法家梁剑兵等诸位博友因《锯箭与后半截》关于法律解释的讨论

龙城飞将


　　我在博客上发表《锯箭与后半截——读雅典学园oldfrankly博文《给马克昌讲个荤段子》有感，兼及法官不能解释法律（九）》，法家发表了评《锯箭与后半截》，并将此文贴在我的博文的下边。然后，我俩个老兄弟就这个问题进行了一些讨论。为了回复法家，都耽误了去公园打拳。这是今天早上的事情。刚才打开电脑，发现又有一些博友踊跃地参加到中来，把大家彼此的讨论意见拷贝下来，用word计算了一下，居然有几千字。

　　现将讨论的内容作简单整理，公诸于世。请读者博友读一下，值得玩味：

　　法家梁剑兵 评论：
　　对邓玉娇案件我大体上是支持邓玉娇无罪观点的，这是因为法律规定了妇女在遭受暴力强奸时具有无限防卫权的缘故。
　　但是，这篇文章中的某些观点却不敢苟同。尤其是本文中“防卫过当仍属于正当防卫”的命题完全是不合乎逻辑的错误命题。理由如下：

一、龙城兄显然不了解“正当防卫”与“防卫过当”两个概念在法理上的本质性区别。

　　记得我过去在讲刑法课时，我找了一个防卫过当的犯罪案例开模拟法庭，有个研究生担任公诉人，竟然在公诉词中指控被告的行为是“正当防卫的犯罪行为”，我在评议时问他道：正当防卫是正义之举，犯罪是罪恶之举，你怎么可以将正当性与罪恶性混为一谈？该生不能回答。
今以此问题再问龙城兄：正当防卫是具有正当性的正义行为，防卫过当是不具有正当性的犯罪行为，你将两者混为一谈是否违背同一律？
　　要记住：防卫过当行为本身是违法的、是犯罪，是应受刑法处罚的。正当防卫则恰恰相反，不但不应受到刑法处罚，反倒是要受到表彰、奖赏的！

二、龙城兄显然不了解“但书”的含义

　　在刑法第二十条的三款中，第一款规定了普通正当防卫权，第二款规定属于第一款的“但书”。该但书是很常见的立法表述方式，这种条款构成对正当防卫的例外规定。龙城兄显然不明白此但书实际上是对第一款的“反对”性规定。该文中“正当防卫内涵已经由第一款讲明，其外延则由一般正当防卫、防卫过当和特殊防卫这三种类型构成。”的描述更是犯了违背同一律的逻辑错误。
　　因此，龙城兄的这篇文章在整体论证上都是有问题的。尤其是该文中“正当防卫内涵已经由第一款讲明，其外延则由一般正当防卫、防卫过当和特殊防卫这三种类型构成。”的描述更是犯了违背同一律的逻辑错误的。

结语
　　冰炭不同炉。在法学上，正义的正当防卫行为与非正义的防卫过当行为完全是不同的概念。龙城兄怎么可以将其胡乱混淆？观龙城兄以往文章，均在法律概念的使用上存在不同程度的错误理解问题，导致在逻辑上自相矛盾的说法屡见不鲜，希望以后注意纠正！

龙城飞将 回应：
　　法家讲道：“邓玉娇无罪……法律规定了妇女在遭受暴力强奸时具有无限防卫权”，这也是我一贯的观点。
　　法家说，“龙城兄显然不了解‘正当防卫’与‘防卫过当’两个概念的本质性区别”。在此我建议法家细细研讨一下刑法第20条的三个条款，注意这三个条款之间的关联。我在其它研究邓玉娇案的文章中对一位卢教授关于正当防卫组成及分类的观点作了评论，提出我的观点。
　　在此，我重申我的观点，我认为，刑法20全部都是在讲正当防卫。
　　关于但书，我近日正想写一篇短文，正好同时也作为对你观点的回复。但书，实际上第二种分类。换句话说，有但书的存在，就使原本禁止的条款中有允许的行为存在，或者相反。这就是说，貌似只有单向规定的法条，其实是包含了两个方向的规定。许多法学家在法学概念上“神圣化”，“神秘化”其实没有必要。其实，十五、六年前我开始学法律时，也是遇到一位将但书神秘化的教员。但现在我已经从这个神秘中解脱出来了。
　　法家引用我的原话，“正当防卫内涵已经由第一款讲明，其外延则由一般正当防卫、防卫过当和特殊防卫这三种类型构成”，指出我的描述更是犯了违背同一律的逻辑错误的。在此，请法家根据逻辑学具体做出证明，不要空泛地说别人逻辑不对。

