院必须并案审理，合一确定的诉讼。与固有必要共同诉讼相比，类似的必要共同诉讼具有下列特征：一是诉讼标的具有客观的牵连性。即类似的必要共同诉讼中的复数当事人不具有共同的诉讼标的；复数当事人与同一相对方当事人讼争的民事权利义务客观上存在着牵连，这种牵连既可能源于同一法律行为或事实，也可能源于一系列法律行为或事实。二是具有相对独立且可单独起诉的诉讼请求。类似必要共同诉讼中的诉讼请求往往是两个或两个以上，且主张的权利或义务归属于不同的共同诉讼人。三是具有合一确定的必要性。这一特征决定于诉讼标的的客观牵连性，原因之一是法院对类似必要共同诉讼中一人的判决，其效力往往客观上及于其他共同诉讼人；原因之二是具有牵连性的几个诉讼标的，由于源出同一法律行为或事实或者一系列法律行为或事实，因而总是涉及到共同的事实或共同的法律问题，为避免分别审理而致相互矛盾的判决产生，通过共同诉讼的形式而合一确定，是完全必要的。四是形成为共同诉讼人的相对任意性。所谓相对任意性，是指对可分性的诉讼标的是否作为共同诉讼提起，由当事人自己决定。

2、类似必要共同诉讼的具体情形

第一，受害人对无意思联络的数人侵权提起的损害赔偿诉讼。无意思联络的数人侵权，是指数人行为事先并无共同的意思而实际上又相互联络起来，致使同一受害人受到损害的侵权行为。由于行为人主观上并无共同过错，不能按共同侵权处理，亦即不能要求各行为人负连带责任，而依各行为人的过错程度确定每一侵权人各自责任。如甲饲养的马受惊，闯倒了乙垒放在村口的几十个大木箱，将丙砸伤。丙起诉要求甲、乙赔偿医疗费。甲、乙虽无共同过错而不承担连带责任，但都要依各自的过错分担赔偿责任。法院只有合并审理，才能综合比较他们的过错程度并确定他们各自的责任。

第二，两个以上负有不同责任性质民事义务的主体因不依法履行其义务，导致同一相对方主体的民事权利遭受同一损害，受害人因此对两个以上义务主体提起的损害赔偿诉讼。如某甲系某幼儿园幼儿班学生，因教师张某在下课后（未放学）离校回家，几个幼儿便在教室里玩火柴。其中幼儿班学生乙点燃了甲身上的衣服，导致甲深度烧伤，甲之父丙代理甲起诉幼儿园和乙，要求他们赔偿损失。甲与幼儿园属于合同关系，幼儿园的行为属于违法行为，应当承担违约责任。甲与乙属于侵权赔偿关系，乙的行为属于侵权行为，应当承担侵权责任。当幼儿园和乙被共同起诉时，他们为类似的必要共同被告，法院须并案审理，合一确定两被告的民事责任。

第三，同一事实导致不同主体的不同损害结果，数个受害人共同诉同一侵权人，法院审理时涉及到共同的事实问题，必须合一确定。如甲化工厂某日所排放的一次污水，同时污染了甲和乙的鱼塘，若甲、乙都诉请赔偿，就具有共同的事实，需要作一致的认定，因而属于应当合一确定的情况，构成类似的必要共同诉讼。

第四，由数人对同一争议的法律关系或同一争议的法律问题提起确认之诉或变更之诉。如甲、乙基于各自的利益，都起诉法院，要求确认某村委会与某甲的果园承包合同无效。在该案中，甲和乙即为类似的必要共同原告。因为这两个诉讼标的源于同一争议法律关系。再如数个股东起诉要求撤销股东大会决议，因诉讼标的涉及同一法律问题，且不可作出彼此矛盾的判决，故法院必须合一确定。

第五，同一原告对两个以上的连带责任人提起的诉讼。根据民法连带责任理论，权利人可以向连带责任人中的任何一个主张全部权利，因此，负有连带责任的多个主体都具有实体法上的独立人格，即便权利人只诉其中一人，法院也能作出判决。因此，同一原告对两个以上的连带责任人提起诉讼，属于类似的必要共同诉讼，而非固有的必要共同诉讼。

第六，数人基于不同的法律依据，对同一笔遗产主张不同的权利而提起的诉讼。如甲、乙的父母去世后留有一笔遗产，被甲独占，乙以其与甲有共同继承权为由，诉请分割遗产。丙以其对被继承人曾经尽了比较多的抚养义务为由，起诉要求分得适当遗产。若乙、丙都提起了诉讼，法院就必须合一确定，否则就会出现多重诉讼与多重给付。

