关于许霆案件回复法家梁剑兵

龙城飞将


　　“挺许派”、“倒许派”，都是善良一派

　　就许霆案件来说，“挺许派”、“倒许派”，都是善良一派。轻罪派、重罪派，都是为了社会的法治。法条派、解释派，都是胸怀社会的正义。

　　问题是，刑事案件应当严格地依照法律规定，而不是法理的解释；应当严格地依照法律的字面含义，而不是权威或教授的“灵活理解，扩大解释”。

　　就案件的焦点而言，肯定是依据法律规定，先解决罪与非罪，然后才讨论量刑的轻重问题。撇开前提去谈量刑的轻重，就是有罪推定，背离了无罪推定，罪刑法定的现代法治精神，背离了我国刑法和刑诉法的基本规定。

　　在处理刑事案件过程中，一定要遵循无罪推定、疑罪从无、罪刑法定、法无明文规定不为罪的原则。一定要从字面严格的定义执行刑法，不能类推，不能灵活解释，不能以学理解释、个人情感、外国判例等对抗法律条文。

龙城飞将
2008-3-6

回复法家梁剑兵

一、关于许霆案件的焦点

　　你我都是“无罪派”，这是相同之处。

　　不同之处在于，我认为，许霆案件，焦点在于，事实已经清楚，如何适用法律。由于找不到合适的法律，用盗窃罪最相近，因而原一审法院如此判决，同时，也因而引起全国舆论哗然。

　　这说明，大部分参与讨论的人不懂法律，但是他们凭直觉，或者直接看法律条文，直接拿许霆的行为与法律相对照，因而得出非罪的结论。他们直观简捷的法律思维方式就是，直接拿事实与法律相对照，弄复杂了他们就听不懂了。

　　然而，我国许多懂法律的人，包括说我不懂法律的人（请看我的博客），却是不直接应用法律，而是讲中国的司法实践。所谓中国的司法实践就是，他们讲法律时不是强调严格地执行法律，而是要灵活运用。实际上，在他们眼里，中国的司法实践就是具体的法律淹没宪法，部门规章、行政法规和司法解释淹没法律，省一级高院和地市一级的中院的内部规定又淹没了最高院的司法解释。法官是按照距他最近的规定，即地市一级或省一级的内部规定或共同理解审理案件，进行判决的。

　　所以，不懂法律的直接对照法律和事实认识问题，懂法律，或者直接从事法律工作的不是依照法律，而是依照距离他最近的“规定”处理法律问题，不管这些“规定”是否与法律冲突，不管是否偏离我国立法的实践。

　　如此看来，倒是不懂法律的，最懂法律，直接应用法律。懂法律的不懂法律，直接应用的是距他最近的“内部规定”，并且，在很多时候，我们知道有这个“内部规定”，法官也按照这个“内部规定”而不是法律进行判决，但它是秘不示人，我们看不到。本人经手的案子就有这样的经验。当我们拿着宪法和部门法与之论理时，他会说我们幼稚。拿着立法法与之讲法律层级及法律冲突时的处理原则时，他会说我们不懂法律实践。

　　你的观点与我不同，你是强调许霆的行为的证据有问题，通过对证据的质疑可能否定许霆的行为，也可能使其可以认定的数额小一些。

　　我认为，许霆是用公开的身份，从ATM机上进入自己的帐户，取出了超过自己原先存款金额的，本不属于自己的钱。数额是多少，大约是17万元。至少有两个数字可以帮助我们核对这些数字。其一，是许霆承认在路上丢了5万元。其二是做生意，投进去10万元，没收回来。

　　我的观点是，在确定罪与非罪之前，15万也好，17万也好，不影响定性。若依照法律规定，这种行为没有明文规定，判决无罪，这不同的数字不影响无罪。若法院强行判决有罪，15与17万元，同样是有罪。

　　在决定判决有罪的情况下，金额的大小对于量刑的轻重才有意义。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，盗窃500-2000元以上，为“数额较大”；5000-20000元以上，为“数额巨大”；30000-100000元以上的，为“数额特别巨大”。在确定盗窃罪的情况下，区别15万元与17万元已经没有什么意义了，都是“数额特别巨大”。即使如你所说，其中包含了许霆自己原有的170多元，对总额的影响和量刑的影响也不是很大。

　　所以，确定罪与非罪，是首要问题，是唯一的焦点问题。

二、你想在证据问题上想推翻现有关于许霆当时行为的事实，潜藏着一种危险

　　你既推翻不了许霆客观上是“拿了本不属于自己的钱”这个事实，也不可能否定许霆思想上想拿银行的这种主观意识，更不可否认许霆的行为给银行造成了损失的后果。反而可能因做这种努力，淹没了自己坚持的许霆无罪的观点。
　　
　　简单说来，我是承认许霆的行为，认为这个案件的事实是清楚的，只是找不到适用法律，这一点与吴义春律师相同。你却是想否定他的行为，否认他的事实。

　　若许霆被决定判决有罪了，也还有几种可能：

　　其一，根据刑法谦益性原则，不判刑，用民事的方法解决。不判刑的依据是刑法第十三条：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。当然，许霆应当归还不该拿的钱。