法家梁剑兵 回应：
　　正当防卫是正义之举，犯罪是罪恶之举，你怎么可以将正当性与罪恶性混为一谈？

龙城飞将 回应：
　　法家讲道，“正义的正当防卫行为与非正义的防卫过当行为完全是不同的概念”，我同意你的观点，刑法20条也是这样界定的。超过必要的限度，则为防卫过当，为不正义。问题是，邓玉娇在紧急情况下，你如何能够界定她的正当防卫与防卫过当之间的界线？其实，在立法时也考虑到了这一点，所以对防卫过当的不正义与故意去攻击别人的不正义是有区别的，这就是第二款规定要从轻处罚。但问题是邓玉娇本不属第二款之行为，应属第三款。有司若判她属防卫过当，就适用第二款，就应当对这这个判断作出证明。没有证明的判决是苍白的。
法家讲道：“观龙城兄以往文章，均在法律概念的使用上存在不同程度的错误理解问题，导致在逻辑上自相矛盾的说法屡见不鲜，希望以后注意纠正！”建议你详细地写出来我的观点问题和逻辑问题，我们可以展开讨论，欢迎你逐条反驳我的观点。当你很具体地讲出我的观点问题我逻辑问题，我就由衷地佩服你的观点正确。若不能具体地讲出来，可能问题出在我们彼此思维模式有些差别。你用自己的思维模式和思想观点来看我的文章，当然觉得会有问题。

法家梁剑兵 回应：
　　“正当性”包括“罪恶性”？ 你真是这么自相矛盾的么？

龙城飞将 回应：
　　希望法学细细地研讨刑法第20条。你知道，我一贯的观点是，研究法律与法理问题要区分开来。第一，你应当指出，邓玉娇在当时的紧急情况下如何能够分得清楚正当防卫与防卫过当？第二，即使是防卫过当，是犯罪，是不正义，也与主动攻击别人的犯罪和不正义有本质区别。也许会遇到血性方刚的年轻人，当他在遇到紧急情况奋起自卫时，一时控制不住自己的情绪和行为，可能在对手失去反抗能力时还要加上几拳。这种情况即使在刑法上把它划为犯罪，至多也是“激情犯罪”，决不是有预谋的“故意伤害”或“故意杀人”

法家梁剑兵 评论：
　　在刑法第二十条第二款和第三款之间，你只能选择某一款而不能同时选择两款，如同你只可以与一个女子结婚而不能与两个女子同时结婚一样。选择第二款就不能选择第三款，反之，选择第三款就不能选择第二款——面对两个彼此冲突的规范，任何人只能择一适用。[page]
难道龙城兄连这个最起码的法理常识都不知道么？

龙城飞将 回应：
　　其实，这个话你应当反求诸已。
　　我的观点是，在邓玉娇案件中，应当先确定是否正当防卫。即先适用刑法20条还是234条。若属后者，与正当防卫无缘。若属前者，再细研究，确定属于正当防卫的哪个方面，即适用第几款。若仅造成加害人损害，属于一般正当防卫。若防卫超过必要的限度，属防卫过当。她应仅就超过的部分负刑事责任。若属第三款规定之紧急情况，则即使造成加害人死亡也不负刑事责任。直接套取某一条或某一款，违反了刑法的立法精神，割裂了不同条款之间的有机联系。
　　用一个形象的比喻来说，就是先进门，再确定进哪个房间。当然，这是公检法在思维时应当经历的过程。但在写入判决书时可以直接适用合适的条款。在邓玉娇案件上，我与你的观点相同，应当适用第三款，这是全国不懂法律的人学法后的结论。相反，泰斗的发言，如Oldfrankly批评的，正是违背了法律的规定，也违背了法理的常识。
　　而我在其他文章中讲到的，好像那位教授名为卢建平（？）的分类其实是不科学的。若他是从法理的角度分类，我不研究。若他是研究刑法20条的分类，则我认为我的观点较他的对。

法家梁剑兵 评论： 2010-03-27 09:28:24
　　按照你这逻辑，我似乎可以说“动物是由飞鸟、大树和鱼所组成的共同体”呢！哈哈哈哈~~~~~~~
请问，你能说：“长辈”这个概念包括了爸爸、儿女、妈妈这三种概念”么？请回答吧。