3、类似必要共同诉讼人中途参诉问题

类似必要共同诉讼不同于固有必要共同诉讼，前者基本上由数人共同起诉或者数人被同一相对人共同起诉而形成，法院不能依职权追加类似的必要共同诉讼人。从逻辑上讲，类似必要共同诉讼也不存在遗漏必要共同诉讼人的问题，有关利害关系人是否共同起诉或者被共同起诉，由他们或原告自己决定。在诉讼开始后，有关利害关系人还能够以共同诉讼人身份参加诉讼，其具体参诉方式有三种：其一，由诉讼外的人以起诉方式要求参加诉讼，并由法院并案审理，合一确定。其二，由原告通过诉的追加而增加被告，使被告方成为类似的必要共同诉讼人。其三，由未被起诉的连带责任人主动申请参加诉讼。

四、必要共同诉讼人之间的关系

1、必要共同诉讼人诉讼地位的牵连性

在必要共同诉讼中，存在两方面的法律关系，一是共同诉讼人与对方的法律关系，即争议的民事权利、义务关系；一是共同诉讼人之间的内部关系。但这种内部关系和外部关系的存在，都以必要共同诉讼人间地位的牵连性为基础，必要共同诉讼是以法律上必须合一确定为前提，裁判对各共同诉讼人产生同一结果，以防止裁判矛盾及诉讼进行不一致。基于必要共同诉讼人之间的牵连性和同一性，原则上，共同诉讼人的行为只有全体一致方可作为判决的基础。除此之外，必要共同诉讼的人一人行为只有有利于全体时才发生效力。至于共同诉讼人中一人的行为是否有利于全体共同诉讼人，是在当事人作出行为时，由法官从形式上判断，而不是在判决或当事人作出行为之后再来决定是否有利于全体。至于具体哪些诉讼行为形式上有利于共同诉讼人全部，一般认为主要包括如下几种：

第一，共同原告一人所作有利于全体的诉讼请求，陈述有利的事实，提出有利的证据，虽然其他共同原告未作此种行为，这些行为对全体发生效力。共同被告中一人争执原告的请求及其主张的事实，或提出抗辩或反证者，虽然其他共同被告未作出这些行为，其行为对其他被告发生效力。如果各共同诉讼人所陈述的有利事实相互间有矛盾或所举证据经调查相矛盾的，法院则依自由心证进行判断。

第二，共同诉讼人一人遵守期间，则对全体发生效力。

第三，共同诉讼人中一人，有中断或中止诉讼的原因发生时，其中断或中止对全体发生效力。

2、必要共同诉讼人诉讼地位的独立性

尽管以德、日为代表的大陆法系国家的民诉法突出了共同诉讼人之间的相互牵连性，但并没有因此而掩盖其独立性的一面，尤其在资本主义市场经济体制下的诉讼制度，它的辩论原则、处分原则在必要共同诉讼中仍有体现，具体表现在：其一，各共同诉讼人是否具备诉讼成立要件以及当事人是否适格，应分别调查。其中一人的诉讼能力、当事人能力有欠缺的，对于该当事人之诉应以诉不合法而驳回，其余共同诉讼人之诉则为当事人不适格之诉。如为类似必要共同诉讼，其余共同诉讼人不受影响。其二，共同诉讼人可以独立进行无关本案的诉讼行为。如各自委托诉讼代理人；对于类似必要共同诉讼，共同原告中的一人或原告对于共同被告中的一人可以撤诉，但固有的必要共同诉讼例外。我国民诉法对必要共同诉讼人的相互牵连性和独立性的规定很不完善。根据现行民诉法的规定，必要共同诉讼人一人所为的诉讼行为，只有经全体同意才对全体发生效力，这显然过分地强调了必要共同诉讼人地位的牵连性，对于涉及共同诉讼人重大利益的行为，如和解、撤诉等行为，这一规定尚具有一定的合理性，但一般诉讼行为若依此进行共同诉讼，将会极为不便，甚至延误时间。如果有其中一共同诉讼人不出庭或拒不同意其他共同诉讼人的意见，诉讼将无法进行下去。因此，在实务中采用了较为灵活的作法，不认为一人的诉讼行为概要由其他共同诉讼人承认才对其他诉讼人发生效力，只要其他共同诉讼人不表示反对，一人的行为对于全体有利的即对全体都发生效力。对此，有些学者认为，我国民诉立法也应原则规定一共同诉讼人所为的诉讼行为对全体有利的即对全体发生效力。而对于撤诉、和解、承认对方的诉讼请求等行为，应取得全体共同诉讼人的同意，但如果是可分离的必要共同诉讼（类似的必要共同诉讼），无须取得全体人的同意，一人撤诉或和解等行为只对其本人有效，对于其他共同诉讼人不发生效力。我们认为，这一见解是值得肯定的，我国民诉立法应予采纳。

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廖永安 彭熙海