　　其二，同样根据刑法谦益性在法定刑下行刑的依据是刑法第六十三条：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”。此时就要找出减轻处罚的情节。但我觉得若不是迫于舆论压力，这一条很难办到，因为在重审时公诉人已经说许霆悔罪态度不够好。

　　六十三条第二款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。这就要说明什么是特殊情况。因为，在我国，这种逐级上报在法定刑之下量刑的情况本来就是几乎没有，若给许霆适用这一条，就得说明他既然已经是盗窃金融机构了，特殊情况又在哪里？既然已经定了性，数额的规定性也随之产生效用，属于“数额特特别巨大”，能说此时“数额特别巨大”不适用，改为数额“数额巨大”或“数额较大”而在法定刑下量刑？

　　其三，同样根据刑法第三条，事实清楚，证据充足，则判决有罪。然后根据刑法第二百六十四条判决。这样，又从终点回到了起点。

　　再次回到起点，舆论会不会疲劳。若是舆论疲劳，人们的兴趣转移，还会不会有原先那么强烈的反应？专家们还会不会再出来讲话？法院已经讲某些专家的意见不正确，也没看到专家出来回应法院的这些意见。[page]

　　确定罪与非罪的唯一方法，就是对照事实与法律。根据法庭认定的事实，去寻找法律。找到对应的法律，就定罪量刑。找不到对应的法律，就宣告无罪。

　　只凭事实本身，是没办法确定罪与非罪的。

　　由于170多元不准确，17.5万元不准确，想否认许霆拿了本不属于自己的钱这个事实，也是难以成功的。

三、关于真实事实与法律事实

　　你讲道，在法律实践中，人们是将真实事实与法律事实分开的。我已经在博客里回答过匿名新浪网友的质疑，你可以看一下。实际上，虽然这是两个概念，但讲得应该是同一个现象、同一个行为。这两者之间存在必然的联系。

　　还有人给我说过，在司法过程中，人们追求的是法律事实，不是真实事实。说这是流行的观点，说法庭追求法律事实、证据事实、形式真实，不是真实事实、客观事实、实质真实。这觉得这样认识是错误的。实际上，形式真实是实质真实的表现，形式真实应当无限逼近实质真实 。法律事实是追求真实事实的结果，不能把两者截然对立开来。

四、关于“一审诉讼打案件，二审（包括重审和再审）诉讼打法院”。

　　法家解释说，当案件到二审以后，主要的工作任务是解决原审判决本身的质量是否合格的问题。因此，律师们往往把一审叫做“偏重于事实的审判”，把二审以后叫做“偏重于法律适用的审判”。

我可以理解你在律师行业的习惯做法。但实际上，这两者是无法分开的。以云南的冤案杜培武、湖北的佘林祥为例，一审二审，实际上是反反复复审了好几次，均是事实没有理清。许霆案件则是，事实基本上是清楚了，问题的关键是找不到合适的法律。

　　把一审叫做“偏重于事实的审判”，把二审以后叫做“偏重于法律适用的审判”，是习惯说法，实际的情况不一定准确。一审也可能是事实清楚，但适用法律不对的呀！二审也可能是一审原本没把事实真相审清楚，属于事实不清，证据不足的呀！即使是二审，即我国的终审，也可能根本没把事实审清楚。

　　所以，我倒是同意你的这样一句话：“当案件到二审以后，主要的工作任务是解决原审判决本身的质量是否合格的问题”。这种质量问题，既有事实不清的问题，也有适用法律不准确的问题，包括罪名定错，量刑不准的问题。

　　所以，二审打法院是对的，实质上是针对一审法院不正确的判决进行的。

五、关于三次司法文书中许霆的地址均不相同

　　看来，法家比较细致的地研究了该案。但是，第一，即使这三次的地址不同，也不影响对许霆进行审理判决，不影响对他事实的认定，对他罪与非罪的定性。因为，许霆实质上已经是验明正身了。第二，三份司法文书并没有太大的问题，把三份的地址合在一起讨论，可以发现，许霆是住山西省临汾市尧都区郭家庄村向阳路西4巷3号，户口在山西省襄汾县，户籍地襄汾县四家湾矿（自报）。襄汾县属于临汾的市管县。纠缠这个问题，可能意义不大。

写于2008-3-25

附：法家梁剑兵在许霆的辩护律师吴义春博客上的留言：

　　法家梁剑兵 2008-03-21 12:15:20
　　在本案辩护中，应该首先咬住控方指控的犯罪事实不清（连最起码的赃款数字都搞错了）和证据严重不足（没有任何证据证明银行ATM机软件系统出错），案件发展方向才有可能发生根本的变化。