龙城飞将 回应：
　　我的逻辑是，刑法第20条全部都在讲正当防卫。第一款界定正当防卫的条件，第二款讲防卫过当仍属于正当防卫的范畴，第三款讲特殊防卫仍属正当防卫。在适用法律时这三款内容应当联系在一起，不应当如用古代那个外科医生一样用锯箭法锯掉一半。
　　换言之，正当防卫内涵已经由第一款讲明，其外延则由一般正当防卫、防卫过当和特殊防卫这三种类型构成。一般正当防卫仅是造成不法侵害人损害（由第一款涵盖其外延），防卫过当是正当防卫超过必要的限度造成重大损害，而特殊防卫则是造成不法侵害人伤亡。
　　所以，正当防卫，防卫过当，特殊防卫，当邓玉娇这个弱女子遇到紧急情况，从来都是善良温顺的她如何能在瞬间把正义与非正义分得清楚？她有时间作这个思考吗？她是在把邓贵大击翻在地之后又不停在用刀剌他吗？如何界定这个瞬间发生的正当防卫与防卫过当？
　　当然，我同意你的观点，邓玉娇案本应适用第三款。但这是我一贯的逻辑观点。
你想用“动物由飞鸟、大树和鱼所组成的共同体”，“长辈这个概念包括了爸爸、儿女、妈妈这三种概念”来证明我的分类不对。看来你真是把公孙龙子学好了。那么，就请你将我对正当防卫的定义、分类来来对号入座，用你的概念来套我的定义吧。我等你回答。哈哈！
　　法家很有点公孙先生“白马非马”之风，分明你在与人讨论问题时总在偷换概念。所以我一再建议你仔细研读刑法第20条，研究三者之间关系。换句话说，法家，我们也是多次交锋过的老朋友了，我一直觉得得你的逻辑总有些偷换概念的问题，是一种诡辩。你在逻辑运用上与新月有相似之处，有时总在换概念。

龙城飞将 回应：
　　至于遇到一个有正当防卫，又防卫过当的案例，又应当与刑法第234条结合运用。以邓玉娇案为例，应当先确定她是正当防卫，还是主动攻击别人。若是后者，直接适用234条。若是前者，则看后果。若一般的伤害，仅对加害人赞成一定程度的伤害，则为一般的正当防卫。若超过正当限度，为防卫过当。注意，是由于防卫而过当，并不是主动攻击别人。若是造成加害人死亡、重伤等，则看是不是正处于第三款所讲的几种情形。决不可以倒过来。
　　邓玉娇案的判决存在的问题，是把法律的适用割裂开来。第一割裂了20条和234条之间的关联。第二割裂20条三款之间的关联。而且在判决书证明顺序上也是前后颠倒，它是先说邓玉娇犯了故意伤害罪，后说有防卫、自首等情节。显然是本末倒置。

龙城飞将 回应：
　　法家问我，“正当性”包括“罪恶性”？ 你真是这么自相矛盾的么？
　　我回复法家：如果你是这样思维，可能我们之间真是存在思维模式与方法的差异，可能从更高的层面来讲存在世界观的差异。所以还请注意研讨刑法第20条第二款。
　　法家，咱俩虽素未谋面，但我们之间讨论问题已经多次了。好像每次都在讨论逻辑问题，但前几次你都没有认真回复我提出的问题。为了在逻辑上说明问题，我已经牺牲了文笔，不像新月一样写诗一样的语言，我是逐条地研究讨论你的文章。这样的文章令读者看起来很差的，但是没有办法，为了不失去逻辑的线索。
　　实际上，我的文笔，虽然不优美，但也不会是很滥，你看我的散文游记就可以看出我写文章不全是八股式的。

杰瑞 回应：
　　龙城的逻辑比较清楚，法家为了抠字眼，忽略了逻辑。

柔情判官 回应：
　　龙城君 法家 你们思考的角度有所不同
　　假如我们把某甲的的防卫过当行为分为两部分，一部分是A（限度内的防卫），一部分是B(超限度外的防卫)，那么法律要对甲的行为进行评价，是评价A B呢？还是仅仅评价B呢？ 个人以为应该是对A B即行为整体的评价，因为毕竟是行为整体导致了超限度的伤害，而B的程度只能作为量刑方面考察

宇宙 评论： 2010-03-27 17:58:07
　　柔情法官兄的话是科学的，补充两3点：
1.正当防卫的价值在于，法律赋予权利人合理的自力救济权，增强刑法的预防功能，从无限防卫权的设置即可看出，立法初衷对防卫过当倾向于要求司法机关做严格解释；
2.在强奸案中，根据刑法的规定，是没有B部分的；
3.防卫过当只能是正当防卫的过当，其他非“正当防卫”导致的任何损害都是民事或者刑事侵权。
根据上面3点：
1.如果认定邓玉娇是正当防卫，就不应定罪判刑，包括假慈悲（道义上的）的“缓刑”或者“免予处罚”；
2.如果认定邓玉娇不是正当防卫，必须追究其杀死邓贵大等主客观方面的犯罪构成决定的罪，并判刑。

小结：
　　马克昌老先生故意（不太可能是过失，除非他极端地不负责任不了解案情只听记者一面之辞）不谈刑法关于强奸行为正当防卫的规定。
　　马克昌作为马克思的弟弟，研究法理的时候，割裂上下文的内在逻辑联系，把一个完整的正当防卫制度（包括正当防卫和防卫过当），故意或者犯傻地分解为正当的防卫和不正当的防卫两部分，实属典型的断章取义阉割刑法科学制度的行为，不论其“著名法学家”的称号，于这“马克昌”的名字都有愧。不能称之为马克思主义法学家。[page]
最后一段是戏言说道理。

秋水赋 评论：
　　梁法家的头脑里只是二元对立的所谓“正当性”和“罪恶性”，还拿这个考问别人。
呵呵，防卫这一行为却刚好集“正当性”和“罪恶性”于一身，防卫目的是正当的，手段是无预谋的随机的，后果有可能是违法的。
　　而且所谓的恶，也只是过当。它一是行为犯罪，而只是从结果衡量的。防卫过当这罪名设立的出发点没问题。只是防卫实施人和法官怎么把握，确实是个大问题。

秋水赋 回应：
　　正义与否是理念上的判断，犯罪与否针是对行为的法律判断。
　　理念不是行为，行为是不理念。两个词表达的语境是不同的，不是傻子的都明白。
　　正义之举不一定不犯法，不正义之举不一定犯法。
　　这下好了，人家龙城讲的是行为，法家却和人家讲理念。
　　如果不是揣着明白装糊涂的话，我还真同情那些学生们，虽然脑壳不清楚的人混上个教授也不容易。
　　防卫本身就一定的正当性在里面，犯不犯法，还得讲法律不能讲理念的。
我看龙城的分析很逻辑，可是遇到梁先生这主儿了，呵呵！——你和他讲法律，他和你讲政治。你和他讲政治，他和你讲民心。你和他讲民心，他和你耍流氓。你和他耍流氓，他和你讲法律。

杰瑞 回应：
　　秋水你说法家在讲理念，我不太同意，我不记得他什么时候讲过理念了。我觉得他只想讲法律，但很僵化，缺乏逻辑的连贯性。
　　另外，我觉得你在申请黑名单吧。

宇宙 回应：
　　大陆法系以理论演绎思维为特点，立法追求体系完整，逻辑严谨，刑法由其“罪行法定”原则限定（看看法的价值有多大的决定力），更严格限制司法解释的扩大化。司法解释直接成为法的渊源的现象当在禁止之列，刑事司法领域与英美法系“接轨”是“罪行法定”的原则所不允许的，倒是英美法系与大陆法系接轨才可有效保证“罪行法定”。
　　民事司法领域，如出现立法空白，法院又不得以无法律规定为由拒绝立案，所以可以本着“公平”、“公正”等民法的基本原则，适当灵活处理。例如，甚至可以违反民法中子系统《物权法》的“物权法定”的原则，承认某些物权的合法性，对其予以保护。
　　原因：民事权利可以自由处分，非公法上之权利，无须他人代表。当然，以不损害公序良俗为限。

　　司法解释的大忌，就是不看立法初衷所体现的价值取向，孤立地看法条，咬文嚼字地理解孤立条文的内容。
　　结果，往往导致两种情况的出现：
1.扩大解释立法，形成事实上的法官越权造法。马克昌的解释就是在造法，不顾忌与刑法已有条文的直接矛盾；
2.缩小解释立法，减弱法对合法权益保护的功能，纵容了违法犯罪行为。
法官的水平，在于其理解立法意图的能力，不在于其对具体条文字面意思的阅读理解能力。否则，中文系的毕业生当法官应该更合适了。

wellstab 评论：
　　这里面不存在法律解释问题，从一开始到最后都是巴东有司在做案件。就像刘谦在春晚的表演，最后连邓玉娇都被买通当托了。从逻辑上讲马老的解释没问题，最终呈堂的官方证据和证言都是关于防卫过当的，当事人及其辩护人也没做无罪的努力，凭什么要一个八十多岁的老头看报上或网上的“传来证据”秉公而断。