　　法家梁剑兵 2008-03-23 09:02:23
　　三份司法裁判文书对许霆的家庭地址认定有错！
　　按照司法文书发出的时间先后顺序排列，我将三个司法文书中对许霆家庭住址的认定陈列如下：
　　第一份司法文书：广州市人民检察院起诉书[穗检公二诉[2007]176号]认定：被告人许霆住山西省临汾市尧都区郭家庄村向阳路西4巷3号。
　　第二份司法文书：广州市中级人民法院判决书[（2007）穗中法刑二初字第196号]认定：被告人许霆住山西省襄汾县。
　　第三份司法文书：广东省高级人民法院裁定书[（2008）粤高法刑一终字第5号]认定：许霆户籍地襄汾县四家湾矿（自报）。案发前在广东省广州市粤华物业有限公司当保安，租住广州市天河区员村某出租屋。
　　刑事裁判文书是刑事案件审理的最终载体，是法院向社会公众和舆论展示司法公正形象最直观的平台，在刑事司法领域中占有非常重要的地位。而广东省三级司法机关的这种令人不可思议的草率和错误必然严重地影响社会大众对司法公正性的信任感。

　　法家梁剑兵 2008-03-24 20:00:51
　　要实现这个转向，有个重要的拐点，那就是许霆案的判决书在认定犯罪事实方面存在明显而重大的错误！
　　前面说过，广东省高院裁定，广州市中院关于许霆“盗窃金融机构罪”的一审判决“事实不清，证据不足”，据此撤销一审判决，发回重审。许多网友可能认为这个依据只是官样文章、公文套话而已，对案件本身的定性和量刑并无实际的意义。
　　但是，几乎所有的讨论者，甚至包括许霆本人及其辩护律师，在关注案件的定性是否正确、量刑是否过重的时候，都忽略了一个可能影响案件未来发展方向的重要细节，那就是司法机关在对本案的犯罪事实进行认定时出现了明显的错误，这将有可能影响到案件未来的发展方向。

　　法家梁剑兵 2008-03-25 18:11:12
　　固然说本案件的事实已经清楚、证据已经充分，符合一般社会情理，但是并不符合司法程序正义和办案质量标准的要求，更不是辩护律师应该说的话。
　　因为本案件的事实确实是不清楚的、证据确实是不充分的。
　　飞将阁下还可能不太明白的是：在持续十多年的司法改革中，我国已经在基本理论和具体规则上将“客观事实”和“法律事实”二分了。
　　在具体的刑事案件中，按照法律的明文规定：仅有被告人的口供，而无其他证据印证，是证据不足，不能给被告人做有罪认定的。
　　上述原则和明文规定，已经发展成我国刑法的一大重要原则：谦抑原则。
　　在本案中，许霆的行为固然不成立盗窃罪，但是，从律师的工作方向角度看，应该坚持认为控方指控属于事实不清和证据不足，否则，就将案件在战略战术上的主动权通通交给了控方以及法院。在这种被动局面下，一旦最高院在相关意见中认定许霆的行为为盗窃罪，此案定性即为铁案！
请问飞将，如果这样的局面出现，你将如何说话呢？

　　法家梁剑兵 2008-03-25 18:20:15
　　龙城飞将可能没有听说过我们律师行当里的一句行话：一审诉讼打案件，二审（包括重审和再审）诉讼打法院。意思是说，当案件到二审以后，主要的工作任务是解决原审判决本身的质量是否合格的问题。　　因此，我们往往把一审叫做“偏重于事实的审判”，把二审以后叫做“偏重于法律适用的审判”。
　　所以，本案重审的重要目的是一个法律监督过程啊。诚如我所说的：
　　无论如何宣判，有四个“无误”是司法机关绝对不能绕过去的：
　　1、司法裁判必须作到认定被告人许霆自然情况确实无误；
　　2、司法裁判必须作到认定事实清楚无误；
　　3、司法裁判必须作到证据认定或排除理由明白无误；
　　4、司法裁判必须作到适用法律正确无误。

　　法家梁剑兵 2008-03-25 18:34:33
　　从有关的记者报道中管中窥豹，我已经感觉到，起码在本案件的基本事实上：许霆提取的款项次数真的是171次吗？许霆真的是提走了175000元整吗？我猜想，对此可能是只有许霆的口供，而无其他直接证据和间接证据与许霆的口供完全吻合并确实印证的。
　　比如，按照我的简单推理，提款171次是不可能提到175000元整的——因为许霆每次都是以千元为单位取款的。
　　不信你们可以“复原现场”，自己去提款机以千元为单位取款，你就会发现，你是不可能“以千元为单位”在取款171次的情况下得到175000元整的。
当然，以上猜想都是我早在一个月前就已经存在于脑海中的简单推理而已，我的推理是否正确全靠对证据进行分析印证。遗憾的是，我必须尊重本案承办律师的工作和想法，目前不能看到相关证据了。

　　法家梁剑兵 2008-03-25 18:47:15
　　也就是说：根据许霆自己的口供，在每次都以千元为单位取钱的前提下，除非许霆有170次取1000元，1次取5000元，才可能在171次取款下得到175000元整的。
　　但是，ATM机的一次取款的限额是3000元。所以这个情况是不可能出现的吧？
　　那么，假如1次3000，1次2000，需要172次取到175000元。

　　经纶_吴义春 2008-03-25 19:52:04
　　楼上的朋友，其中有四次每次取2000元，共计171次，这在二审补充的银行材料中有所反映，呵呵，估计判决很快就会下来了。