宇宙 评论：
　　stab兄，有一句话我不同意：“凭什么要一个八十多岁的老头看报上或网上的“传来证据”秉公而断”。
　　邓玉娇案当时影响那么大，马老先生在学界和司法界的影响那么大，岂可稀里糊涂说话？
　　可以推脱说我不了解情况不便说话嘛。当然，如果老先生不了解这案子当时在社会上引起的重大反响，倒是有情可原。
　　不管怎么说，他失查！他不是普通老百姓。

wellstab 回应：
　　宇宙兄：
　　你的推理有点乱，从报纸和网上的信息来看，邓的防卫行为无疑是正当防卫行为，无罪。但巴东有司将其做成了防卫过当，有罪免罚。 有问题的只是巴东有司，他们为了某些私利与邓进行了交易。邓受了伤害并背了污名但其得到了较好的补偿（工作），最受伤的是广大关心邓的网友以及司法公正。这和我们关心李庄最后觉得被耍一样。 马老评价的只是最后的裁判及其依据，当然没问题，至少形式上没问题。

宇宙 回应：
　　马老先生好像不能这么评论案例吧，仅看判决书评论？
即使仅看结果，那邓贵大的行为是否强奸行为，也直接决定认定邓玉娇行为的性质这个必要性了。他不评这个，是一个完整的逻辑思维吗？

宇宙 回应：
　　哦，想起来了，当时有首“推坐歌”，邓贵大是和自家妹子推着玩的，劲大了些，邓玉娇有点“假想的防卫（相对于'强奸'说）”。邓玉娇防卫的，应该是自家哥哥手劲太大的玩笑，应该至多扇他两巴掌拉倒！
　　邓家的选择无可厚非，在这样的一片天下，不那么选择还敢怎么着？以后被弄死了，被灭门了，官方都可以像血铅和疫苗两件事一样处理：没问题！
　　不是有官方公布的自杀者“先砍断腿后割破动脉用魂魄举起尸体跳楼”－－我夸张了一下－－这样的自杀案例嘛。

夜空下的绿叶 回应：
　　判官说的很对，两个人的出发点不同，对于概念范围的涵盖也不一样。
　　接判官的话，梁先生的意思是，假如两个人实行防卫行为，如果他是正当防卫，则是只有A，如果是防卫过当则是A B。即防卫情况包括正当防卫和防卫过当（当然，还有一种无限防卫）。
但是按照龙城的意思，他把“防卫”应该占的位置换成了“正当防卫”。

法家梁剑兵 回应：
　　我的意思不是您理解的那样。
　　我的意思是：犯罪就是恶，正当防卫就是善！

秋水赋 回应：
　　杰瑞，你是冤枉了梁先生。你看，梁先生现在讲的是——犯罪就是恶，正当防卫就是善。
　　呵呵，当有人如龙城讲法律的时候，梁先生是不讲法律讲善恶的。
　　先不管善不善，世上最恶的要算曼德拉了，犯了一辈子的法。
　　呵呵，才从黑名单里出来好象，但不是好友，还是不能评。 [删]
　　另外，对于判官和夜空下的绿叶讲的，出发点不同，对于概念范围的涵盖也不一样，我的感觉是可怕，法律概念呀，可以随便撮揉一样。[page]
　　其实龙城讲的很清楚了，首先看一个人的行为是不是防卫，符合哪一条款，在什么范围内是正当，超过这范围是不正当，哪些是特殊的等等。他还特意讲了防卫不是攻击的话。防卫，哪怕是假想防卫，都有一定的正当性，犯不犯罪，还得由法律来断，而由不了善恶这些理念。

法家梁剑兵 回应：
　　一就是一，二就是二！有什么可怕？

龙城飞将 评论：
　　给法家提个建议。一、当你批评别人的时候，请仔细研究一下人家的逻辑错误，看人家是不是犯了你所说的逻辑问题。二、当别人回复你的时候，也请你注意一下别人的观点。我发现你总是不回复别人对你的回复，当然，主要是你没有对我的回复进行回复